Рішення № 91621781, 08.09.2020, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

______________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"08" вересня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/722/20

За позовом: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (пр. Перемоги, 14, м. Київ, 01135, код ЄДРПОУ 38727770) в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) (вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, 54020, код ЄДРПОУ 38728444)

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТОМ» (вул. Ак. Філатова, 44, кв.12, м.Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 40820975)

про стягнення

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Луцюк Р.П.

Представники сторін:

Від позивача: Одинцова Я.В. - на підставі довіреності №9370 від 24.12.2019р., Іллічова Н.В. - на підставі довіреності №635 від 30.06.2020р., Запорожець Д.Ю. - на підставі довіреності №№333 від 27.03.2020р.;

Від відповідача: Казаров І.В. - на підставі ордеру серія ОД №375615 від 14.04.2020р., Алігоракі О.Л. - директор.

В засіданні брали участь:

Від позивача: Одинцова Я.В. - на підставі довіреності №9370 від 24.12.2019р., Іллічова Н.В. - на підставі довіреності №635 від 30.06.2020р.;

Від відповідача: Казаров І.В. - на підставі ордеру серія ОД №375615 від 14.04.2020р., Алігоракі О.Л. - директор.

СУТЬ СПОРУ: Позивач - Державне підприємство (далі - ДП) «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту), звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «СМАРТОМ» про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 724 114 грн 19 коп., пені у розмірі 248 208 грн 28 коп., 1% за користування грошовими коштами у розмірі 65 170 грн 28 коп., інфляційних втрат у розмірі 2 099 грн 93 коп., штрафу у розмірі 147 242 грн 09 коп.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.2020р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/722/20 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 12.05.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. відкладено підготовче засідання на 12.05.2020р. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.05.2020р. відкладено підготовче засідання на 28.05.2020р. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.05.2020р. відкладено підготовче засідання на 17.06.2020р. Ухвалою суду від 17.06.2020р. підготовче засідання відкладено на 09.07.2020р. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.07.2020р. підготовче засідання відкладено на 28.07.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.07.2020р. закрито підготовче провадження у справі №916/722/20 та призначено розгляд справи по суті на 20.08.2020р.

Ухвалою суду від 20.08.2020р. судове засідання щодо розгляду справи по суті відкладено на 08.09.2020р.

Представники позивача позовну заяву підтримують, наполягають на задоволенні позову з підстав, викладених у позовній заяві та поясненнях, що надійшли до суду 28.05.2020р., 06.07.2020р.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, що надійшла до суду 28.05.2020р. та додаткових поясненнях, що надійшли до суду 07.09.2020р.

Позивач у справі, ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії, зазначив, що 08.05.2019р. між ним, як Замовником, та ТОВ «СМАРТОМ», як Підрядником, було укладено Договір №83-В-МИФ-19 на виконання робіт з капітального ремонту будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) по вул. Заводській, 23 в м. Миколаєві».

Відповідно до п.1.1 Договору Підрядник зобов`язався власними та/або залученими силами, технічними засобами та обладнанням, а також матеріалами, конструкціями, виробами, на свій ризик виконати капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318). Згідно п.16.1 Договору він набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін і діє по 31.12.2019р.

Як зазначив позивач, п.3.1 Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний виконати роботи протягом 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати (авансу). Відповідно до п.10.2 Договору, на підставі підписаного сторонами Договору, Замовник протягом 15 банківських днів з моменту отримання оригіналу належним чином оформленого рахунку від Підрядника та наявності необхідного пакету документів здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35% від Договірної ціни, визначеної у п.2.1 Договору. Згідно п.2.1 Договору ціна Договору становить 2 122 068 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 353 678 грн.

Позивач зазначає, що відповідно до умов Договору, 17.05.2019р. він здійснив попередню оплату (аванс) у розмірі 742 723 грн 80 коп.(35% від договірної ціни) на рахунок ТОВ «СМАРТОМ», що підтверджується платіжним дорученням №536 від 17.05.2019р., у зв`язку з чим вважає, що початок строку виконання робіт слід відраховувати саме з цієї дати.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що строк виконання робіт може бути подовжений на термін дії несприятливих для виконання робіт погодних умов, на термін призупинення робіт за вимогою Замовника, а також через інші обставини, які не залежать від Підрядника, що оформлюється відповідним двостороннім актом між представниками сторін.

