Рішення № 91859372, 18.09.2020, Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

Справа № 500/5360/19

Провадження № 2/946/1015/20

З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2020 року

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області у складі:

головуючий - суддя Швець В.М.,

за участю: секретаря судового засідання Ромалійської М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Ізмаїл цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу - Бондар Ірина Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області - Колечко Дмитро Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі: Позивачка) звернулася до суду із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі: Товариство), треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу - Бондар Ірина Михайлівна (далі: приватний нотаріус), приватний виконавець виконавчого округу Одеської області - Колечко Дмитро Миколайович (далі: приватний виконавець), про визнання виконавчого напису №1560 від 29 березня 2014 року, вчиненого приватним нотаріусом про стягнення з Позивачки на користь Товариства кредитної заборгованості у розмірі 3750548грн. 32коп. (далі: спірний виконавчий напис) таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги Позивачка мотивувала тим, що вона вважає, що спірний виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису. Зокрема вважає, що спірний виконавчий напис вчинено з порушеннями вимог законодавства, а саме: без необхідної перевірки та встановлення безспірності боргу; порушено порядок здійснення виконавчого напису - відсутні належні і допустимі документальні докази на підтвердження факту направлення вимоги або повідомлення про наявність заборгованості позивачеві; рекомендованим листом у встановленому порядку не повідомлявся. В судове засідання представник Позивачки надав заяву, в якій підтримав позовні вимоги, просив справу розглянути за його відсутності, погодився на винесення заочного рішення.

Представник відповідача Товариства у судове засідання викликався належним чином, але не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, заяви про розгляд справи за його відсутності не надходило. Враховуючи думку позивача, у відповідності до ст.280 ЦПК України, суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи на підставі наявних у справі доказів.

Треті особи - приватний нотаріус та приватний виконавець надали заяви, в яких позовні вимоги не визнали, просили розглядати справу за їх відсутності.

У відповідності зі ст.13 ЦПК України суд розглядає справу в межах заявлених вимог на підставі представлених доказів.

Перевіривши матеріали справи, суд вважає позов обґрунтованим і таким, що має бути задоволеним.

Згідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У судовому засіданні встановлено, що 06 серпня 2008 року між Позивачкою та ПАТ «ОТП Банк» був підписаний кредитний договір №СМ-SME504/226/2008 та 13 серпня 2008 року - кредитний договір №СМ-SME504/232/2008. 13 серпня 2008 року з метою забезпечення зобов`язань за вказаними договорами між Позивачкою та ПАТ «ОТП Банк» укладено Договір іпотеки за №6568, посвідчений приватним нотаріусом Ізмаїльського міського нотаріального округу Одеської області Єфіменко М.Д., предметом якого стала нежитлова будівля, загальною площею 452,7 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Позивачці на праві власності.

29 березня 2014 року приватним нотаріусом було вчинено спірний виконавчий напис, щодо звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення за рахунок отриманих коштів грошових вимог Товариства на загальну суму 3750548грн. 32коп., а з урахуванням витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису - 3752248грн. 32коп. 20 травня 2019 року приватним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження №59162638 про звернення стягнення на вказане нерухоме майно на підставі спірного виконавчого напису. Під час виконання цього провадження зазначене майно було арештовано, оцінено та передане в ДП «СЕТАМ» на публічні торги, проведення яких було призначено на 22 липня 2019 року, отже почалась процедура його реалізації відповідно до ст.61 Закону України «Про виконавче провадження».

Розглядаючи справу, суд враховує наступне та доходить наступних висновків.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку.

Відповідно до п.п.1.1-1.2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначено у спірному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно п.1, а не п.1-1 Переліку документів, що є порушенням статті 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус, третя особа, не отримувала від Товариства та Позивачки первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості Позивачки перед Товариством, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений Товариством щодо наявності грошового зобов`язання Позивачки по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи спірний виконавчий напис, приватний нотаріус не врахувала та не перевірила факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушила вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у спірному виконавчому напису зроблено Товариством одноособово без урахування думки та позиції Позивачки та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Спірний виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками Товариства, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Товариства і не може бути доказом безспірності грошових вимог Товариства до Позивачки. Отже, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Такої вимоги від стягувача (відповідача за цим позовом) боржник (позивач за цим позовом) не отримував, відтак у нотаріуса не було даних щодо розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і їх визнання.

Отже, на підставі документів, наданих Товариством третій особі - приватному нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог Товариства до Позивачки, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням закону.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Згідно п.3.5 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Згідно спірного виконавчого напису, строк за який провадиться стягнення - п`ять років чотири місяці одинадцять днів, а саме з 06 серпня 2008 року до 17 грудня 2013 року.

Виникають обґрунтовані сумніви щодо того, чи отримувала третя особа - приватний нотаріус від Товариства первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому не має підстав вважати, що розмір заборгованості Позивачки перед Товариством, а також суми процентів, які зазначені у спірному виконавчому написі, є безспірними.

У самому спірному виконавчому написі посилань на документи на основі яких приватний нотаріус вказав суми заборгованості за кредитом та відсотками за користування кредитом не зазначені.

Як вже зазначалося, розрахунок боргу здійснений Товариством, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог Товариства до Позивачки.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» (п. 13) роз`яснено, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Необхідність дотримання процедури повідомлення боржника шляхом направлення йому вимоги про усунення порушення, передбачена також ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку», згідно з положеннями якої, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимоги про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушення зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вже вище було вказано жодних вимог від Товариства ОСОБА_2 не отримувала, відтак у нотаріуса не було даних щодо розуміння боржником пред`явлених до нього вимог і їх визнання, проте незважаючи на це ним було вчинено спірний виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на вищевказане нерухоме майно.

Відтак, приватним нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису не було з`ясовано, чи існувала засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, приймаючи до уваги, що спірний виконавчий напис був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд має підстави для висновку про обґрунтованість позовних вимог позивачки та визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд України в своїй постанові № 826/20084/14 від 20 червня 2018 року та численна судова практика.

Керуючись ст.ст.34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст.11-13,76-82,141,258,259, 263-265,268,280-284 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу - Бондар Ірина Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області - Колечко Дмитро Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1560 від 29 березня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» Україна» кредитної заборгованості у розмірі 3750548 (три мільйони сімсот п`ятдесят тисяч п`ятсот сорок вісім)грн. 32коп.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне судове рішення складено 28 вересня 2020 року.

Суддя: В.М.Швець