Рішення № 9168844, 20.04.2010, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"20" квітня 2010 р. Справа № 07/14-7 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Мікс іД”, м.Луцьк

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Луцьк

про визнання частково недійсним рішення від 30.11.2009р. № 61

Суддя Сур’як О.Г.

Представники :

від позивача: Панькевич В.М., довіреність від 06.04.2010р.

від відповідача: 1) Луговий С.А., довіреність від 04.02.2010р. №1

2)ЛесівО.А., довіреність від 04.02.2010р. №2.

Сторонам роз’яснено права та обов’язки, передбачені ст.22 ГПК України.

Заяви про відвід судді та фіксацію судового процесу технічними засобами не поступило.

У судовому засіданні 20.04.2010р. за згодою представників сторін відповідно до ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину рішення по справі.

Суть спору: Позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Мікс і Д» звернувся в суд з позовом до відповідача – Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2009р. № 61 в частині накладення на ТОВ «Мікс і Д» штрафу у розмірі 7000грн. згідно абз.2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оспорюваним рішенням товариство з обмеженою відповідальністю «Мікс і Д» незаконно визнано винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, що призвело до обмеження конкуренції при проведенні тендеру 24.02.2009р. Волинським обласним територіальним медичним протитуберкульозним об'єднанням шляхом запиту цінових пропозицій на закупівлю товарів “М'ясо свинини, печінка яловича”. Оскаржуване рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, зокрема, щодо перевищення ціновими пропозиціями учасників тендеру середньо ринкової ціни. В основу оскаржуваного рішення покладено виключно припущення та домисли відповідача «… про схожість в оформленні та схожість почерку», які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру. Не підтверджена та не доведена жодним доказом обставина про одночасне, узгоджене звернення ПП Мельника, ТОВ «Мікс і Д» та ПП Нікітіна до податкової інспекції чи то до банку.

Також відповідачем не враховано, що всі учасники тендеру є малими підприємцями. А тому у відповідності до вимог ст.7 Закону України «Про захист економічної», положення ст.6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

          Відповідач у відзиві від 02.04.2010р. №20/1.25-643 та представники відповідача в судовому засіданні заперечують проти позовних вимог, посилаючись, що для кваліфікації дій ТзОВ «Мікс і Д», ПП Мельника Р. С. та ПП Нікітіна Ю. О. за ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” під час розгляду справи № 42-09 було здійснено аналіз підготовки цінових пропозицій – від дати отримання письмового запрошення 10.02.2009р. до подання 24.02.2009р. цінових пропозицій, під час якого було встановлено схожість в оформленні та зовнішньому вигляді тендерних пропозицій, що виразились в однаковому розміщені тексту, однакових шрифтах, стилі викладення матеріалів, допущення однакових стилістичних та граматичних помилок, одночасності звернення до банківської установи, органу державної податкової інспекції та отримання відповідних довідок. Зазначені співпадіння в тендерних (цінових) пропозиціях виключали можливість підготовки цих пропозицій кожним учасником окремо без обміну інформацією, що суперечить основним принципам Положення про закупівлі (постанова КМУ №921).

Відповідно на стадії підготовки своїх тендерних (цінових) пропозицій учасники тендеру були обізнані щодо пропозицій один одного, в тому числі і щодо ціни, що була основним критерієм вибору кращих тендерних пропозицій, що дозволило учасникам забезпечити перемогу в тендері певному суб’єкту господарювання.

Зазначені дії учасників тендеру були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, що призвело до обмеження конкуренції при його проведенні.

Територіальне відділення відповідно до повноважень визначених п.12 ч.1 ст.17 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” у 2009р. дослідило обласний ринок заготівлі м’яса ВРХ та заготівлі м’яса свиней в живій вазі для промислової переробки.

При порівнянні цінових пропозицій учасників тендеру було використано інформацію щодо рівня оптово-відпускних цін на м'ясо свинини та яловичини (в тому числі яловичу печінку) у учасників, що володіли ринковою владою на зазначених ринках – ТзОВ “СМП” (м. Нововолинськ) та ТзОВ “Луцький м’ясозавод №1”, причому оптово-відпускні ціни цих товариств включаючи витрати по транспортуванню та сплаті податків.

Замовником тендеру (Волинським обласним територіальним медичним протитуберкульозним об’єднанням) 10.02.2009р. було надано учасникам лише запрошення до участі у тендері, при цьому не подавалось запрошеним письмових інструкцій з підготовки та подання заявок, як не подавались зразки та бланки тендерних пропозицій, тому учасники не могли самостійно без попередньої змови підготувати тендерні (цінові) пропозиції з фотографічною схожістю в оформленні та зовнішньому вигляді. Відповідачем долучені до матеріалів справи згруповані тендерні документи всіх трьох учасників тендеру.