Як зазначає позивач, листом від 20.05.2019р. За №1687Ї18-05-02/вих./18 Замовник поінформував про звільнення приміщень від меблів та обладнання та готовність об`єкту до виконання ремонтно-будівельних робіт, у зв`язку з чим 05.08.2019р. сторонами складено акт на предмет продовження строку виконання робіт за Договором на термін три календарні дні. Актом від 24.07.2019р. сторони домовилися про призупинення виконання робіт та актом від 09.08.2019р. – про відновлення виконання робіт. Строк виконання робіт за Договором продовжено на термін 17 календарних днів.

Таким чином, позивач вважає, що кінцевим строком виконання робіт по Договору є 04.09.2019р.

Але, Підрядником у зазначений строк роботи виконано не було. Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 30.08.2019р. роботи виконано лише на суму 18 609 грн 61 коп. (з ПДВ). Починаючи з 02.09.2019р. роботи Підрядником не проводилися, із посиланням на те, що в ході виконання Договору встановлена необхідність коригування проектно-кошторисної документації, про що повідомлено листами від 04.07.2019р. №04/01/07, від 05.09.2019р. №05/09/19-2; необхідність проведення додаткових обсягів робіт, які не передбачено договірною ціною та узгодженим робочим проектом, збільшення ціни Договору, про що повідомлено листами від 04.07.2019р. №04/01/07, від 07.11.2019р. №07/11/19-П-36;зупинення ремонтних робіт, продовження строків дії Договору, про що повідомлено листами від 26.06.2019р. №26/01-06, від 23.07.2019р. № 23/01/19, від 29.07.2019р. №29/07/19. При цьому, Підрядник повідомив, що відповідно до діючого законодавства не може самостійно замовити експертизу та у нього відсутні повноваження щодо самостійного коригування проектної документації, оскільки він не є стороною за договором про розробку проектно-кошторисної документації.

Позивач вважає, що ТОВ «СМАРТОМ» без поважних причин не виконало передбачені Договором роботи з капітального ремонту будівлі служби охорони праці. Дійсно, при виконанні робіт була визначена об`єктивна необхідність виконання робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією та Договором. Проте, відповідно до п.4.1.22 Договору згідно вимог ч.7 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» у разі необхідності зміни проектних рішень (у т.ч. заміни матеріальних ресурсів та еквівалент) Підрядник зобов`язаний отримати згоду автора проекту та Замовника, а також у разі необхідності- за власні кошти отримати експертний звіт ДП «Укрдержекспертиза» щодо експертизи робочого проекту. Витрати щодо внесення змін та/або коригування проектної документації, а також проведення експертизи Підрядник здійснює самостійно за власні кошти. Але, зазначених дій Підрядником вчинено не було.

При цьому, як зазначає позивач, згідно п.2.6 Договору не враховані у ціні цього Договору витрати необхідні для виконання робіт за цим Договором, не сплачуються Замовником окремо, а вважаються врахованими в ціні цього Договору, передбаченій у п.2.1 договору.

У зв`язку із виникненням необхідності в коригуванні проекту та проведенні експертизи, розробник проекту виконав розрахунки та включив запропоновані підрядником заходи рішень щодо підсилення несучих конструкцій будівлі та видав технічні рішення для можливості виконання робіт у найближчі терміни, покладаючись на згоду Підрядника за власні кошти виконати коригування робочого проекту та проведення його експертизи. Алеё Підрядник відмовився за власні кошти виконати коригування робочого проекту та провести його експертизу.

ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії також зазначає, що Підрядник не мав права проводити будь-які додаткові роботи без затвердження змін до проектної документації.

Позивач зазначає, що листами від 12.06.2019р. №2017/18-05-02/вих./18, від 25.06.2019р. №2170/18-05-02/вих./18, від 17.09.2019р. №3174/18-05-02/вих./18, від 02.01.2020р. №2/18-05-02/вих./18 він нагадував відповідачу про строки виконання робіт, про порушення в організації проведення ремонтних робіт; листами від 08.07.2019р. №2307/18-05-02/вих./18, від 16.07.2019р. №2421/18-05-02/вих./18 повідомлено проектувальника (ТОВ «Златограф-Проект») щодо проблемних питань з ремонту; листами від 15.07.2019р. №2400/18-05-02/вих./18, від 09.08.2019р. №2745/18-05-02/вих./18, від 04.09.2019р. №2990/18-05-02/вих./18, від 04.12.2019р. №4384/18-05-02/вих./18 - щодо внесення змін до проектної документації на капітальний ремонт будівлі служби охорони праці.

