Рішення № 91877101, 30.09.2020, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року Чернігів Справа № 620/2798/20

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Житняк Л.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Спеціальний авіаційний загін Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби від 08.07.2020 ID моніторингу UA-M-2020-07-03-000017 по закупівлі комплектів укх-радіостанції R&S M3AR MR 600A з відповідними антенами та монтажними комплектами на літак ан-32п або еквівалент, яка була опублікована в електронній системі PROZORRO ДК 021:2015:34730000-3 Частини повітряних і космічних літальних апаратів та вертольотів, ідентифікатор в системі PROZORRO UA-2020-04-14-002980-b.

Свої позовні вимоги мотивує тим, що як вбачається з Висновку, який був оприлюднений Управлінням на сайті zakupki.prom.ua, у Висновку взагалі відсутні обов`язкові розділи, а саме: інформація про замовника; інформація про предмет закупівлі; підстава здійснення моніторингу. Вважає, що структура та зміст Висновку (ID моніторингу: UA-M-2020-07-03-000017) опублікованого Управлінням, взагалі не відповідає вимогам щодо змісту та структурі, затвердженій наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 №86. Управління, у п.3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. При цьому, ні стаття 2, ні стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають таких повноважень (компетенції) Управління як право вимагати розірвання договору. Визначений спосіб усунення виявленого під час моніторингу, на думку відповідача, порушення, не відповідає законодавству. Цивільне та господарське законодавство України визначає підстави розірвання договору, але зазначена Управлінням підстава - порушення законодавства у сфері закупівель - до них не відноситься. Згідно статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. В свою чергу, позивачем на адресу ТОВ ««НВК «Техімпекс»» було направлено пропозицію щодо розірвання договору поставки за державні кошти від 17.06.2020 № 194 (вих. Від 13.07.2020 №81 01-2121/81). Листом від ТОВ «НВК`Техімпекс» (вих. №860/-7-20 від 14.07.2020) повідомило, що має намір виконати взяті зобов`язання за договором поставки за державні кошти від 17.06.2020 №194.

Також вказує, що у розділі Висновку «Інформація про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» відповідачем зазначено, що ході моніторингу встановлено невідповідність тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником. Зокрема, ТОВ «ПОРТАВІА» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди працівників на обробку їх персональних даних, чим порушено вимогу пункту 2 Додатку 2 «Кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження» до тендерної документації. Також, в ході моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «НВК «Техімпекс» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником, оскільки тендерна пропозиція не містить: - листи- згоди працівників на обробку їх персональних даних, чим порушено вимогу пункту 2 Додатку 2 «Кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження» до тендерної документації; - копію документа, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору за результатами торгів - протокол зборів засновників про призначення директора, президента, голови правління тощо, наказ про призначення керівника або виписка (витяг) із зазначених документів (у разі підписання пропозиції керівником організації-учасника), доручення (довіреність) керівника учасника та документальне підтвердження статусу та повноважень особи, яка видала доручення (довіреність), щодо видачі доручення (довіреності) - у разі підписання документів пропозиції іншою особою, чим не дотримано вимогу підпункту 8 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерних пропозицій» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій».

Інформація, яка перебуває у вільному доступі, перевірялась тендерним комітетом САЗ відносно, у тому числі, повноважень та особи керівника учасника, після розкриття тендерних пропозицій учасників, і вона свідчила про те, що на момент розкриття пропозицій повноваження ОСОБА_1 , згідно відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дана особа перебувала на посаді керівника даного підприємства. Крім того, що стосується відсутності листа-згоди на обробку, використання, поширення персональних даних, то сама його відсутність не тягне за собою наслідків ненадання своєї згоди на обробку, використання, поширення персональних даних. Згідно п.1.2. розділу III Тендерної документації Інструкції з підготовки тендерних пропозицій, на підставі частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхиляє тендерну пропозицію через допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок. Відповідно до умов цієї тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерних пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме описки, орфографічні та технічні помилки, незначні текстуальні помилки, допущені учасником, або помилково вказана інформація з певних питань, відповідність якої можна встановити з інших документів, що входять до складу пропозиції учасника.