Крім того, відповідач зазначив, що в ході розгляду справи №42-09 ТзОВ “Мікс і Д”, підприємцями Мельником Р.С. та Нікітіним Ю.О., не було надано пояснень щодо причин схожості в оформленні тендерних (цінових) пропозицій, однаковому стилі викладення матеріалів тощо. У своїх поясненнях учасники тендеру вказували на підготовку тендерних (цінових) пропозицій особами, відомості про яких були втрачені, не могли назвати прізвища, імені, місця роботи або проживання, номеру телефону.

У судовому засіданні представники відповідача дали пояснення по суті позовних вимог, просили в позові відмовити.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази та оцінивши їх в сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступне.

30.11.2009р. прийнято рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61 у справі №42-09 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.

З даного рішення вбачається, що 22 лютого 2009 року Волинське обласне територіальне медичне протитуберкульозне об'єднання (надалі - Замовник) відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921 “Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі - Положення про закупівлі) здійснило процедуру торгів шляхом запиту цінових пропозицій.

Письмове запрошення до участі у тендері 10 лютого 2009 року отримали приватний підприємець Мельник Р.С., приватний підприємець Нікітін Ю. О, приватний підприємець Собецький Ю. П. та ТЗОВ “Мікс і Д”.

Згідно із запрошенням учасникам пропонувалося взяти участь в процедурі запиту цінових пропозицій. Предметом закупівлі було придбання м'яса свинини у кількості 4400 кг та печінки яловичої у кількості 300 кг. Ціна на м'ясо повинна бути визначена учасником закупівлі у гривнях, включаючи витрати на доставку, сплату податків та інших зборів, обов'язкових платежів. Місце поставки: м. Луцьк, вул. Львівська 50, Волинське обласне територіальне медичне протитуберкульозне об’єднання.

Крім цінових пропозицій учасникам пропонувалось подати наступні документи: проект договору, завірену копію статуту, завірену копію свідоцтва про державну реєстрацію, довідку з банку про відсутність боргів по кредитах, оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету станом на момент розкриття, копію довідки ЄДРПОУ (для юридичних осіб), довідку, складену у довільній формі, яка містила відомості про підприємство: реквізити, керівництво, форму власності та юридичний статус, організаційно правову форму.

Запропоновані документи необхідно було подати в окремому опечатаному конверті із позначкою “Цінова пропозиція” із зазначенням повної юридичної назви конкурсанта до 10 години 24 лютого 2009 року.

Участь у тендері 24 лютого 2009 року взяли три суб'єкти господарювання, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю “Мікс і Д”, приватний підприємець Мельник Р.С. та приватний підприємець Нікітін Ю.О.

Під час розгляду справи №42-09 встановлено обставини, які свідчать про те, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у тендері, що підтверджується наступним.

Свої тендерні (цінові) учасники подали Замовнику майже одночасно -24.02.2009 року о 940 год. цінові пропозиції подав ПП Мельник Р.С., о 945 год. ПП Нікітін Ю.О., о 950 год. – ТзОВ “Мікс і Д”. При цьому слід зазначити, що у журналі вхідної документації Замовника цінові пропозиції учасників зареєстровані одна за одною за №№ 43, 43, 44, (цінову пропозиції ПП Мельника та ПП Нікітіна Замовник - помилково зареєстрував під одним номером).

Розкриття цінових пропозицій відбулось 24 лютого 2009 року о 1030 год.

За критерієм “ціна” переможцем згідно оцінки тендерних (цінових) пропозицій Замовником було визначено ПП Нікітіна Ю.О. З переможцем було укладено договір поставки №35 від 10 березня 2009 року.

Водночас, при аналізі цінової пропозиції ПП Нікітіна Ю.О. було встановлено, що м'ясо свинини у кількості 4400 кг пропонувалось реалізовувати за ціною 36,5 грн./кг. Тоді як згідно моніторингу цін на м'ясо свинини станом на 25.02.2009 року ринкова ціна на м'ясо свинини становила 29,85 грн./кг., відповідно цінова пропозиція на м'ясо свинини ПП Нікітіна на 22 відсотки перевищувала ринкову ціну. Тоді як цінова пропозиція на печінку яловичу на 40 % нижча від ринкової ціни.

Цінові пропозиції інших учасників також значно перевищували ринкові ціни, зокрема, пропозиція на м'ясо свинини ПП Мельника на 28,9 % перевищувала ринкову ціну, а ТзОВ “Мїкс і Д” – на 24,6 %.