З урахуванням всього викладеного, позивач вважає, що Підрядником свої зобов`язання за Договором не виконано, з отриманого авансу у розмірі 742 723 грн 80 коп. освоєно лише 18 609 грн 61 коп. (з ПДВ).

Додаткові роботи на суму 35 970 грн 05 коп., за даними позивача, не проводилися, Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт від 30.08.2019р. та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 35 970 грн 05 коп. на адресу ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії не надходили. Доказів надсилання відповідач до матеріалів справи не надав.

Позивач також вважає недоведеним відповідачем факт придбання будівельних матеріалів на суму 187 236 грн 05 коп. саме для виконання умов Договору підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р.

Також позивач зазначив, що відповідно до п.4.1.11 Договору підрядник зобов`язаний надати Замовнику документи, що підтверджують якість матеріальних ресурсів (сертифікат відповідності/якості або паспорт якості тощо) які були використані при виконанні робіт, і їх відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією.

Згідно п.11.1 Договору прийняття виконаних робіт здійснюється Замовником за умови належного виконання робіт та надання Підрядником документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт та іншої документації щодо таких робіт, передбаченої Договором та/або законодавством.

З урахуванням зазначеного, позивач вважає, що Підрядником не виконано умов Договору, тобто, Замовнику не було надано документи на підтвердження якості матеріальних ресурсів (сертифікат відповідності/якості або паспорт якості тощо) які були використані при виконанні робіт.

Позивач зазначає, що будь-яких актів прийому-передачі на його склад для зберігання будівельних матеріалів між позивачем та відповідачем не складалося.

З метою досудового врегулювання спору, 08.01.2020р. позивач направив на адресу відповідача вимогу щодо повернення неосвоєних коштів, які не закриті актами приймання виконаних робіт, але ТОВ «СМАРТОМ» кошти повернуто не було.

За таких обставин, посилаючись на положення ст.526, 530 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, п. 13.5 Договору, позивач вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача суми попередньої оплати у розмірі 724 144 грн 19 коп.

Крім того, позивач зазначив, що відповідно до п.13.2 Договору за порушення строків виконання зобов`язання з Підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, до повного виконання зобов`язання, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

На підставі зазначеного пункту Договору позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 248 208 грн 28 коп. за 118 днів прострочення (з 04.09.2019р. - дата закінчення робіт, по 31.12.2019р. - дата закінчення строку дії Договору), виходячи з суми 2 103 458 грн 39 коп. (ціна договору - 2 122 068 грн - 18 609 грн 61 коп.), штраф у розмірі 157 242 грн 09 коп. (7% від 2 103 458 грн 39 коп.), які також просить суд стягнути з відповідача.

Відповідно до п.13.5 Договору у випадку невиконання своїх зобов`язань за Договором Підрядник повертає Замовнику перераховану згідно п.10.2 Договору попередню оплату з урахуванням індексу інфляції з дати відповідного платежу, а також сплачує відсотки у розмірі 1% від сплаченої суми попередньої оплати за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць.

З урахуванням умов зазначеного пункту Договору, позивач просить суд стягнути з ТОВ «СМАРТОМ» інфляційні втрати у розмірі 2 099 грн 93 коп. за період з червня 2019р. по січень 2020р., та 1% за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць у розмірі 65 170 грн 28 коп. (7 241 грн 14 коп. х 9 місяців).

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що сума попередньої оплати у розмірі 724 144 грн 19 коп. включала в себе ПДВ у розмірі 20%, що становить 123 787 грн 30 коп., який було повернуто позивачу, що підтверджується видатковою накладною від 17.05.2019р., у зв`язку з чим, відповідач зазначає, що він отримав суму попередньої оплати у розмірі 618 936 грн 50 коп.

Як зазначає відповідач, на суму попередньої оплати ним було придбано будівельні матеріали, необхідні для виконання робіт за Договором №83-В-МИФ-19, які завезено на територію Миколаївського морського порту на склад позивача. При цьому, ТОВ «СМАРТОМ» лише з 26.06.2019р. було допущено на територію позивача для виконання будівельно-монтажних робіт, передбачених Договором, що підтверджується актом –допуском під 26.06.2019р. З урахуванням зазначеного, відповідач вважає, що саме з 26.06.2019р. повинен відраховуватися початок строку виконання робіт за Договором.

Крім того, відповідач зазначив, що у п.3.1 Договору не вказано, які саме конкретно роботи повинен був виконати Підрядник на протязі 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати, та у Договорі відсутній пункт, що містить конкретний перелік робіт по Договору. З урахуванням цього відповідач вважає, що п.3 1 Договору не ніс за собою будь-яких господарсько-договірних зобов`язань для сторін Договору.

