Рішення № 91876263, 30.09.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3415/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

при секретарі: Серюк І.С.

сторін:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: не з`явився

третя особа: не з`явилася

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21 А код ЄДРПОУ 43333459), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) про визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити певні дій, -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 21 вересня 2020 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , в якому позивач просить:

зобов`язати Одеську митницю Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43333459) усунути порушення вимог ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України при введені в дію змін до штатного розпису шляхом переводу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду старшого державного інспектора Відділу реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил;

визнати незаконними дії Одеської митниці по наданню переважного права при переведенні на посаду старшого державного інспектора Відділу реагування №1 ОСОБА_2 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 06.03.2020р. головою Держмитслужби без будь-якого правового та економічного обґрунтування затверджено перелік змін № 1 до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби, які введені в дію наказом Одеської митниці Держмитслужби № 78 від 10.03.2020р. З урахуванням зазначених змін зі структури Одеської митниці виведено Відділ оперативного реагування № 1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил, в якому позивач перебував на посаді старшого державного інспектора, та введено Відділ № 1 того ж Управління. При цьому, штатна числельність збільшена на 1 одиницю. Таким чином, зміни до організаційної струкури стосувалися лише назви відділу, однак функції та обов`язки залишились ті ж самі. Позивач зазначає, що внесення таких змін призвело до позбавлення його конституційного права на працю, оскільки він не міг виконувати своїх посадових обов`язків. З моменту затвердження відповідних змін відповідач не вирішив питання щодо працевлаштування службовців Відділу оперативного реагування № 1 шляхом переведення до Відділу реагування № 1.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 22918/20 від 15.06.2020р.), в якому в обґрунтування правової позиції, зокрема, зазначено, що відповідно до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному з урахуванням таких особливостей: про наступне звільнення персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів, тобто норма права щодо повідомлення не пізніш як за два місяці до звільнення втратила чинність. Пропонування працівнику вакантної посади державної служби є правом, а не обв`язком роботодавця. Твердження позивача про порушення відповідачем ст. 49-2 КЗпП України відповідач вважає безпідставним, оскільки при звільненні службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема відповідно до п.1 чи п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» положення ст. 49-2 КЗпП України не застосовуються.

Ухвалою від 27.04.2020 р. відкрито провадження у справі, ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання по справі на 26.05.2020 р.

Ухвалою суду від 26.05.2020р. відмовлено у задоволенні клопотання Одеської митниці Держмитслужби про залишення адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити певні дії без розгляду (закриття провадження у справі).

Ухвалою суду від 26.05.2020р., яку занесено до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання на 17.06.2020р.

Ухвалою суду від 17.06.2020р. продовжено строк підготовчого провадження по справі, оголошено перерву у підготовчому засіданні по справі до 15.07.2020 р.

Ухвалою суду від 15.07.2020 р. за клопотанням представника позивача витребувано у відповідача письмові докази по справі; зупинено провадження по справі до моменту отримання витребуваних судом документів; підготовче засідання призначено на 19.08.2020р.

Ухвалою суду від 19.08.2020р. підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 17.09.2020 р.

Ухвалою суду від 17.09.2020 р. заяву позивача про зміну підстав позову по справі №420/3415/20 повернуто без розгляду. За клопотанням представника позивача оголошено перерву до 21.09.2020р. 14 год. 00 хв.

Позивач у судовому засіданні позов підтримав та просив задовольнити його у повному обсязі.

Відповідач та третя особа до судового засідання не з`явились, явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином та завчасно.

У відзиві на позовну заяву відповідач просив розглянути справу за відсутності представника.

Згідно ч.1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд,-

ВСТАНОВИВ:

02.10.2019 р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №858 "Про утворення територіальних органів Держмитслужби України".

23.10.2019 р. наказом Держмитслужби України №918 затверджено Положення про Одеську митницю Держмитслужби.

02.12.2019 р. прийнято Наказ №1 "Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2019 р.".

13.12.2019 р. на підставі вищеназваних нормативних актів Одеською митницею Держмитслужби виданий наказ №68-о, яким ОСОБА_1 в порядку переведення з Одеської митниці ДФС з 13.12.2020 р. призначено на посаду старшого державного інспектора відділу оперативного реагування №1 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держитслужби (т.1, а.с. 26-30).

