Рішення № 91809315, 28.09.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року Справа № 160/8207/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Серьогіної О.В. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними дій та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

21.07.2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якому просить:

- визнати протиправними дії Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 43145015) щодо проведення перевірки на підставі наказу № 54-п від 08.01.2020 року, за результатами якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом за № 979/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 13.01.2020 року;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 12.03.2020 року за № 0001833202 форми «С» винесене ГУ ДПС у Дніпропетровській області, яким до ФОП ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) застосовано штрафні санкції у розмірі 250000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він не погоджується з діями по проведенню перевірки та винесеним податковим повідомленням-рішенням, зазначаючи, що 13.01.2020 року він знаходився у відрядженні, не був присутній під час проведення фактичної перевірки, не допускав відповідача до проведення перевірки, оскільки не був обізнаний про призначення та проведення перевірки. Позивач вказує, що ним не отримано ні копії наказу, ні копії направлення на проведення перевірки. Згідно з п.8 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №790 від 02.06.2003 року, рішення про застосування фінансових санкцій складається не у формі податкового повідомлення-рішення, а за формою згідно з додатком до Порядку. До 01.07.2019 року Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" не передбачав ліцензування роздрібної торгівлі паливом. ФОП ОСОБА_1 відповідно до платіжного доручення №1498 від 12.06.2019 року було сплачено плату за ліцензію на право роздрібно торгівлі та 18.06.2019 року подано заяву щодо ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним з відповідними додатками, проте ліцензію було видано лише 02.07.2019 року, що в свою чергу порушує права суб`єкта господарювання та ставить його в поле правової невизначеності та економічного тягаря щодо відсутності можливості реалізовувати товар та нести відповідні збитки.

На думку позивача, оскаржувані дії та податкове повідомлення-рішення є протиправними, у зв`язку з чим він звернувся до суду з даним позовом та просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.07.2020 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 20.08.2020 року.

18.08.2020 року представником відповідача було подано письмовий відзив на позов, в якому представник просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на те, що перевірку проведено з дотриманням норм законодавства. Посилання позивача на те, що у день виходу ревізорів на фактичну перевірку на АЗС, позивач перебував у відрядженні, а тому не був обізнаний про проведення перевірки, є необґрунтованим, оскільки на АЗС постійно працюють оператори, які здійснюють розрахункові операції. Реалізація палива на АЗС позивача здійснювалась застосуванням зареєстрованого, опломбованого у встановленому законодавством порядку та переведеного у фіскальний режим роботи спеціалізованого РРО з роздрукуванням чеків установленої форми. Факти реалізації позивачем пального за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі доведеними контролюючим органом. Відповідачем зазначено, що суб`єктам господарювання була надана можливість завчасно звернутись із заявами для отримання відповідних ліцензій, враховуючи законодавчі зміни.

23.09.2020 року позивачем надано суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що, з набуттям 01.07.2019 року змін до Законів №481/95-ВР та №222-VІІІ визначення з 01.07.2019 року територіальних органів ДФС органами ліцензування діяльності з торгівлі пальним та не встановленням для суб`єкта господарювання строку для приведення діяльності у відповідність до вимог закону, вочевидь має місце порушення балансу між діяльністю держави та суб`єкта господарювання. У відзиві відповідач підтверджує, що на адресу позивача було направлено виключно акт фактичної перевірки № 979/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 13.01.2020 року. Безпосередньо сам акт перевірки № 979/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 13.01.2020 року не містить будь - яких посилань або додатків до вказаного акту серед яких би були відомості про те, що під час проведення перевірки ревізорами було складено акт відмови від підписання у направленні на перевірку. Адвокатським запитом від 10.07.2020 року № 52, серед іншого, було витребувано належним чином засвідчені копії доказів пред`явлення/вручення або надіслання та отримання, ФОП ОСОБА_1 направлень на перевірку № 72, № 73 від 10.01.2020 року, наказу на проведення перевірки позивача № 54-п від 08.01.2020 року - у відповідь на адвокатський запит такі докази надані не були. І лише тільки у відзиві на позов відповідач зазначає про складання акту відмови від підписання у направленні на перевірку від 13.01.2020 року №977/04-36-32-02/ НОМЕР_1 , знову ж таки без будь - якого підтвердження, що такий акт було дійсно складено під час проведення перевірки та направлення такого акту на адресу позивача. Фіскальний чек № 653625 від 13.01.2020 року, на який посилається відповідач, не с допустимим доказом у справі.

