Рішення № 91876210, 30.09.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4401/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Балан Я.В., розглянувши у порядку письмового провадження, за наявними матеріалами, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулась ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (з урахуванням уточнення позовних вимог від 01.09.2020р.) про:

визнання протиправним та скасування рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення з займаної посади;

поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

стягнення з Прокуратури Одеської області середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

допущення негайного виконання рішення суду у частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Адміністративний позов мотивовано наступним.

ОСОБА_1 зазначила, що з 06 травня 2001 року по 30 квітня 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури.

У встановлений законом строк, ОСОБА_1 , було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про намір проходження атестації та у подальшому продовження своєї професійної діяльності.

Однак, на думку ОСОБА_1 , Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що у свою чергу, спричинило звільнення позивача.

ОСОБА_1 , вказувалося, що у наказі Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на п. 9 частини 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру».

На думку ОСОБА_1 наказ про звільнення на підставі п. 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії.

Крім того, наголошувалося, що прокуратура Одеської області не перебуває у процесі припинення чи реорганізації, а тому, на переконання позивача, наявність в оскаржуваному наказі посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2020 року, вищезгадану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження по справі.

30 липня 2020 року, ухвалою суду занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

02 вересня 2020 року, закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду суті.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року, постановлено вважати належним відповідачем по адміністративній справі №420/4401/20 Одеську обласну прокуратуру у зв`язку зі зміною назви Прокуратури Одеської області.

У встановлений судом строк, відповідачами надано відзиви на позовну заяву.

Відзив Одеської обласної прокуратури (вх.№ЕП/9098/20 від 18.06.2020р.) обґрунтований наступним (т.І, а.с.83-86).

Згідно Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №62 від 02 квітня 2020 року, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 57 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому - не успішно пройшла атестацію.

Відповідно до положень пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Відзив Офісу генерального прокурора (вх.№ЕП/11629/20 від 30.07.2020р.) обґрунтований наступним (т.І, а.с.102-115).

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку №1 до протоколу №4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, набрала 57 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, а тому, її не було допущено до проходження наступного етапу.

Щодо нерівних можливостей проходження прокурорами Генеральної прокуратури атестації зазначалося, що на здійснення підготовки позивач мав більше часу ніж прокурори генеральної прокуратури, майже пів року.

Крім того, щодо доводів про втому та стресову ситуацію Офісом генерального прокурора вказувалося, що всі прокурори були у рівних умовах та жодних звернень до членів комісії від позивача не було.

Також зазначалося, що ОСОБА_1 , було достроково завершено тестування (1 година 06 хвилин 23 секунди, коли загальний час тестування становив 1 годину 40 хвилин), що у свою чергу виключає наявність технічних проблем при тестуванні.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 з 06 травня 2001 року, безперервно працює в органах прокуратури України (т.І, а.с.24-27).

Наказом №735к від 14 квітня 2016 року, ОСОБА_1 була призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області (т.І, а.с.26).

04 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.І, а.с.189).

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Рішенням Другої Кадрової комісії №62 від 02 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 57 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію (т.І, а.с.192).

Наказом Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (т.І, а.с.34).

Вважаючи рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення - протиправними, позивач звернулась до суду з даною позовною заявою.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі - Закон №1697).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019 року, №65 від 04.02.2020 року, №102 від 19.02.2020 року), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Сторонами не заперечується, що позивачем 04 жовтня 2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації за формою та в строки, визначені п.9 та п.10 Порядку (т.І, а.с.189).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків №337 від 17.12.2019 року, №65 від 04.02.2020 року, №145 від 13.03.2020 року) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора №80 від 07.02.2020 року утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (доступні за посиланнями https://www.gp.gov.ua/ua/ngp_vt_ch?_m=publications&_t=rec&id=262783).

20 лютого 2020 року, Друга кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання іспиту становив 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, за результатами тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, бал результатів тестування ОСОБА_1 склав 57 балів, тобто, етап атестації пройдений не успішно (т.І, а.с.191).

Надаючи оцінку доводам ОСОБА_1 , про протиправність рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Крім того, під час судового розгляду справи позивачем наголошувалося, що з рішенням кадрової комісії, яке слугувало підставою звільнення позивача, останню було ознайомлено 30 квітня 2020 року, тобто вже після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення №780к від 29 квітня 2020 року, що у свою чергу, порушило право позивача на оскарження рішення кадрової комісії.

Доказів протилежного відповідачами під час судового розгляду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Надаючи оцінку доводам ОСОБА_1 , про протиправність її звільнення на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про Прокуратуру», суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 наказом Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (т.І, а.с.34).

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно ліквідації чи реорганізації органу прокуратури суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється у результаті реорганізації або ліквідації.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

За приписами частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року по справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року по справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року по справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

03 вересня 2020 року, Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура» (т.ІІ, а.с.4-6).

