Рішення № 91809746, 28.09.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Житомир справа № 240/7899/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Черноліхов С.В.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Вчорайшенської сільської ради Ружинського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Вчорайшенська сільська рада Житомирського району Житомирської області звернулася до суду з позовом, у якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-04-001754-b від 12 травня 2020 року з підстав його невідповідності нормам чинного законодавства.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що оспорюваним висновком встановлено неправомірне обрання та застосування сільрадою процедури закупівлі шляхом проведення переговорної процедури замість відкритих торгів, порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель. Такі твердження контролюючого органу позивач вважає неправомірними, оскільки ТОВ "Житомирська обласна постачальна компанія" займає монопольне положення на ринку постачання універсальних послуг в Житомирській області. Повідомлення про намір укласти договір містить належне обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а тому замовником було дотримано вимоги, визначені пунктом 14 форми. Крім того, неможливо розірвати укладений з ТОВ "Житомирська обласна постачальна компанія" договір, оскільки це призведе до припинення/обмеження постачання електричної енергії в підпорядкованих сільраді установах.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження і призначено підготовче засідання на 18 червня 2020 року.

18 червня 2020 року підготовче засідання відкладено на 21 липня 2020 року за клопотанням позивача.

21 липня 2020 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 11 серпня 2020 року.

11 серпня 2020 року підготовче засідання відкладено на 20 серпня 2020 року у зв`язку з відпусткою судді.

20 серпня 2020 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 03 вересня 2020 року.

03 вересня 2020 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 08 вересня 2020 року.

08 вересня 2020 року закрито підготовче провадження і призначено справу до розгляду на 24 вересня 2020 року.

24 вересня 2020 року судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про подальший розгляд справи у письмовому провадженні.

18 червня 2020 року відповідач направив до суду відзив на позов, в якому просив у його задоволенні відмовити. Пояснив, що моніторинг переговорної процедури закупівлі по предмету "електрична енергія" проведено у повній відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі", а його результати відображені в межах повноважень та у спосіб, визначений вказаним законом. Зокрема, переговорну процедуру закупівлі проведено за відсутності умов, передбачених пунктом 2 частиною 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки електрична енергія є товаром, призначеним для купівлі-продажу. Ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах. ТОВ "Житомирська обласна постачальна компанія" відсутня у переліку природних монополій Національної комісії, а тому позивач повинен був провести відкриті торги по закупівлі електричної енергії. Також у пункті 14 Повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

У своїх письмових поясненнях Вчорайшенська сільська рада Житомирського району Житомирської області зазначає, що вона через відсутність конкуренції правомірно провела закупівлю електричної енергії у ТОВ "Житомирська обласна постачальна компанія" за переговорною процедурою.

Відповідач також надав письмові пояснення щодо закупівлі електричної енергії споживачами, які є замовниками згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами.

Суд, розглянувши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи доказами, дійшов наступних висновків.

Встановлено, що 12 лютого 2020 року між позивачем (Замовник) та ТОВ "Житомирська обласна постачальна компанія" (Учасник) укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти № 15, за умовами якого Учасник зобов`язується поставити Замовникові у 2020 році електричну енергію, а Замовник - прийняти і оплатити її у повному обсязі.

Вказаний договір підписаний сторонами за результатами переговорної процедури закупівлі.

За наслідками проведеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області моніторингу проведеної закупівлі складено висновок UA-2020-02-04-001754-b від 12 травня 2020 року. Зазначеним висновком встановлено неправомірне обрання та застосування позивачем переговорної процедури закупівлі, порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині невідміни замовником закупівлі.

Вважаючи такі твердження контролюючого органу неправомірними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII, здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону № 922-VIII.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з частиною 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону № 922-VIII, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Як зазначено в частині 3 статті 35 Закону № 922-VIII, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Так, повідомлення містить пункт 13 «Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 14 «Обгрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)».

У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17 березня 2016 року № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону № 922-VIII.

Тобто, у разі наявності умов, передбачених частиною другою статті 35 Закону № 922-VIII, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

Як вбачається із матеріалів справи, у рядку 13 Форми повідомлення про намір укласти договір, позивач зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі, визначену пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII, а саме: "відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи".

У рядку 14 вказаного повідомлення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі замовник вказав "ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" п. 2 - відсутність конкуренції.

Тобто, в рядку 14 Форми замовником не вказано посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII.

Наведені обставини свідчать про необгрунтування позивачем наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії у ТОВ "Житомирська обласна постачальна компанія".

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає, що відповідачем доведено правомірність оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Вчорайшенської сільської ради Ружинського району Житомирської області (вул. В.Бердичівська, 1, с. Вчорайше, Ружинський район, Житомирська область, 13610, код ЄДРПОУ 04344788) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова, 12, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Черноліхов