У відповідності до п.3 ч.6 ст.12 Кодексу адміністративного судочинства України дана справа є справою незначної складності та згідно з ст. ст. 257, 262 Кодексу адміністративного України розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідно до ч. 2 ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС Україна) за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно з ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Відповідно до ст. 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

2 квітня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічний гарантій з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) №540-ІХ від 30 березня 2020 року", яким внесено зміни до Господарського процесуального кодексу, Цивільного процесуального кодексу, Кримінального процесуального кодексу, Кодексу адміністративного судочинства України, Господарського кодексу України, Цивільного Кодексу України, Кодекс законів про працю тощо.

Суд звертає увагу на те, що вказаним законом доповнено розділ VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України пунктом 3 такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

Враховуючи наведене, судом продовжено розгляд справи до 28.09.2020 року з метою надання належної оцінки поданим документам.

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

Судом встановлено, що відповідачем 13.01.2019 року здійснено фактичну перевірку позивача з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом за місцезнаходженням об`єкта позивача: АДРЕСА_1

За наслідком перевірки складено Акт № 979/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 13.01.2020 року, у якому зафіксоване наступне порушення: в ході проведення фактичної перевірки встановлена реалізація пального без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним з 01.07.2019 року до 02.07.2019 року, а саме: згідно контрольних стрічок, які створені в електронній формі на РРО Мария-303 А2, фіскальний номер 3000019388, заводський номер БК 1991001951 здійснювалась реалізація 01.07.2019 року о 06:37 год. дизельного палива Євро 18180 х 27,50 грн. = 499,96 грн.; о 07:12 год. бензин А-92 Євро 10170 х 28,00 = 299,88 грн.

На підставі акту перевірки відповідачем сформовано та направлено позивачу податкове повідомлення - рішення від 12.03.2020 року № 0001833202 форма "С", яким до ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 250000 грн. за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо проведення перевірки на підставі наказу № 54-п від 08.01.2020 року, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Таким чином, фактична перевірка здійснюється лише за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника; фактична перевірка здійснюється з питань наявності ліцензій.

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (п. 80.1 ст. 80 ПК України).

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція (п. 80.4 ПК України).

Згідно з п. 80.5 ст. 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 ПК України.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (п. 80.7 ст. 80 ПК України).

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 ПК України (п. 80.10 ст. 80 ПК України).

У відповідності до вимог п. 81.1 ст. 80 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з п.81.2 ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

За вказаних обставин акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки, а факт не допуску платником податків працівників контролюючого органу повинен підтверджуватися саме актом, який засвідчує факт відмови у допуску працівників контролюючого органу до перевірки.

Пунктами 86.5 та 86.6 ст. 86 ПК України визначено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу. У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції. У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки. Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

Представником відповідача разом з відзивом надано до матеріалів справи копію наказу відповідача №54-п від 08.01.2020 року на проведення фактичної перевірки об`єкта позивача.

Позивач не надав суду доказів оскарження даного наказу у судовому порядку.

У матеріалах справи містяться направлення на проведення фактичної перевірки позивача № 72, №73 від 10.01.2020 року.

Факт відмови позивача від підписання у направленнях на перевірку підтверджується копією акту відмови від підписання у направленні на перевірку від 13.01.2020 року № 977/04-36-32-02/ НОМЕР_1 , які містяться у матеріалах справи.

У матеріалах справи відсутній акт про не допуск працівників відповідача до проведення фактичної перевірки.

За вказаних обставин суд вважає, що відповідач мав право на проведення фактичної перевірки об`єкта позивача.

У акті перевірки №979/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 13.01.2020 року вказано, що фактична перевірка відбулася у присутності позивача, який відмовився підписати акт перевірки.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів відсутності його у місці проведення фактичних перевірок у день їх проведення. У відповідності до вимог статті 81 Закону України "Про нотаріат" нотаріус на прохання громадянина посвідчує факт перебування його в певному місці. На підтвердження зазначеної обставини нотаріус видає заінтересованим особам свідоцтво. Позивачем не надано суду відповідного свідоцтва, яке видано нотаріусом. Судом відхиляється посилання позивача на посвідчення про відрядження позивача, оскільки з вказаного документу судом встановлено, що позивач лише 13.01.2020 року прибув до міста Києва.

Суд зазначає, що відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

Факт використання працівниками відповідача під час складення актів фактичної перевірки інформації з бази даних ДПС України не є порушенням вимог ПК України, оскільки проведення працівниками відповідача контрольної розрахункової операції є їхнім правом, а не обов`язком.

Факт проведення контрольної закупки пального на об`єкті позивача, на якому відбулася фактична перевірка, підтверджується фіскальним чеком від 13.01.2020 року, копія якого містяться у матеріалах справи.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, яка висловлена у постанові від 24.12.2010 року у справі за позовом ТОВ "FOODS and GOODS L.T.D." до ДПІ у Калиновському районі м. Донецька, третя особа - ДПА в Донецькій області, про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

За вказаних обставин дані позовні вимоги є необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.