20.02.2020р. в.о начальника Одеської митниці Держитслужби затверджено посадову інструкцію, якою визначено посадові обов`язки позивача (т.1, а.с. 31-32).

06.03.2020 р. головою Державної митної служби України М. Нефьодовим затверджено перелік змін №1 до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік. Відповідно до цих змін зі структури Одеської митниці Держмитслужби виведено Відділ оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил, в якому позивач перебував на посаді старшого державного інспектора, та введено Відділ реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил (т.1, а.с. 19-21).

Наказом Одеської митниці Держмитслужби №78 від 10.03.2020 р. введено в дію перелік змін до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік (т.1, а.с. 18).

Крім того, 10.03.2020 р. наказом Одеської митниці Держмитслужби №79 введено в дію перелік змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік.

16.03.2020 р. начальником Одеської митниці Держмитслужби М. Грібановим затверджено положення про відділ реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби.

18.03.2020р. начальником Одеської митниці Держмитслужби видано наказ №143-а «Про переведення», яким у зв`язку з введенням в дію наказом Одеської митниці Держмитслужби №79 від 10.03.2020 р. змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік, на підставі п.1 ч.1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» переведено посадових осіб Відділу оперативного реагування № 1 до Відділу реагування № 1, проте позивач переведений не був (т.1, а.с. 13-17).

Разом з тим, наказом Одеської митниці Держмитслужби №146-о від 18.03.2020р. «Про особовий склад» призначено з 18.03.2020р. ОСОБА_2 на посаду старшого державного інспектора відділу реагування №1 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Північної митниці Держмитслужби (т.2, а.с. 75).

Наказом Одеської митниці Держмитслужби №270-0 від 04.05.2020р. «Про переведення» старшого державного інспектора відділу реагування №1 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 з 05.05.2020р. переведено на посаду старшого державного інспектора відділу реагування №1 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби у зв`язку із введенням в дію наказом №125 від 29.04.2020р. переліку змін № 2 до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020р., на підставі п.1 ч.1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» (т.2, а.с. 76-).

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 569 Митного кодексу України, працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. №889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

За правилами ч. 4 ст. 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 30 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 30 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 30 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Одночасно з цим, підстави для припинення державної служби визначено ст. 83 Закону № 889-VIII, якими серед іншого є припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (ст. 87 цього Закону); у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (ст. 43 цього Закону).

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст.2 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Станом на час виникнення спірних правовідносин Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX абз. 2 ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» виключено, зокрема, норму про те, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Натомість, були внесені відповідні зміни, зокрема, до ст.ст. 22 та 87 Закону України "Про державну службу", якими врегульовано питання звільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".

Так, п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VIII в частині підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення доповнено фразою: статті 87, 87-1 цього Закону», окрім існуючої: «статті 87 цього Закону».

При цьому, статтею 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Внесені Законом від 19.09.2019р. № 117-IX зміни та доповнення до Законів № 3166-VI та № 889-VIII (зокрема ст.ст. 83 та 87-1) значно розширили повноваження суб`єктів призначення в частині звільнення державних службовців (підстав такого звільнення). Натомість, на думку суду, поставивши під загрозу гарантовані конституційні права на працю відповідної категорії осіб, які були призначені за процедурами та у порядку, що діяли до набрання чинності відповідними змінами у законодавстві.

Предметом розгляду у цій справі є питання щодо порушення відповідачем вимог ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України при введені в дію змін до штатного розпису та наявності підстав для їх усунення шляхом переводу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду старшого державного інспектора Відділу реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил, який призначався на посаду державної служби у порядку, визначеному положеннями Законів № 3166-VI та № 889-VIII до набрання чинності вищенаведеними змінами та доповненнями, внесеними Законом від 19.09.2019р. № 117-IX, що надавало йому певні соціальні гарантії, впевненість у майбутньому тощо.

Відтак, твердження відповідача щодо втрати чинності нормою права щодо повідомлення не пізніш як за два місяці до звільнення судом відхиляються.

Доповнена Законом від 19.09.2019 р. № 117-IX редакція Закону № 889-VIII, яка набрала чинності 25.09.2019р. та визначила додаткові підстави припинення державної служби окремих державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення, погіршуватиме становище позивача, яке існувало до прийняття нової норми закону.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 22 Конституції України закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи та в основоположні свободи. Так, у рішенні від 10.12.2009р. у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (зокрема, рішення у справі «Полторацький проти України» (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29.04.2003, заява № 38812/97, пункт 155).

