Рішення № 91588517, 08.09.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.09.2020Справа № 910/828/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдер»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр

забезпечення виробництва»

про визнання незаконним рішення про відмову процедури закупівлі

№ UA-2019-06-11-000080-c та стягнення 41.211,03 грн

Суддя Сівакова В.В.

секретар судового засідання Кимлик Ю.В.

за участю представників сторін

від позивача Гапоненко В.В., адвокат за довіреністю № б/н від 24.02.2019

від відповідача Становова Ю.В., адвокат за довіреністю 434 від 29.04.2020

СУТЬ СПОРУ:

22.01.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдер» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» про

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі № -06-11-000080-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом від 09.12.2019 № 325/19Т;

- стягнення 41.211,03 грн збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до протоколу розгляду пропозицій 2849/281/-19-Т від 07.08.2019 позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA- 2019-06-11-000080-с, у зв`язку з чим було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2849/219-19Т (№ ЦЗВ-1290/2849/0080-с від 07.08.2019). На виконання вимог документації конкурсних торгів позивач надіслав відповідачу документи для укладення договору. Проте відповідач у встановлений законом строк договір не уклав та про причини не укладення позивача не повідомив. 10.12.2019 відповідачем оприлюднено інформацію, а саме протокол № 325/19Т від 09.12.2019, про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/828/20 від 27.01.2020 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено п`ятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання відповідних документів.

10.02.2020 позивачем усунено недоліки позовної заяви шляхом подання до суду відповідних документів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 відкрито провадження у справі № 910/828/20 та прийнято позовну заяву до розгляду; розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 12.03.2020.

Даною ухвалою зобов`язано відповідача протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали подати суду відзив на позов в порядку ст. 165 Господарського процесуального кодексу України з доданням доказів, що підтверджують обставини викладені в ньому, та докази направлення цих документів позивачу.

У відповідності до ст. 242 Господарського процесуального кодексу України ухвалу про відкриття провадження у справі від 17.02.2020 було направлено АТ «Українська залізниця» рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення за № 0103054230897 за адресою, що зазначена в позовній заяві, а саме: 03680, м. Київ, вул. Тверська (Єжи Гедройця), 5, яка згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є місцезнаходженням відповідача.

АТ «Українська залізниця» ухвалу суду від 17.02.2020, надіслану за вказаною вище адресою, отримало 19.02.2020, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0103054230897.

У відповідності до ст. 242 Господарського процесуального кодексу України ухвалу про відкриття провадження у справі від 17.02.2020 було направлено філії «Центр забезпечення виробництва» рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення за № 0103054230900 за адресою, що зазначена в позовній заяві, а саме: 03049, м. Київ, пр.-т Повітрофлотський, 11/15.

Філія «Центр забезпечення виробництва» ухвалу суду від 17.02.2020, надіслану за вказаною вище адресою, отримала 19.02.2020, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0103054230900.

02.03.2020 відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує повністю посилаючись на те, що 07.08.2019 позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA- 2019-06-11-000080-с та прийнято рішення про укладення договору. Враховуючи те, що рішення про намір укласти договір прийнято 07.08.2019, договір на закупівлю з урахуванням положень ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був бути укладений з позивачем до 27.08.2019 включно. Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 37 наведеного Закону у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 цього Закону, договір про закупівлю є нікчемним. Через сплив строків для укладення договору у відповідача виникли обставини, усунення яких на певному етапі є вже неможливим, а тому законодавець зобов`язує замовника відмінити торги. Вважає, що відповідач правомірно відмінив спірну процедуру закупівлі у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що, на думку відповідача, відповідає приписам ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, відповідач зазначає, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення у нього вже була відсутня потреба в закупівлі продукції, що також є підставою для відміни процедури закупівлі, а також повністю заперечує завдання ним будь-яких збитків позивачеві.

11.03.2020 позивачем до суду подано клопотання про відкладення підготовчого засідання, у зв`язку з неможливістю направити повноважного представника який перебуває у відрядженні.

В підготовчому засіданні 12.03.2020 відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 02.04.2020.

17.03.2020 відповідачем до суду подано клопотання про відкладення підготовчого засідання, у зв`язку із запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу (COVID-19), який установлено до 03.04.2020.

Судове засідання призначене на 02.04.2020 не відбулось.

09.04.2020 від відповідача до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, призначеного на 02.04.2020, у зв`язку із запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу (COVID-19).