При цьому, на думку відповідача, строк виконання будівельних робіт визначено у п.16.1 Договору, згідно якого Договір діє по 31.12.2019р.

Відповідач також зазначив, що в ході виконання робіт на об`єкті (інв.№4318) ним було виявлено, що стан об`єкту не дозволяє проводити на ньому будь-які роботи без внесення змін до робочого проекту, про що було повідомлено Замовника, та що призвело до призупинення виконання робіт, що підтверджується актом від 24.07.2019р.

Огляд об`єкту було проведено уповноваженими представниками авторського нагляду, ТОВ «Златограф-Проект» виконано додаткові розрахунки в частині забезпечення механічного опору та стійкості будівлі, та видані попередні рішення про проведення додаткових заходів з підсилення несучих конструкцій будівлі шляхом монтажу металевого каркасу на аварійні стіни. Вартість вказаних будівельно-аварійних робіт та необхідних для них будівельних матеріалів склала 195 000 грн, що не було передбачено у проектно-кошторисній документації робочого проекту, що викликало необхідність у коригуванні проектної документації та проведення її експертизи згідно п.11 постанови Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011р. «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи».

Але, позивач своїм актом від 09.08.2019р. відновив роботи на об`єкті.

Відповідач зазначає, що на виконання положень ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України, своїми листами від 04.09.2019р. за №05/09/19-2, від 07.11.2019р. №07/11/19-П-36 він повідомив позивача про виявлення на об`єкті значного обсягу не врахованих проектною документацією робіт, просив додатково виділити 195 000 грн для придбання та монтажу металевого каркасу на аварійні стіни, необхідність внесення змін до проектно-кошторисної документації і проведення її експертизи. Але, ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії з даними пропозиціями не погодилося.

Відповідач зазначає, що відповідно до ч.7 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов – за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умов та замовником.

Як зазначає відповідач, у даному випадку, враховуючи положення п.п.12,12 постанови Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011р. «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», саме позивач є Замовником будівництва.

Відповідно до п.5.7 Договору у випадку виявлення Підрядником обставин, що загрожують знищенням або пошкодженням об`єкта, ризик якого несе Замовник, Підрядник зобов`язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини Замовника.

Враховуючи ситуацію, що склалася на об`єкті, відповідач був вимушений припинити роботи на об`єкті до остаточного коригування Замовником проектно-кошторисної документації з урахуванням всіх виявлених додаткових робіт і витрат, і внесення Змовником відповідних змін.

Крім того, відповідач зазначає, що згідно п.2.5 Договору ціна договору включає вартість виконаних робіт і використаних матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт за цим Договором.

Відповідно до п.3 загальної частини Загальної Умови «Укладення та виконання договорів Підряду у капітальному будівництві в України», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., матеріальні ресурси це сировина, будівельні та паливно-мастильні матеріали, енергія всіх видів, конструкції, вироби, устаткування.

Як зазначає відповідач, з метою виконання будівельних робіт за Договором ним було придбано будівельні матеріали на суму 187 236 грн 05 коп., які завезено на територію позивача та розміщено на складі позивача. За таких обставин, відповідач вважає, що вартість матеріалів має бути враховано у суму попередньої оплати.

Відповідач також вважає, що позивачем невірно розраховано суму пені, а саме: невірно визначено період нарахування, адже, на думку відповідача, пеня має нараховуватися лише з 01.01.2020р. (наступний день після закінчення строку дії Договору).

Також, із посиланням на положення ч.1 та ч.2 ст.848 Цивільного кодексу України, відповідач зазначив, що оскільки в процесі виконання робіт ним були виявлені обставини, які загрожували знищенню або пошкодженню обєкта Замовника, вслід чого виникла необхідність у проведенні значного обсягу додаткових, небезпечних аварійних робіт, які не були передбачені договірною ціною та узгодженим робочим проектом, та які прямо загрожували життю та здоров`ю працівників ТОВ «СМАРТОМ», а Замовник відмовлявся у коригуванні проектної документації, ТОВ «СМАРТОМ» було вимушене припинити роботи на об`єкті до остаточного створення Замовником безпечних умов для роботи.

Розглянув матеріали справи, на підставі пояснень представників сторін, судом встановлено, що, зазначив, що 08.05.2019р. між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (Замовник) та ТОВ «СМАРТОМ» (Підрядник) було укладено Договір №83-В-МИФ-19 на виконання робіт з капітального ремонту будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) по вул. Заводській, 23 в м. Миколаєві».