Пунктом 5 наказу №410 від 03 вересня 2020 року визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого у порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

08 вересня 2020 року, Генеральним прокурором видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до пункту 1 якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено - 11 вересня 2020 року (т.ІІ, а.с.7).

Наказ №414 від 08 вересня 2020 року, оприлюднений 09 вересня 2020 року у виданні «Голос України».

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, орган державної влади «Прокуратура Одеської області» у стані ліквідації чи реорганізації не перебуває (т.І, а.с.49-54, т.ІІ, а.с.8-15).

Листом №19-648вих-20 від 20 травня 2020 року, Прокуратура Одеської області повідомила, що юридична особа - Прокуратура Одеської області у процесі припинення не перебуває (т.І, а.с.48).

У листі Офісу Генерального прокурора №27/3-2171вих-20 від 15 травня 2020 року зазначається, що рішення про ліквідацію або реорганізацію Прокуратури Одеської області не приймалося (т.І, а.с.46).

Отже, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Одеської області - на Одеську обласну прокурору, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Стосовно скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає, що на час видання оскаржуваного наказу прокурора Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру, не скорочувалась.

З листа прокуратури Одеської області №19-607вих-20 від 13 травня 2020 року вбачається, що штатна численність прокурорів (слідчих) апарату прокуратури Одеської області станом на 25 вересня 2019 року, 17 та 28 грудня 2019 року - складала 222 одиниці (т.І, а.с.35-42).

Лише Наказом Генерального прокурора №28ш від 05 травня 2020 року, у штатному розписі Прокуратури Одеської області скорочено 23 одиниці, зокрема, посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру (т.І, а.с.4345).

У постанові Верховного Суду по справі №815/1554/17 від 24 квітня 2019 року, суд зауважив, що граматичний аналіз п.9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також, Верховний Суд вказав, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі у розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави, щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з твердженнями позивача, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстави звільнення. Зі змісту оскаржуваного наказу не зрозуміло, чи звільнена ОСОБА_1 у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або у зв`язку зі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поміж іншим, суд звертає увагу, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Також, суд наголошує, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є законом, що регулює статус прокурорів, однак, Прокуратура Одеської області ним керувалася при прийнятті оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Суд зазначає, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

З огляду на вищевикладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивача про невідповідність наказу про звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Вищевказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

Як висновок, суд зазначає про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, у зв`язку з тим, що відбулася лише зміна назви юридичної особи «Прокуратура Одеської області» на «Одеську обласну прокуратуру», суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Прокуратури Одеської області, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1292,19 гривень.

Однак, судом встановлено, що 18 травня 2020 року, ОСОБА_1 з Прокуратурою Одеської області було укладено контракт про проходження державної служби на період дії карантину установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 (т.ІІ, а.с.24-27).

Наказом Прокуратури Одеської області №931 від 25 травня 2020 року, дія контракту від 18 травня 2020 року про проходження державної служби на період дії карантину установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 - припинена (т.ІІ, а.с.28).

За вказаний період роботи, ОСОБА_1 , було отримано 2380,44 гривень заробітної плати (т.ІІ, а.с.21).

Оскільки, днем звільнення ОСОБА_1 є 30 квітня 2020 року, справа вирішена по суті 30 вересня 2020 року, то на період часу вимушеного прогулу позивача припадає 105 робочих днів.

Отже, враховуючи укладення позивачем контракту від 18 травня 2020 року (6 робочих днів, сума заробітної плати 2380,44 гривень), стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 133299,51 гривень (1292,19 гривень (середньоденний заробіток позивача) х 105 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу) - 2380,44 гривень (заробітна плата за період з 18.05.2020 року по 25.05.2020 року) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає про наявність підстав для негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 28428,18 гривень (1292,19 гривень*22 робочих дні).

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування у спорі покладається на відповідача, як на орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин встановлених під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про доведеність позивачем заявлених вимог та необхідності задоволення адміністративного позову.

У п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 року (справа «РуїзТоріха проти Іспанії») Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви ОСОБА_1 , було сплачено судовий збір у розмірі 2522,40 гривень, згідно квитанції №N033F3369M від 03 червня 2020 року, який підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська 3, код ЄДРПОУ 03528552), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора; визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення з займаної посади; поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року; стягнення з Прокуратури Одеської області середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді; допущення негайного виконання рішення суду у частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць - задовольнити.

Рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - визнати протиправним та скасувати.

Наказ Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади - визнати протиправним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури - з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 133299,51 гривень (сто тридцять три тисячі двісті дев`яносто дев`ять гривень п`ятдесят одна копійка) гривень.

Допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури.

Допустити до негайного виконання рішення суду у частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 28428,18 (двадцять вісім тисяч чотириста двадцять вісім гривень вісімнадцять копійок) гривень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 1272,20 (одна тисяча двісті сімдесят два) гривень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 1272,20 (одна тисяча двісті сімдесят два) гривень.

Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні скарги подаються учасниками справи через Одеський окружний адміністративний суд.

Суддя Балан Я.В.

.