Рішення № 91687567, 21.09.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/4330/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Мартинюка В.Я.

секретар судового засідання Жовковської Ю.В.

з участю представників

від позивача - Станько Ю.П.,

від відповідача - Захарова Ю.О., Буданов М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові адміністративний позов ОСОБА_1 до Луганського прикордонного загону (в/ч 9938) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення певних дій, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність щодо не припинення (не розірвання) контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу на підставі підпункту г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно поданого рапорту від 16.12.2019 року;

зобов`язати прийняти рішення, яким достроково припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Позовні вимоги аргументує тим, що з 27.08.2019 року проходить військову службу в Державній прикордонній службі України в Луганському прикордонному загоні в селищі міського типу Мілове Луганської області. З 14.12.2017 року є опікуном дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_2 . З 11.11.2019 року по 20.12.2019 року перебував у щорічній основній відпустці, під час якої дізнався, що у зв`язку з погіршенням фізичного стану бабці змушений буде піклуватись про свою підопічну. Позивач вважає, що лист відповідача від 27.12.2019 року № 14/11407 з приводу відсутності підстав для припинення контракту про проходження військової служби є протиправним, оскільки, надсилаючи рапорт відповідачу про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі підп. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», він реалізував своє право на дострокове припинення (розірвання) контракту за сімейними обставинами. Відтак, вважає, що відповідач допустив протиправну бездіяльність.

Представник позивача, з урахуванням викладеного, просить позов задовольнити у повному обсязі.

У своїх запереченнях відповідач зазначає, що в рапорті № 15656 від 06.11.2019 року про надання щорічної основної відпустки позивач зазначив про обов`язок вчасно прибути з відпустки. Однак в порушення вимог наказу 361-ОС від 07.11.2019 року «Про особовий склад» та своїх службових обов`язків з відпустки не прибув та в телефоннній розмові повідомив, що перебуває на лікарняному. Про своє рішення припинити контракт про проходження військової служби позивач повідомив листом через свого адвоката від 17.12.2019 року, чим порушив вимоги чинного законодавства, оскільки мав негайно прибути до Луганського прикордонного загону після закінчення щорічної основної відпустки. Окрім того, зазначає, що на момент зарахування до списків особового складу Луганського прикордонного загону позивач вже був призначений опікуном дитини позбавленої батьківського піклування ОСОБА_2 , проте таких відомостей не вказав. Також вказує, що термін дії висновка № 395, за яким батько підопічної позивача має високий ступінь втрати здоров`я внаслідок тривалої хвороби, що перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, закінчився 10.11.2019 року. Тому позовні вимоги є необгрунтованими.

Представник відповідача проти позову заперечив, просить в його задоволенні відмовити повністю.

Ухвалою суду від 09.06.2020 року відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою суду від 18.08.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши докази, судом встановлено такі обставини.

14.12.2018 року позивачем з Державною прикордонною службою України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу.

27.08.2019 року позивача було зараховано до списків особового складу Луганського прикордонного загону, що підтверджується витягом з наказу 382-ОС від 27.08.2019 року «Про особовий склад».

17.12.2019 року позивач через свого представника листом № Д/0034-1 надіслав відповідачу рапорт від 16.12.2019 року про звільнення його з військової служби, про що свідчить накладна поштового відправлення № 7905400279983.

Листом № 14/11407 від 27.12.2019 року позивачу повідомлено, що на день звернення відсутні підстави для задоволення клопотання про припинення контракту та вказано, що йому необхідно прибути до управління загону.

Не погодившись з вказаним листом позивач звернувся з позовом до адміністративного суду.

Змістом спірних правовідносин є відмова відповідача припинити (розірвати) контракт з позивачем про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України на підставі підп. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII, з наступними змінами та доповненнями.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з Указу Президента України № 303 від 17.03.2004 року «Про часткову мобілізацію» в Україні діє особливий період.

Відповідно до підп. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII, з наступними змінами та доповненнями (далі Закон № 2232-XII), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).

Згідно з ч.7 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.34 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (пп.2 п.35 Положення №1153/2008).

Як вбачається з п. 279 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009) військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 року затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

Згідно з вищезгаданим переліком військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері).

Окрім того, абз.3 контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу, укладеного 14.12.2018 року, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Згідно з п.292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Як вбачається з вищенаведених норм, контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України припиняється (розривається) за наявності підстав передбачених підп. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII.

В матеріалах справи наявні: свідоцтво про народження ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 № НОМЕР_1 ; розпорядження голови Жовківської районної державної адміністрації «Про надання статусу дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 30.11.2017 року №820; розпорядження голови Жовківської районної державної адміністрації «Про призначення ОСОБА_1 опікуном дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 14.12.2017 року №909; постанова Жовківського районного суду Львівської області від 01.04.2020 року за №444/693/20; лист від 04.02.2020 року за №02-36/185 (який хоч і не розглядався під час дослідження рапорту позивача однак містить узагальнюючу інформацію щодо обставин справи).

Такі докази у свої сукупності вказують на наявність підстав для припинення (розірвання) контракту на підставі підп. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII

Основним аргументом відмови відповідача стало те, що висновок № 395 лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я від 10.05.2019 року про те, що батько ОСОБА_2 має високий ступінь втрати здоров`я внаслідок тривалої хвороби, дійсний до 10.11.2019 року.

При цьому, такий аргумент не знайшов підтвердження матеріалами справи, оскільки після надіслання позивачу листа від 27.12.2019 року № 14/11407 на адресу відповідача надійшла інформація від Жовківської районної адміністрації Львівської області (лист від 04.02.2020 року за №02-36/185), згідно якої батько ОСОБА_2 має високий ступінь втрати здоров`я, що підтверджується поновленими висновками від 23.05.2018 року, від 16.11.2018 року, від 10.05.2019 року, від 06.11.2019 року до 06.05.2020 року

Наведені обставини вказують на те, що позивач надалі продовжує бути піклувальником ОСОБА_2 і не має можливості продовжувати військову службу в Луганському прикордонному загоні.

При цьому, судом не беруться до уваги аргументи відповідача з приводу неповідомлення інформації про своє опікунство при переведення до Луганського прикордонного загону (в/ч 9938), оскільки такі стосуються правовідносин щодо переведення, а не наявності підстав для припинення (розірвання) контракту, що є предметом даного спору.

Відтак, бездіяльність щодо не розірвання контракту є протиправною.

Як наслідок підлягає до задоволення і похідна вимога про спонукання до вчинення дій.

З огляду на викладене, позов є підставним, а тому підлягає до задоволення.

Щодо судових витрат, то, у відповідності до вимог ст.139 КАС України, такі не належить стягувати із сторін.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Луганського прикордонного загону (в/ч 9938) щодо не припинення (не розірвання) контракту з ОСОБА_1 про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу на підставі підпункту г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно поданого рапорту від 16.12.2019 року;

Зобов`язати Луганський прикордонний загін (в/ч 9938) (Луганська область, м.Лисичанськ, проспект Перемоги, 58, код ЄДРПОУ 14321736) прийняти рішення, яким достроково припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення виготовлено 22 вересня 2020 року.

Суддя В.Я.Мартинюк