Однак у відповідності до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 21.02.2020 року по справі № 826/17123/18, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (не допуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень - рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатися на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень - рішень.

У відповідності до вимог п.81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити, зокрема, до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених ПК України, та за умови пред`явлення копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються, зокрема, і період діяльності, який буде перевірятися.

У матеріалах справи міститься копія наказу відповідача № 54-п від 08.01.2020 року на проведення фактичної перевірки об`єкта позивача, у яких наступним чином вказано період діяльності позивача, який буде перевірятися: згідно статті 102 ПК України.

Посилання у наказі на статтю 102 Податкового кодексу України з метою визначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, суд вважає недостатнім для ідентифікації цього періоду, а також створення у позивача відчуття правової визначеності при здійсненні відповідачем податкового контролю відносно нього.

З встановлених у справі та підтверджених її матеріалами обставин вбачається, що наказ не містить зазначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, зазначення якого є обов`язковим за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 Кодексу.

Зазначені обставини зумовлюють висновок про те, що наказ не відповідає положенням Податкового кодексу України щодо їх змісту.

Аналогічну за своїм змістом правову позицію займає Верховний Суд у постанові від 11.09.2018 року по справі № 826/14478/17.

У відповідності до ч.1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Доктрина "плодів отруйного дерева" (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах "Гефген проти Німеччини", "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Шабельник проти України" "Балицький проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Яременко проти України".

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж ("Гефген проти Німеччини"). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішеннях у справах "Балицький проти України", "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Шабельник проти України" ЄСПЛ застосував різновид доктрини "плодів отруйного дерева", яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимим.

Оскільки докази здійснення позивачем діяльності без наявності ліцензії були отримані відповідачем під час проведення фактичної перевірки, наказ на проведення якої не відповідає вимогам ПК України, то такий доказ одержаний з порушенням порядку, встановленого законом, а тому суд не бере його до уваги у відповідності до вимог ч.1 ст. 74 КАС України.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 12.03.2020 року за № 0001833202, суд зазначає наступне.

З 01.07.2019 року у відповідності до Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду окремих податків і зборів" від 23.11.2018 року № 2628-ІІІ запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним.

Судом під час розгляду справи встановлено, що ФОП ОСОБА_1 отримав ліцензію на роздрібну торгівлю пальним з 02.07.2019 року до 02.07.2024 року на наступний об`єкт: АДРЕСА_1 , АЗС.

З акту перевірки встановлено, що на вказаній АЗС позивача 13.01.2020 року відбувалась реалізація в роздріб пального.

За вказаних обставин позивач допустив роздрібну торгівлю пальним без наявності ліцензії.

У відповідності до вимог ч.4 ст.2 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.

Згідно пункту 7 ч.1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Згідно Переліку органів ліцензування, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 року № 609, територіальні органи ДФС є органами ліцензування роздрібної торгівлі пальним.

У відповідності до ч.2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.

Рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються податковими органами та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями і тютюновими виробами та пальним, зберігання пального, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції визначеної законами України (ч.4 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального").

У відповідності до листа Вищого адміністративного суду України від 28.03.2014 року № 375/11/14-14 контролюючий орган у разі виявлення порушення вимог законодавства, яке регулює обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, якщо таке порушення тягне за собою визначення грошових зобов`язань у вигляді адміністративно-господарських санкцій, зобов`язаний прийняти податкове повідомлення-рішення.

За вказаних обставин судом відхиляється довод позивача про те, що форми оскаржуваного рішення про нарахування штрафу не відповідає постанові Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року № 790 "Про затвердження Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Одночасно суд зазначає, що у відповідності до вимог ч.2 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.

Згідно вимог ч.2 та ч.4 ст. 9 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом. Органи ліцензування оприлюднюють ліцензійні умови і зміни до них на своєму офіційному веб-сайті.

Суд зазначає, що станом на 01.07.2019 року, тобто станом на день допущення позивачем порушення законодавства, були відсутні затверджені ліцензійні умови провадження діяльності з роздрібної торгівлі пальним.

Суд зазначає, що ч.2 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" поширює свою дію на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", оскільки інше не передбачено у вказаній частині статті.

Суд вказує на те, що згідно правової позиції Європейського Суду з прав людини, яка викладена, зокрема, у пунктах 49-52 рішенні від 14.10.2010 року по справі "Щокін проти України" (заяви № 23759/03 та № 37943/06 ), "Сторони не оспорюють той факт, що накладання органами державної влади на заявника додаткових зобов`язань зі сплати податку становило втручання в його майнові права у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Таким чином, Суд має встановити, чи таке втручання було виправданим відповідно до вимог цього положення.

Перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення "законів". Більш того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції. Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (див. рішення у справі "Ятрідіс проти Греції" (Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).

Говорячи про "закон", стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (<…>), № 26449/95, пункт 54, від 9 листопада 1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії" (Beyeler v. Italy), [ВП], № 33202/96, пункт 109, ЄСПЛ 2000-І).

Норма ч.2 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" є чіткою та передбаченою у своєму застосуванні та прямо вказує на те, що у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується. Крім того, вказана норма закону України не містить застереження стосовно не поширення її дії на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

У відповідності до вимог ч.2 ст. 2 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" (в редакції станом на 01.07.2019 року), тобто на момент вчинення позивачем роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії) дія цього закону не поширюється на порядок видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення таких видів господарської діяльності таких видів діяльності, зокрема, виробництво і торгівлі пальним, що здійснюється відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Тобто Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" не регулює питання лише стосовно порядку видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення таких видів господарської діяльності таких видів діяльності, зокрема, виробництво і торгівлі пальним.

Однак згідно ч.1 ст. 2 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" цей закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Тобто Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" регулює окрім самого ліцензування ще й відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Крім того, у відповідності до вимог п.1 та п.4 ч.1 ст. 3 Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" державна політика у сфері ліцензування ґрунтується на принципі єдиної державної системи ліцензування, що реалізується шляхом, зокрема, визначення Кабінетом Міністрів України органів ліцензування та видів господарської діяльності згідно із статтею 7 цього Закону, на які відповідний орган ліцензування видає ліцензії; принципі пріоритетності захисту прав, законних інтересів, життя і здоров`я людини, навколишнього природного середовища, захисту обмежених ресурсів держави та забезпечення безпеки держави, що передбачає, зокрема, у разі внесення змін до нормативно-правових актів у сфері ліцензування, передбачається достатній для реалізації цих змін строк, але не менш як два місяці.

Однак територіальні органи ДФС України отримали статус органу ліцензування діяльності з роздрібної торгівлі пальним лише 01.07.2020 року згідно постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 року № 545 "Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України", яка набрала чинності 01.07.2020 року, тобто у день коли було запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним.

Щодо доводів позивача про те, що у оскаржуваному податковому повідомлені - рішенні міститься посилання лише на статтю 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним, і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами, пальним та зберігання пального" загалом без конкретизації її частини, а тому не є зрозумілим, яке саме порушення допустив позивач, суд зазначає наступне.

У відповідності до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 14.07.2020 року по справі № 808/353/17, якщо допущена контролюючим органом технічна помилка не призвела до порушення прав особи та не спростувала факту вчинення нею порушення, а також не вплинула на розмір застосованого штрафу, то така помилка не може бути самостійною підставою для скасування результатів перевірки.

Окрім того, з розрахунків штрафної (фінансової) санкції до актів фактичної перевірки, які містяться у матеріалах справи, судом встановлено, що відповідачем зазначено порушення позивачем саме ч.20 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним, і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами, пальним та зберігання пального", санкція за яке визначено абз.9 ч.2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним, і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами, пальним та зберігання пального".

Судом під час розгляду справи встановлено, що позивач допустив порушення вимог ч.20 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", а саме: здійснення роздрібної торгівлі пальним без ліцензії.

Таким чином технічна помилка у актах фактичної перевірки та у оскаржуваних податкових повідомленнях - рішеннях не призвела до порушення прав особи та не спростувала факту вчинення нею порушення, а також не вплинула на розмір застосованого штрафу.

За вказаних обставин, враховуючи також і той факт, що наказ на проведення фактичної перевірки позивача від 08.01.2020 року № 54-п не відповідає положенням Податкового кодексу України щодо його змісту, оскаржуване податкове повідомлення - рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, а також обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, суд дійшов висновку, що відповідач діяв всупереч чинному законодавству України.

У відповідності до вимог ч.3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду у розмірі 4602,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №7701 від 15.07.2020 року.

Враховуючи, що вимоги майнового характеру про скасування податкового повідомлення-рішення підлягають задоволенню, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 2500,00 грн.

Згідно ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 72-77, 133, 139, 242-246, 255, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 12.03.2020 року за № 0001833202 форми «С» винесене ГУ ДПС у Дніпропетровській області, яким до ФОП ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) застосовано штрафні санкції у розмірі 250000 грн.

В іншій частині заявлених позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (49600, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17а, код ЄДРПОУ 43145015) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачену суму судового збору у розмірі 2500 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Серьогіна