Враховуючи зазначене, Адміністративна колегія Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що підприємці Мельник Р.С., Нікітін Ю.О., ТзОВ “Мікс і Д” вчинили дії, що полягають у погодженні ними до проведення тендеру своїх тендерних (цінових) пропозицій з метою забезпечення перемоги певного учасника тендеру, зазначене є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, що призвело до обмеження конкуренції при проведенні тендеру 24.02.2009 року Волинським обласним територіальним медичним протитуберкульозним об'єднанням на закупівлю товарів “ М'ясо свинини, печінка яловича”.

Адміністративна колегія Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила:

1. Визнати, що ПП Мельник Р.С. (м. Луцьк, вуя. Конякіна, 14 6/38, ідентифікаційний номер фізичної особи: 3150009093), ПП Нікітін Ю.О. (м. Луцьк, пр. Відродження, 9 /100, ідентифікаційний номер фізичної особи: 3026120232), ТзОВ “Мікс і Д” (м.Луцьк. пр. Молоді, 23/ 68, код ЄДРПОУ - 35683914), погодивши, до проведення тендеру цінові пропозиції з метою забезпечення перемоги певного учасника тендеру, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, що призвело до обмеження конкуренції при проведенні тендеру 24.02.2009 року Волинським обласним територіальним медичним протитуберкульозним об'єднанням шляхом запиту цінових пропозицій на закупівлю товарів “М'ясо свинини, печінка яловича”.

2.1. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на ТзОВ «Мікс і Д» штраф у розмірі 7 (сім) тисяч гривень за порушення, передбачене в п.1 рішення.

Згідно частини 3 статті 56 Закону України “Про захист економічної конкуренції” штраф підлягає сплаті у двомісячний термін з дня одержання рішення.

Рішення від 30.11.2009р. №61 було направлене позивачу – ТОВ «Мікс і Д» рекомендованим листом 03.12.2009р. та одержано позивачем 07 грудня 2009р.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

29 січня 2010р. ТОВ «Мікс і Д» було подано до господарського суду Волинської області позовну заяву про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2009р. № 61.

Ухвалою господарського суду від 08.02.2010р. № 01-16/1 всупереч вимогам ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» було відмовлено в прийнятті позовної заяви на підставі п.1 ст.62 ГПК України.

Вважаючи незаконною відмову у прийнятті позовної заяви, позивач повторно звернувся до господарського суду Волинської області з позовною заявою про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2009р. № 61.

Ухвалою суду від 05.03.10 прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі №07/14-7.

Враховуючи вищезазначені обставини та те, що позивач вперше звернувся до господарського суду Волинської області з даним позовом 29 січня 2010р., суд не вважає пропущеним строк для оскарження рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2009р. № 61, про що також не заперечили в судовому засіданні представники Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно з загальними положеннями Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001р. №2210- ІІІ (далі З.У. №2210-ІІІ) цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 З.У. №2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону).

Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затверджене КМУ від 17.10.2008р. №921(в редакції постанови КМУ від 19.11.2008р. №1017) визначає механізм здійснення закупівлі за державні кошти.

Відповідно до п. 8 Положення закупівля товарів, робіт та послуг здійснюється за таким принципом: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі та ін.

Як вбачається з матеріалів справи письмове запрошення Замовника від 10.02.2009р. до участі у тендері було надіслано 4 учасникам в тому числі позивачу – ТОВ «Мікс і Д». В запрошенні зазначено предмет закупівлі, кількість товару, необхідні документи для участі у тендері, дата подачі цінових пропозицій до 10 год. 24.02.2009р. та дата розгляду пропозицій –24.02.2009р. о 10 год.30хв.

Участь у тендері прийняли 3 учасники, конверти з їх ціновими пропозиціями зареєстровані в тендерному комітеті 24.02.2009р. за №43- ПП Мельник Р.С., №42 - ПП Нікітін Ю.О., №44 – ТзОВ “Мікс і Д” відповідно о 940год, 945год., 950год. Розкриття цінових пропозицій відбулося 24.02.2009р. о 1030год.

З долучених відповідачем тендерних (цінових) пропозицій трьох учасників тендеру та згрупованих тендерних документів вбачається, схожість в оформленні та зовнішньому вигляді даних пропозицій, що виразилися в однаковому розміщенні тексту, однакових шрифтах, якими здійснений набір текстів, зокрема договорів поставки та довідок з відомостями про підприємців, допущення одних і тих же стилістичних та граматичних помилках при наборі тексту та інше.