Відповідно до п.1.1 Договору Підрядник зобов`язався власними та/або залученими силами, технічними засобами та обладнанням, а також матеріалами, конструкціями, виробами, на свій ризик виконати капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318).

У відповідності до ст.317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Отже, на підставі укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (Замовник) та ТОВ «СМАРТОМ» (Підрядник) Договору, між сторонами виникли правовідносини за договором будівельного підряду, які регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України та Главою 33 Господарського кодексу України.

Згідно п.16.1 Договору він набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін і діє по 31.12.2019р.

За приписами ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Частиною 2 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно ст.627 Цивільного кодексу України відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, уклавши Договір №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р. сторони за цим Договором прийняли набули певних зобов`язань, які мали виконувати виходячи з положень законодавства та умов Договору.

Відповідно до п.2.1 Договору ціна Договору становить 2 122 068 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 353 678 грн.

За умовами п.10.2 Договору, на підставі підписаного сторонами Договору, Замовник протягом 15 банківських днів з моменту отримання оригіналу належним чином оформленого рахунку від Підрядника та наявності необхідного пакету документів здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35% від Договірної ціни, визначеної у п.2.1 Договору.

За матеріалами справи, 17.05.2019р. Замовник здійснив попередню оплату (аванс) у розмірі 742 723 грн 80 коп.(35% від договірної ціни) на рахунок ТОВ «СМАРТОМ», що підтверджується платіжним дорученням №536 від 17.05.2019р. та проти чого відповідач у справі не заперечує.

Згідно п.3.1 Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний виконати роботи протягом 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати (авансу).

Згідно ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За приписами ч.1 ст. 255 Цивільного кодексу України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.

З аналізу зазначених положень законодавства та умов Договору вбачається, що Підрядник мав виконати роботи, а саме: капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) у період протягом 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати (авансу), який було отримано 17.05.2019р. Отже, останнім днем строку виконання робіт є 15.08.2019р.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що строк виконання робіт може бути подовжений на термін дії несприятливих для виконання робіт погодних умов, на термін призупинення робіт за вимогою Замовника, а також через інші обставини, які не залежать від Підрядника, що оформлюється відповідним двостороннім актом між представниками сторін.

За матеріалами справи, позивач листом від 20.05.2019р. за №1687Ї18-05-02/вих./18 поінформував про звільнення приміщень від меблів та обладнання та готовність об`єкту до виконання ремонтно-будівельних робіт, у зв`язку з чим 05.08.2019р. сторонами складено акт на предмет продовження строку виконання робіт за Договором на термін три календарні дні. Актом від 24.07.2019р. сторони домовилися про призупинення виконання робіт та актом від 09.08.2019р. – про відновлення виконання робіт. Строк виконання робіт за Договором продовжено на термін 17 календарних днів.

З урахуванням зазначеного, суд погоджується з позицією позивача та вважає, що кінцевим строком виконання робіт по Договору є 04.09.2019р.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

У частині 1 ст. 174 Господарського кодексу України законодавець встановив, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч.1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.4.3 Договору Замовник зобов`язався, зокрема, надати Підряднику фронт робіт, проектну документацію, передбачену умовами Договору; щомісячно приймати виконані роботи в порядку, визначеному в Розділі 11 Договору; оплатити Підряднику виконані роботи в порядку і на умовах, передбачених цим Договором; протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма №КБ-3) зобов`язаний підписати їх у разі відсутності зауважень та повернути один примірник Підряднику або в цей же строк дати в письмовій формі мотивовану відмову від прийняття робіт.

За умовами п.4.1 Договору Підрядник зобов`язався, зокрема, виконати роботи якісно, з використанням власних а/або злучених сил, матеріальних ресурсів, технічних засобів та обладнання, відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) у МФ ДП «АМПУ» (адміністрації Миколаївського морського порту) по вул. Заводській,23 в м. Миколаєві», а також до вимог Державних будівельних норм, у встановлений цим Договором строк, забезпечити ведення та передачу Замовнику виконавчої та іншої документації, передбаченої нормативними документами при виконанні робіт; надати Замовнику документи, що підтверджують якість матеріальних ресурсів (сертифікат відповідності /якості або паспорт якості тощо), які були використані при виконанні робіт, і їх відповідність вимогам, установленим нормативним документам та проектною документацією; передати Замовнику виконані роботи в порядку, передбаченому чинним законодавством України та розділом 11 цього Договору; виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені цим Договором, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими актами законодавства; згідно вимог ч.7 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» у разі необхідності зміни проектних рішень (у тому числі в частині заміни матеріальних ресурсів на еквівалент) Підрядник зобов`язаний отримати згоду автора проекту та Замовника, а також, у разі необхідності, за власні кошти отримати експертний звіт ДП «Укрдержекспертиза» щодо експертизи робочого проекту. Втрати щодо внесення змін та /або коригування проектної документації, а також проведення експертизи Підрядник здійснює самостійно за власні кошти.