12.05.2020 позивачем до суду подано клопотання про надання матеріалів справи для ознайомлення. Представник позивача 01.06.2020 ознайомився з матеріалами справи, що підтверджується наявною у справі відповідною розпискою представника позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/828/20 від 20.05.2020 розгляд справи призначено на 02.06.2020.

01.06.2020 від відповідача до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, призначеного на 02.06.2020, у зв`язку із запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу (COVID-19).

02.06.2020 позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що бездіяльність відповідача щодо не укладення договору за результатами проведення спірної процедури закупівлі у передбачені Законом строки є порушенням законодавства про публічні закупівлі, що спричинили прийняття рішення про відміну процедури закупівлі та порушення прав та інтересів позивача - не укладення, виконання договору та отримання прибутку. Вважає, що наведені у відзиві доводи відповідача не доводять законність його дій при проведенні процедури закупівлі та не спростовують, а підтверджують факт порушення чинного законодавства.

02.06.2020 позивачем подано заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої просить суд

- визнати незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» про відміну процедури закупівлі № -06-11-000080-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2019 № 325/19Т;

- стягнути 41.211,03 грн збитків.

В підготовчому засіданні 02.06.2020 відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 18.06.2020.

18.06.2020 відповідачем до суду подано заперечення на відповідь на відзив.

18.06.2020 відповідачем до суду подано заперечення на заяву позивача про зміну предмету позову.

В підготовчому засіданні 18.06.2020 судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст.ст. 182, 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 21.07.2020.

17.07.2020 позивачем до суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Позивач в судовому засіданні 21.07.2020 позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач в судовому засіданні 21.07.2020 проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

В судовому засіданні 21.07.2020 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 08.09.2020.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

11.06.2019 АТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000080-c, предметом якої є прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55 210 шт., строк поставки - до 31.12.2019.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 2849/281/-19-Т від 07.08.2019 ТОВ «ВМ Трейдер» визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000080-c.

07.08.2019 відповідачем оприлюднено повідомлення № 2849/213-19Т про намір укласти договір UA-2019-06-11-000080-с з ТОВ «ВМ Трейдер».

Протоколом № 325/19Т засідання тендерного комітету філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» від 09.12.2019 вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-11-000080-с) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання незаконним та скасування вказаного рішення про відміну процедури закупівлі. Також позивач вважає, що внаслідок неукладення договору ним понесено збитки.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, 11.06.2019 філією «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» було оголошено про проведення відкритих торгів закупівлі залізничного обладнання - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55210 шт., строк поставки - до 31.12.2019.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

07.08.2019 філією «ЦЗВ» оприлюднено повідомлення № 2849/213-19Т про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Враховуючи, що рішення про намір укласти договір було прийняте 07.08.2019, договір на закупівлю повинен був бути укладений не пізніше 27.08.2019.

Проте, незважаючи на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем, відповідний договір в порядку та строки, визначені ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», між сторонами укладено не було.

Частиною 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 1 розділу 6 Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (надалі - Тендерна документація) визначено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, у замовника виникає право на відміну торгів в разі неможливості усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як встановлено судом вище, після визначення позивачем переможцем процедури закупівлі, 09.12.2019 на засіданні тендерного комітету філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» від 09.12.2019 вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-11-000080-с) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення обґрунтоване тим, що остання дата для укладення з позивачем договору - 29.08.2019, але відповідний договір у встановлений строк укладений не був.

Суд відзначає, що приписи статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентують обов`язок відповідача як замовника закупівель відмінити торги при наявності, передбачених Законом обставин.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить заборони відміни замовником торгів після оголошення переможця процедури закупівлі, як і не містить відомостей про те, на якій саме стадії торгів можлива відміна замовником таких торгів, а тому твердження позивача про неможливість відміни торгів з моменту визначення переможця є безпідставними.

Таким чином, у зв`язку з неукладенням в установлений Законом та Тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, таку процедуру замовником було вирішено відмінити на підставі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 37 Закон України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Разом з тим, як зазначено судом вище, наведеною частиною 2 статті 32 Закону вищевказаний 20-денний строк встановлений в якості обов`язку для добровільного виконання саме для замовника.