Окрім того, суд не залишає поза увагою концепцію правомірного очікування (англ. - legitimate expectation), яка уперше була сформульована в галузі адміністративного права англійськими судами. Згідно з цією концепцією дії або рішення органу публічної влади вважаються такими, що суперечать принципу верховенства права, не тільки у тих випадках, коли такими діями порушуються суб`єктивні права і процесуальні гарантії, прямо передбачені чинним законодавством, але й у тих випадках, коли такі дії не задовольняють правомірних очікувань осіб, стосовно яких вони вчиняються (ухвалюються). Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.

Отже, норми Закону від 19.09.2019р. № 117-IX, якими внесено зміни та доповнення до Законів № 3166-VI та № 889-VIII, саме в частині розширення повноважень суб`єкта призначення щодо звільнення державних службовців з посад державної служби, поставивши під загрозу гарантовані конституційні права на працю відповідної категорії осіб, які були призначені на визначений строк за процедурами до набрання чинності вказаними змінами та доповненнями, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України, вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Як встановлено судом, 06.03.2020 р. головою Державної митної служби України М.Нефьодовим затверджено перелік змін №1 до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік, відповідно до яких зі структури Одеської митниці Держмитслужби виводиться Відділ оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил (штатна чисельність 28), в якому позивач перебував на посаді старшого державного інспектора, та вводиться Відділ реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил (штатна чисельність 29).

10.03.2020 р. наказами Одеської митниці Держмитслужби введено в дію перелік змін до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік та перелік змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік.

Зі змісту положення про відділ оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби, затвердженого 02.03.2020 р. та положення про відділ реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби, затвердженого 16.03.2020 р., вбачається, що вони є ідентичними, загальні положення, основні завдання та функції не змінені, а було змінено лише назву відділу.

З наведеного вбачається, що зміни структури та штатного розпису в Одеській митниці Держмитслужби, фактично не стосувались відділу у якому працював позивач, оскільки змінилась лише назва відділу та введено додаткову штатну одиницю.

При цьому відповідачем жодних доказів на підтвердження того, що станом на дату введення в дію переліку змін до організаційної структури Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік та переліку змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік посада старшого державного інспектора відділу реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби була відсутня.

Суд зазначає, що відповідачем було обрано формальний підхід при застосуванні положень КЗпП України та Закону № 889-VIII, що призвело до порушення права позивача на працю.

Поряд з цим відповідачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивачу пропонувались вакантні посади.

Між тим, згідно відомостей Управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Одеської митниці Держмитслужби від 23.07.2020р. (вих. № 7.10-12/76), станом на 10.03.2020р. в Одеській митниці Держмитслужби налічувалось 61 вакансія старшого державного інспектора різних структурних підрозділів, станом на 11.04.2020р. - 39 вакансій (т.2, а.с. 153).

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, після введення в дію 10.03.2020 р. переліку змін до організаційної структури та переліку змін до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби позивача фактично залишено на посаді, якої вже не існує.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що відповідачем, при реалізації своїх повноважень, фактично, залишено позивача на посаді, якої вже не існує, що суперечить положенням КЗпП України та Закону № 889-VIII. При цьому доказів того, що у позивача наявне робоче місце, визначено функціональні обов`язки та підпорядкованість відповідачем до суду також не надано.

Таким чином, з системного аналізу та взаємозв`язку ч.ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 87 Закону № 889-VIII, ст.ст. 5-1, 40, 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, у тому числі інші рівноцінні посади державної служби. Тобто вжити заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

За приписами ст. 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Разом з цим, п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889-VIII визначено, що рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Відповідно до ч.1 ст. 51 Закону № 889-VIII визначено, що з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за такими рівнями:

1) Апарат Верховної Ради України, Секретаріат Кабінету Міністрів України, постійно діючий допоміжний орган, утворений Президентом України, апарати (секретаріати) Ради національної безпеки і оборони України, Рахункової палати, Конституційного Суду України, Верховного Суду, Офісу Генерального прокурора;

2) міністерства, центральні органи виконавчої влади із спеціальним статусом, який встановлений законом, апарати (секретаріати) вищих спеціалізованих судів, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

3) інші державні органи, юрисдикція яких поширюється на всю територію України;

4) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва та Севастополя;

5) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення.