Отже, у сторін за Договором підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р. виникли певні зобов`язання.

За приписами ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно ст.526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати свої зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язання встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За матеріалами справи, Замовник виконав свої зобов`язання щодо надання Підряднику фронту робіт, проектної документації, передбаченої умовами Договору, та зобов`язання передбачені п.10.2 Договору щодо перерахування попередньої оплати (авансу), проти чого відповідач у справі не заперечує.

Натомість, Підрядник своїх зобов`язань щодо виконання робіт відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) у МФ ДП «АМПУ» (адміністрації Миколаївського морського порту) по вул. Заводській,23 в м. Миколаєві», а також до вимог Державних будівельних норм, у встановлений цим Договором строк, не виконав.

Відповідно до п.3.3 Договору датою закінчення виконання робіт вважається дата прийняття Замовником остаточного акту приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма №КБ-3).

З матеріалів справи вбачається, що Підрядником було виконано роботи на суму 18 609 грн 61 коп. (з ПДВ), що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019р. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019р., які підписані представниками Замовника та підрядника без зауважень.

Будь-яких інших актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, підписаних представниками як Замовника так і Підрядника матеріали справи не містять. Посилання відповідача на наявність акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019р. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019р. на суму 35 970 грн 05 коп. до уваги судом не приймається, адже, зазначені акт та довідки представниками Замовника не підписані та матеріали справи не містять доказів надсилання зазначених акту та довідки на адресу Замовника.

Відповідно до п.2.5, п.2.6 Договору ціна договору включає вартість виконаних робіт і використаних матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт за цим Договором, загально виробничі витрати, кошторисний прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат, податок на додану вартість, оформлення перепусток на режимну територію Замовника для виконання робіт, а також кошти на покриття ризику згідно п.6.1.5.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та інфляцію згідно п.6.1.5.4 цього ж ДСТУ; не враховані у ціні цього Договору витрати, необхідні для виконання робіт за цим Договором, не сплачуються Замовником окремо, а вважаються врахованими в ціні цього Договору, передбаченій у п.2.1.

Відповідач у справі зазначив, що з метою виконання робіт за Договором ним було придбано будівельні матеріли на суму 187 236 грн 05 коп. З наявних у справі видаткових накладних №2307190214 від 23.07.2019р. на суму 43 934 грн 75 коп. (з ПДВ), №2607190087 від 26.07.2019р. на суму 41 358 грн. (з ПДВ), № 2307190215 від 23.07.2019р. на суму 6 850 грн 40 коп. (з ПДВ), №2607190088 від 26.07.2019р. на суму 195 387 грн 71 коп. (з ПДВ), № 1208190061 від 12.08.2019р. на суму 26 285 грн (з ПДВ), №2307190228 від 23.07.2019р. на суму 156 492 грн 23 коп. (з ПДВ) вбачається, що дійсно ТОВ «СМАРТОМ» на підставі договору поставки № 2186 від 03.04.2019р. придбало у ПП «ІТАЛ КЕРАМІКА» будівельні матеріали. Але, відповідачем до матеріалів справи не надано доказів того, що саме для виконання будівельних робіт за Договором підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р. ним було придбано будівельні матеріали на суму 187 236 грн 05 коп.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень; господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Згідно ч.2 ст.3 зазначеного Закону бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Частина 6 ст.8 Закону передбачає, що керівник підприємства зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів.

Згідно Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. N 88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за N 168/704, яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської та іншої звітності, що ґрунтується на даних бухгалтерського обліку, підприємствами, їх об`єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (надалі - підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету, господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення (п.1.2).

Відповідно до п. 2.13 Положення керівник підприємства, установи забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, що були проведені, у первинних документах та виконання всіма підрозділами, службами і працівниками правомірних вимог головного бухгалтера або особи, яка забезпечує ведення бухгалтерського обліку підприємства, щодо порядку оформлення та подання для обліку відомостей і документів.