При цьому, після порушення даного строку замовником у учасника виникає передбачене ч. 1 ст. 55, ч. 2 ст. 124 Конституції України та ст. 4 Господарського процесуального кодексу право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

Листом № 04/12-19/12 від 04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з проханням надати інформацію у зв`язку з чим між позивачем та відповідачем не був укладений договір у строк, передбачений ст. 32 Закон України «Про публічні закупівлі», укласти такий договір та оприлюднити інформацію про укладення договору.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно статті 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до статті 180 наведеного Кодексу зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частинами 3-5 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно з частинами 2-5 статті 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Статтею 187 зазначеного Кодексу унормовано, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом (ч. 1). День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (ч. 2).

В той же час, після порушення відповідачем строку на укладення відповідного договору, позивач до суду з відповідним позовом про укладення або спонукання відповідача до укладення договору не звертався.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з статтею 20 Господарського кодексу України, визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що не передбачено положеннями статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Отже, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Саме по собі формулювання позовної вимоги, без з`ясування судом зазначених обставин, не є підставою для припинення провадження у справі або для беззаперечної відмови у задоволенні позову.

При цьому, відповідно до положень ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його «ефективність» з точки зору ст. 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 Рішення ЄСПЛ у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2015).

Отже, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з урахуванням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції.

Порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Отже, суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен враховувати критерії «ефективності» таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 статті 13 Цивільного кодексу України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Суд відзначає, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ «Укрзалізниця» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000080-c, оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» № 325/19Т від 09.12.2019, без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту в розумінні вказаних вище положень, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право.

За таких обставин, враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування спірного рішення відповідача.

Також позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача збитків у розмірі 41.211,03 грн, що включають в себе упущену вигоду у розмірі 36.438,60 грн, а також реальні збитки: вартість послуг з використання системи електронних закупівель у розмірі 1.700,00 грн; страховий платіж згідно договору страхування у розмірі 1.152,78 грн; страховий платіж згідно договору страхування у розмірі 1.919,65 грн.

Згідно із ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, за загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав своїх вимог і заперечень.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

За приписами ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Разом із тим відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі № 923/700/17.

В той же час, в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП «Корпорація КРТ» договору поставки № 12К від 12.08.2019.

Крім того, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.

Щодо реальних збитків, які позивач зазнав у зв`язку з підготовкою тендерної пропозиції суд відзначає наступне.

На підтвердження факту понесення реальних збитків позивачем долучено до матеріалів справи: акт надання послуг з використання системи електронних закупівель № 4274376705022019-25/18/ДЗО/07 від 12.07.2019 на суму 1.700,00 грн (на підставі договору № 4274376705022019-25 від 05.02.2019); платіжне доручення № 35 від 12.06.2019 на суму 1.152,78 грн (призначення платежу - страховий платіж згідно договору страхування № 100-181-02472 від 12.06.2019); платіжне доручення № 82 від 12.08.2019 на суму 1.919,65 грн (призначення платежу - страховий платіж згідно договору страхування №100-180-02655 від 13.08.2019).

В той же час суд відзначає, що копії вказаних договорів, на підставі яких був підписаний акт № 4274376705022019-25/18/ДЗО/07 від 12.07.2019 та сплачені грошові кошти за платіжними дорученнями № 35 від 12.06.2019 та № 82 від 12.08.2019, позивачем суду не надано. За відсутності відповідних договорів суд позбавлений можливості встановити які саме послуги надавались позивачу, а також які саме страхові платежі ним були внесені на користь ПАТ «СК «Престиж» та з якою саме метою.

Відтак, позивачем належними та допустимими доказами не було доведено, що понесення вказаних витрат було зумовлено протиправною поведінкою замовника, тоді як для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній причинний зв`язок між витратами особи та порушенням, вчиненим іншою особою.

Вказані обставини, на думку суду, свідчать про недоведеність позивачем протиправної поведінки відповідача як необхідного елементу цивільного правопорушення, доведення якого є обов`язковим при зверненні з позовом про відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином суд приходить до висновку про те, що позивачем не обґрунтовано та не доведено належними та допустимими доказами наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, необхідних для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як відшкодування майнової шкоди, що є підставою для відмови у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів сторін суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Стаття 16 Цивільного кодексу України встановлює, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст.ст. 13, 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

Зважаючи на вищенаведене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдер» є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню повністю.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, ст.ст. 237, 238, 240 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдер» відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 17.09.2020.

Суддя В.В.Сівакова