Крім того, всі учасники одночасно звернулись до банківської установи та державної податкової інспекції про видачу їм відповідних довідок. Зазначені довідки видані відділенням КБ “Приватбанк” підприємцю Мельнику Р. С. та ТзОВ “Мікс і Д” за номерами 1859 і №1860. Також Луцька ОДПІ листом від 08.10.2009р. №17829/10/171 підтвердила, що з заявами про видачу довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів (обов’язкових платежів) всі три учасники тендеру звернулись одночасно 17.02.2009р., їх заяви зареєстровані Луцькою ОДПІ за №465, 466, 497 та мають однаковий текст.

Всі учасники тендеру подали свої пропозиції в однакових конвертах та з написом на конвертах від руки виконаних схожим почерком.

Вищезазначене підтверджує висновок адміністративної комісії про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники тендеру уже були обізнані щодо пропозицій один одного, що з врахуванням основного критерію вибору кращих тендерних пропозицій – ціни, дозволило учасникам забезпечити перемогу в тендері певному суб’єкту господарювання та спростовує доводи позивача, викладені в позовній заяві.

Зазначені дії учасників тендеру правомірно були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, що призвело до обмеження конкуренції при проведенні тендеру.

Відповідно до повноважень, визначених п.12 ч.1 ст.17 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” територіальне відділення проводить дослідження ринків, визначає становище суб'єктів господарювання на зазначеному ринку. Відповідно до визначених повноважень територіальне відділення у 2009 році дослідило обласний ринок заготівлі м'яса великої рогатої худоби в живій вазі для промислової переробки та обласний ринок заготівлі м'яса свиней в живій вазі для промислової переробки.

При порівнянні цінових пропозицій учасників тендеру було використано інформацію щодо рівня оптово-відпускних цін на м'ясо свинини та яловичини (у т.ч. яловичу печінку) у учасників, що володіли ринковою владою на зазначених ринках - товариство з обмеженою відповідальністю “СМП” (м.Нововолинськ) та ТзОВ “Луцький м’ясозавод №1”(м. Луцьк) (копії інформації додаються). При цьому слід зазначити, що оптово-відпускні ціни ТзОВ “СМП”та ТзОВ “Луцький м’ясозавод №1” включають витрати по транспортуванню товару, сплату податків, зборів та інших обов'язкових платежів. Чим спростовуються доводи позивача, що в оспорюваному рішенні №61 не було враховано, що ціна м’яса складається з вартості цього м’яса, вартості транспортування його до медичної установи та витрат на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.

Процедура запиту цінових пропозицій визначається п.72-81 Постанови КМУ №921.

Як вбачається з тексту запрошення до участі у тендері від 10.02.2009р. №70.3 його зміст відповідає п.73 Положення про закупівлі. При цьому Замовник не надав учасникам тендеру зразків та бланків тендерних пропозицій, що підтверджено також письмовими поясненнями секретаря тендерного комітету Поліщук Л. Л.

Також, під час розгляду справи №42-09 учасниками тендеру не було подано будь-яких пояснень, щодо причин схожості в оформленні тендерних (цінових) пропозицій та щодо осіб, які здійснювали підготовку документів, їх адрес проживання чи роботи, прізвища, імені та по батькові.

Позивачем повідомлено тільки, що підготовку тендерної документації у лютому 2009р. здійснювала бухгалтер товариства Ахметова А.П., яка була звільнена з посади у І кварталі 2009р. Інформацію про місце проживання та телефони колишнього працівника позивачем не було надано.

Щодо застосування вимог ст.7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на яку посилається позивач, відповідно до якої положення ст.6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців, слід зазначити, що положення цієї статті не застосовуються до узгоджених дій при підготовці тендерної документації з наступних причин:

- між ТОВ “Мікс і Д”, ПП Мельником Р.С. та ПП Нікітіним Ю.О. не відбувалося спільного придбання товарів, а навпаки повинна була вестись конкурентна боротьба за досягненням визнання переможцем у тендері відповідно до Положення про закупівлі;

- дії відповідачів щодо попереднього узгодження своїх тендерних пропозицій призведи до усунення будь-якої конкуренції між учасниками, а не до її обмеження.

Згідно ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

При цьому, відповідно до ст.42 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Отже, правовий аналіз норм процесуального законодавства свідчить про те, що законодавчо визначено обов’язок доказування обох сторін.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Керуючись Конституцією України, Законами України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за держані кошти, ст.ст.42, 33, 43, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

в и р і ш и в :

В позові відмовити

Дата виготовлення повного тексту рішення – 22.04.2010 р.

Суддя                                                   Сур'як О. Г.