Судом в ході розгляду справи встановлено, що ТОВ «СМАРТОМ» за зазначеними вище видатковими накладними було придбано будівельні матеріали для виконання будівельних робіт як за Договором підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р.,так і за іншим договором підряду, також укладеним з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту).

В ході судового засідання щодо розгляду справи по суті керівником ТОВ «СМАРТОМ» було надано пояснення, згідно яких на підприємстві ведеться бухгалтерський облік господарських операцій із відображенням таких операцій за кожним договором окремо. Але, у даному випадку, відсутні бухгалтерські документи, що відображають вартість будівельних матеріалів, придбаних саме з метою виконання робіт за Договором підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р.

З урахуванням зазначеного, виходячи з наявних у справі матеріалів, Підрядником за Договором підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р. із суми попередньої оплати – 742 723 грн 80 коп. (з ПДВ) було освоєно лише 18 609 грн 61 коп. таким чином, розмір неосвоєних грошових коштів становить 724 114 грн 19 коп. (з ПДВ).

За приписами ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно ст.526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати свої зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язання встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Пунктом 31 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, визначено, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, а також виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими загальними умовами та іншими актами законодавства.

При цьому, ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до п.13.5 Договору у випадку невиконання своїх зобов`язань за Договором підрядник повертає Замовнику перераховану згідно п.10.2 Договору попередню оплату з урахуванням індексу інфляції з дати здійснення відповідного платежу, а також сплачує відсотки у розмірі 1% від сплаченої суми попередньої оплати за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць.

З урахуванням зазначеного пункту Договору та невиконання відповідачем своїх зобов`язань щодо здійснення передбачених Договором робіт в обумовлений сторонами строк, на думку суду, правомірною є вимога позивача щодо стягнення попередньої оплати у розмірі 724 114 грн 19 коп., а також інфляційних втрат у розмірі 2 099 грн 93 коп. за період червень 2019р. – січень 2020р.

Що стосується нарахування 1% від сплаченої суми попередньої оплати за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць, а саме: за період з червня 2019р. по березень 2020р., то, на думку суду, позивачем невірно розраховано період, у який відповідач користувався грошовими коштами Замовника, адже, умовами п.13.5 Договору не встановлено конкретного строку, у який підрядник має повернути попередню оплату, а вимогу щодо повернення попередньої оплати на адресу ТОВ «СМАРТОМ» було направлено лише 08.01.2020р. З урахуванням зазначеного, на думку суду, 1% від сплаченої суми попередньої оплати за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць може бути нараховано лише за три місяці- січень – березень 2020р. та становить 21 723 грн 42 коп. (7 241 грн 14 коп. х3).

Що стосується стягнення з відповідача пені у розмірі 248 208 грн 28 коп. та штрафу у розмірі 147 242 грн 09 коп., що нараховані позивачем на підставі п.13.2 Договору, то з цього приводу суд зазначає наступне:

Дійсно, відповідно до п.13.2 Договору за порушення строків виконання зобов`язання з Підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, до повного виконання зобов`язання, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

За приписами ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

При цьому, відповідно до ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно ч.2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Умовами п.13.12. Договору підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019р. сторони також передбачили, що сторона не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо воно сталося не з ї вини (умислу чи необережності).

Згідно п.13.13. Договору сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього Договору.

Як передбачено п.5.7 Договору у випадку виявлення Підрядником обставин, що загрожують знищенням або пошкодженням обєкта, ризик якого несе Замовник, підрядник зобов`язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини Замовника. Після отримання повідомлення від Підрядника Замовник у найкоротші строки повідомляє Підрядника про прийняте ним рішення. на вимогу Замовника підрядник надає розрахунки та обґрунтування, необхідні для перегляду у мов Договору.(п.5.8).

За матеріалами справи, в ході виконання робіт на об`єкті (інв.№4318) Підрядником було виявлено, що стан об`єкту не дозволяє проводити на ньому будь-які роботи без внесення змін до робочого проекту, про що було повідомлено Замовника, та що призвело до призупинення виконання робіт, що підтверджується актом від 24.07.2019р.

Огляд об`єкту було проведено уповноваженими представниками авторського нагляду, ТОВ «Златограф-Проект» виконано додаткові розрахунки в частині забезпечення механічного опору та стійкості будівлі, та видані попередні рішення про проведення додаткових заходів з підсилення несучих конструкцій будівлі шляхом монтажу металевого каркасу на аварійні стіни.