У зв`язку із тим, що учасники - ТОВ «НВК «Техімпекс» та ТОВ «Портавіа», на вимогу тендерної документації, у тендерних пропозиціях, що викладені на PROZORRO, надали листи-згоду (гарантійний лист) на підписання проекту договору на закупівлю (поставку) товару (додатку до тендерної документації) з усіма його умовами без застережень, в якому у п. 10.12 зазначається, що Сторони, які підписують цей Договір, повідомлені про їх права, передбачені ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», про включення їх персональних даних, зазначених у преамбулі Договору, до баз персональних даних Сторін Договору, тобто погодились, що їх персональні дані, які стали відомі Сторонам у зв`язку з укладенням цього Договору включаються до баз персональних даних Сторін. Крім того, відповідно до ст.2 Закону України «Про захист персональних даних», згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Виходячи із викладеного, у зв`язку із фактичним наданням згоди на обробку, використання, поширення персональних даних учасника - переможця закупівлі в іншому документі, є підстави вважати формальною відсутність листа - згоди на обробку, використання, поширення персональних даних учасника - переможця закупівлі, з огляду на фактичну наявність задокументованої такої згоди у наданому іншому документів, достатньою для відхилення його пропозиції у тендерного комітету Позивача не було.

Також зазначає, що наявність одного реєстру при поданні тендерної документації чотирма частинами, пов`язана з оформленням тендерних пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, тому є формальною (несуттєвою) помилкою не може бути на цій підставі відхилена.

Ухвалою суду від 31.07.2020 розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення ( виклику) сторін та встановлено відповідачу строк для подачі відзиву.

Представник відповідача надав відзив, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що встановлені під час моніторингу обставини свідчать про невідповідність тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановлених Замовником, які відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягали відхиленню, а тому встановленні під час моніторингу порушення не можуть вважатися формальними.

Позивачем подано відповідь на відзив, в якій він зазначає, що заперечення відповідача не спростовують підстав викладених позивачем у позовній заяві.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

Рішенням тендерного комітету Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту ДСНС України від 14.04.2020 б/н було затверджено тендерну документацію на закупівлю комплектів укх-радіостанції R&S M3AR MR 600А з відповідними антенами та монтажними комплектами на літак ан-32п або еквівалент,_ДК 021:2015: 34730000-3 Частини повітряних і космічних літальних апаратів та вертольотів, яка була опублікована в електронній системі PROZORRO, ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-14-002980-b. Очікувана вартість закупівлі 16 900 000,00 грн. Процедура закупівлі - міжнародні відкриті торги.

22.05.2020 тендерним комітетом були розглянуті тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Техімпекс» (далі - ТОВ «НВК «Техімпекс»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРТАВІА» (далі - ТОВ «ПОРТАВІА») та складено протокол розгляду тендерних пропозицій.

На підставі рішення тендерного комітету від 29.05.2020 б/н від 29.05.2020 повідомлено про намір укласти договір. 17.06.2020 між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно- рятувальної служби цивільного захисту ДСНС України (далі -САЗ) з переможцем ТОВ «НВК «Техімпекс» укладений договір № 194 (далі - Договір).

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03.07.2020 №40 «Про початок моніторингу закупівель» заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Жуковою Інною Валентинівною, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель на стадії розкриття тендерних пропозицій, їх розгляду та оцінки розпочато моніторинг закупівлі комплектів укх-радіостанції R&S M3AR MR 6000А з відповідними антенами та монтажними комплектами на літак АН-32П або еквівалент (ДК 021:2015: 34730000-3 - Частини повітряних і космічних літальних апаратів та вертольотів), очікуваною вартістю 16 900 000,00 грн, проведеної Спеціальним авіаційним загоном оперативно-рятувальної служби цивільного захисту ДСНС (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-04-14-002980-b. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 03.07.2020, моніторингом охоплено етапи закупівлі - планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією англійською мовою), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 14.04.2020 б/н, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Техімпекс», Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОРТАВІА», протокол розгляду тендерних пропозицій від 22.05.2020, рішення тендерного комітету від 29.05.2020 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 29.05.2020, договір від 17.06.2020 №194, укладений Замовником з ТОВ «НВК «Техімпекс».

За результатами моніторингу встановлено порушення у сфері закупівель, тому керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивачу направлено висновок та зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначений висновок 08.07.2020 о 16.39 оприлюднено на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-l4-002980-b оголошеної 14.04.2020 Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту ДСНС України ID моніторингу UA-M-2020-07-03-000017 ( далі за текстом - Висновок).