При цьому, звільнення особи відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, та неможливість запропонувати інші, рівнозначні посади, має обумовлюватися вимогами, які ставляться до осіб, які можуть займати такі посади.

Таким чином, відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу усі вакантні посади, у тому числі вакантні посади, які були рівнозначними посаді старшого державного інспектора відділу оперативного реагування №1 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держитслужби та відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача. Проте, вказаного обов`язку відповідач перед позивачем не виконав.

При цьому, відповідач не повідомив позивача про наявність вимог, яким не відповідав би позивач та/або не надав інших пояснень щодо того, чому такі посади позивачу запропоновані не були, у зв`язку із чим, пропонування позивачу не всіх вільних на час повідомлення про зміну істотних умов державної служби, не може вважатися належним виконанням відповідачем обов`язку щодо вжиття заходів до переведення позивача як працівника за його згодою на іншу роботу і є протиправним.

Такими діями Одеська митниця ДФС позбавила позивача можливості виконувати обов`язки державного службовця.

За такого правового регулювання та встановлених у цій справі обставин, суд дійшов висновку про порушення трудових прав позивача безпідставності неврахування Одеською митницею Держмитслужби переважного права позивача на зайняття посади у відділі оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби.

Зазначена правова позиція узгоджується з висновком Верховного Суду у постанові від 22.11.2019 р. у справі №815/2998/18.

Стосовно тверджень позивача, що скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури і штатного розпису державного органу, яку він обіймав до звільнення не відбувалося, суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Міністерство праці та соціальної політики України у листі від 07.04.2011 №114/06/187-11 роз`яснило, що чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Враховуючи викладене, суд вважає, що роботодавець має право самостійно визначати, змінювати чисельність працівників і штатний розпис. При цьому, дані обставини не потребують додаткового доведення, тому суд не вимагає у відповідача обґрунтування доцільності внесення змін до штатного розпису.

Суд не надає правової оцінки доводам, зазначеним у заяві позивача про зміну підстав позову, оскільки останню ухвалою суду від 17.09.2020 р. повернуто без розгляду.

Разом з тим, суд зазначає, що введення в дію з 03.08.2020р. нового штатного розпису та чергова зміна назви відділу, в якому був працевлаштований позивач, не є обставиною, яка б звільняла відповідача від обов`язку дотримання вимог ст. 42, 49-2 КЗпП України щодо позивача при введені в дію змін до штатного розпису.

Надаючи правову оцінку обраного позивачем способу захисту, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 13 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод", ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, суд зважує на його ефективність з точки зору статті 13 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" та враховує положення "Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень", прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980, а саме суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Разом з тим, п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти (вчинити) певні дії, і це прямо вбачається з п. 4 ч. 1 ст. 5 та п.4 ч. 2 ст. 245 КАС України.

Згідно ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Згідно з ч. 2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

З урахуванням встановлених судом обставин та системного аналізу норм чинного законодавства судом не встановлено правових підстав для визнання незаконними дій Одеської митниці по наданню переважного права при переведенні на посаду старшого державного інспектора Відділу реагування №1 ОСОБА_2 , та такий спосіб захисту не надає змоги відновити порушення права позивача, за захистом якого останній звернувся до суду з цим позовом, відтак у вказаній частині позовних вимог слід відмовити.

З урахуванням встановлених обставин у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, перейменуванням відповідача, суд вважає за необхідне зобов`язати Одеську митницю Держмитслужби (Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21 А код ЄДРПОУ 43333459) усунути порушення вимог ст. 42, 49-2 КЗпП України при введені в дію змін до штатного розпису шляхом переводу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в Одеській митниці Держмитслужби.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Варховуючи висновок судо про часткове задоволення позовних вимог, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для стягнення з Одеської митниці Держмитслужби судового збору у розмірі 840,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21 А код ЄДРПОУ 43333459), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) про визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити певні дій, - задовольнити частково.

Зобов`язати Одеську митницю Держмитслужби (Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21 А код ЄДРПОУ 43333459) усунути порушення вимог ст. 42, 49-2 КЗпП України при введені в дію змін до штатного розпису шляхом переводу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в Одеській митниці Держмитслужби.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Стягнути з Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21 А код ЄДРПОУ 43333459) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30.09.2020 р.

Суддя: Г.П. Самойлюк

.