Про зазначене Підрядник повідомив Замовника листами від 04.07.2019р. №04/01/07, від 05.09.2019р. №05/09/19-2; про необхідність проведення додаткових обсягів робіт, які не передбачено договірною ціною та узгодженим робочим проектом, збільшення ціни Договору повідомлено листами від 04.07.2019р. №04/01/07, від 07.11.2019р. №07/11/19-П-36; про зупинення ремонтних робіт, продовження строків дії Договору повідомлено листами від 26.06.2019р. №26/01-06, від 23.07.2019р. № 23/01/19, від 29.07.2019р. №29/07/19. При цьому, Підрядник повідомив, що відповідно до діючого законодавства не може самостійно замовити експертизу та у нього відсутні повноваження щодо самостійного коригування проектної документації, оскільки він не є стороною за договором про розробку проектно-кошторисної документації.

ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії також зазначає, що Підрядник не мав права проводити будь-які додаткові роботи без затвердження змін до проектної документації.

Дійсно, відповідно до п.4.1.22 Договору, згідно вимог ч.7 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» у разі необхідності зміни проектних рішень (у т.ч. заміни матеріальних ресурсів та еквівалент) Підрядник зобов`язаний отримати згоду автора проекту та Замовника, а також у разі необхідності- за власні кошти отримати експертний звіт ДП «Укрдержекспертиза» щодо експертизи робочого проекту. Витрати щодо внесення змін та/або коригування проектної документації, а також проведення експертизи Підрядник здійснює самостійно за власні кошти.

Згідно наявного у справі листування сторін, 09.08.2019р. Підрядник отримав від Замовника лист з рішенням Авторського нагляду про попередній обсяг робіт та схемами для ознайомлення, що потребувало подальшого проведення відповідної експертизи на підставі п.4.1.22 Договору. Але, документи, надані Замовником, не були належним чином оформлені (не мали реквізитів проектувальника, підписів тощо).

Крім того, відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011р. (в редакції станом на 22.08.2019р.) експертна організація, яка проводить експертизу, визначається замовником будівництва (п.8), замовником експертизи є Замовник будівництва або проектувальник (п.12), для проведення експертизи її замовник подає експертній організації проект будівництва, оформлений відповідно до вимог національних стандартів, у паперовому (не більш як у трьох примірниках) та електронному вигляді. Проведення експертизи здійснюється за договорами, укладеними між замовником експертизи та експертною організацією згідно із законодавством (п.13)

Отже, замовником експертизи у будь-якому випадку мав бути Замовник – ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту), а не підрядник.

Крім того, за умовами п.5.9 Договору Підрядник зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню обєкта. Відповідно до п.13.8 Договору у випадку пошкодження (знищення) майна Замовника чи майна, що знаходиться на території порту, якщо таке пошкодження (знищення) стало наслідком недотримання Підрядником правил техніки безпеки, недбалого чи неякісного виконання ним своїх зобов`язань за цим Договором, Підрядник зобов`язаний компенсувати витрати на придбання нового чи відновлення попереднього (до пошкодження) стану майна та збитків, пов`язаних з настанням пошкодження.

За таких обставин, враховуючи ситуацію, що склалася, Підрядник з об`єктивних причин не міг виконувати роботи на об`єкті, у тому числі і з вини Замовника, що на думку суду, є підставою для звільнення відповідача від такої міри відповідальності як сплата пені та штрафу.

З урахуванням зазначеного, позовна заява ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) підлягає частковому задоволенню.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд також вважає за необхідне зауважити, що в силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Враховуючи матеріали справи, судом встановлено наявність порушеного права позивача, за захистом якого він правомірно звернувся до суду, виходячи з положень ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України.

У відповідності до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи задоволення позовних вимог, судові витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача згідно ст. 129 ГПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 129, 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позовну заяву Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТОМ» про стягнення задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТОМ» (вул. Ак. Філатова, 44, кв.12, м.Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 40820975) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (пр. Перемоги, 14, м. Київ, 01135, код ЄДРПОУ 38727770) в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) (вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, 54020, код ЄДРПОУ 38728444) суму попередньої оплати у розмірі 724 114 грн 19 коп., інфляційні втрати у розмірі 2 099 грн 93 коп., 1% за користування грошовими коштами у розмірі 21 723 грн 43 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 11 219 грн. 06 коп.

3. В решті позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 18 вересня 2020 р.

Суддя Н.В. Рога