За результатами моніторингу Управлінням встановлено тип порушення: порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

У п.2 Висновку про наявність чи відсутність порушень законодавства відповідачем зазначено, що встановлено порушення абзацу третього пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону та абзацу третього частини п`ятої статті 28 Закону.

Позивач вважає Висновок Управління необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб, де в свою чергу відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зважає на наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України №922 «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Розділом II Порядку №86 визначено, яким чином заповнюється вступна частина форми висновку: п.1 зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження; у п. 2 зазначаються найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; у п. З зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; у статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначається, яку з процедур закупівель застосовано замовником; у частині другій зазначається підстава (підстави), визначена статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі; у п. 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у п.п. 1-4 цього розділу II цього Порядку заповнення форми висновку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель. Отже, вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу викладеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд звертає увагу, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як вбачається з п.3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити, оскільки Замовник за результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ПОРТАВІА» та ТОВ «НВК «Техімпекс» допустив їх до аукціону та в порушення вимог абзацу третього пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозиції зазначених учасників. Натомість, Замовником було укладено Договір з ТОВ «НВК «Техімпекс», чим порушено вимоги абзацу третього частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої процедура закупівлі відміняється у разі, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою- третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції зазначених учасників та як наслідок укладення Договору з ТОВ «НВК «Техімпекс» є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №813/4101/17, від 08.05.2018 у справі №826/3350/17 та від 10.12.2019 у справі №160/9513/18.

Враховуючи наведене, висновки позивача щодо відсутності у висновку від 08.07.2020 обов`язкових розділів, тощо є безпідставними, на думку суду.

Також, на думку суду, необґрунтованим є твердження позивача про допущення ним формальних (несуттєвих) помилок.

Так, вимоги до тендерної документації визначено в статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Такими можуть бути: технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника.

Статтею 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

Так, в ході моніторингу встановлено, що ТОВ «ПОРТАВІА» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди працівників на обробку їх персональних даних, чим порушено вимогу пункту 2 Додатку 2 «Кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та спосіб їх документального підтвердження» до тендерної документації.

Також було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «НВК «Техімпекс» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником, оскільки тендерна пропозиція не містить:

листи-згоди працівників на обробку їх персональних даних, чим порушено вимогу пункту 2 Додатку 2 «Кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та спосіб їх документального підтвердження» до тендерної документації;

копію документа, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору за результатами торгів - протокол зборів засновників про призначення директора, президента, голови управління тощо, наказ про призначення керівника або виписка (витяг) із зазначених документів (у разі підписання пропозиції керівником організації- учасника), доручення (довіреність) керівника учасника та документальне підтвердження статусу та повноважень особи, яка видала доручення (довіреність), щодо видачі доручення (довіреності)) - у разі підписання документів пропозиції іншою особою, чим не дотримано вимогу підпункту 8 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерних пропозицій» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій».

Вищевказані документи ТОВ «НВК «Техімпекс» завантажено до інформаційно-телекомунікаційної системи Prozorro 01.06.2020, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (15.05.2020) та після оприлюднення Замовником повідомлення про намір укласти договір (29.05.2020).

Незважаючи на вищевикладене, Замовник за результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ПОРТАВІА» та ТОВ «НВК «Техімпекс» допустив їх до аукціону та в порушення вимог абзацу третього пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції закону чинній на момент) не відхилив пропозиції зазначених учасників.

Так, Замовником укладено Договір з ТОВ «НВК «Техімпекс», чим порушено вимоги абзацу третього частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої процедура закупівлі відміняється у разі, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

Відповідно вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерних пропозицій» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» у разі, якщо тендерна пропозиція подається у вигляді декількох файлів/частин, кожна частина/файл повинні містити свій реєстр наданих документів, натомість тендерна пропозиція ТОВ «ПОРТАВІА», подана чотирма частинами, містить лише один реєстр документів, що суперечить вимогам вказаної Інструкції.

Таким чином, встановлені під час моніторингу обставини свідчать про невідповідність тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановлених Замовником, які відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягали відхиленню, а тому встановленні під час моніторингу порушення не можуть вважатися формальними.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

А отже, у позові Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку слід відмовити.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Розділу"Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Позивач - Спеціальний авіаційний загін Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (вул.Космонавтів, 90, м.Ніжин, Чернігівська область, 16600, код 33965532);

Відповідач - Північний офіс Держаудитслужби (вул.Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560);

Повний текст рішення виготовлено 30 вересня 2020 року.

Суддя Л.О. Житняк