Рішення № 91566372, 14.09.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3945/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання Мельника Ю.В.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника позивача – Боднар М.О. (за ордером),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до військової частини А3821 (вул. Польова, 51, с. Дачне, Біляївський район, Одеська область, 67625, код ЄДРПОУ 26621343), військової частини А0216 (вул. Польова, 51, с. Дачне, Біляївський район, Одеська область, код ЄДРПОУ 26622472) про визнання протиправними та скасування наказів №66 від 10.04.2020 року, №84 від 15.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 08 травня 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини А3821 та військової частини А0216, в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини А3821 від 10.04.2020 року №66 «Про підсумки службового розслідування по факту несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 »;

- визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини А3821 від 15.04.2020 року №33-РС про звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність);

- визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини А3821 від 15.04.2020 року №84, в частині виключення ОСОБА_1 із списків військової частини А3821;

- поновити ОСОБА_1 на посаді командира 3 штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А3821;

- стягнути з військової частини А3821 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення та середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.04.2020 року по день поновлення на посаді, без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів по дату ухвалення судом рішення по справі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати компенсації за вимушений прогул.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

ОСОБА_1 проходив військову службу у званні старший сержант на посаді командира 3 штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А3821.

Позивач в цілому вважає, що службове розслідування, за результатом якого відповідачем було прийнято спірні накази, було проведено з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року №82, а підсумки службового розслідування є безпідставними.

Так, позивач зазначає, що під час відсутності на службі, внаслідок не допуску його до посади командиром військової частини, позивач надавав письмові пояснення щодо своєї невинуватості у несвоєчасному прибутті до військової частини та зазначав, що є свідки військовослужбовці частини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які засвідчили, що 17.02.2020 року позивач прибув до військової частини А3821. Про допит цих осіб позивач неодноразово клопотав, однак опитувалися особи, які взагалі не були свідками-очевидцями тих обставин.

Також, позивач надавав командиру копію листа заступника начальника управління Державної судової адміністрації від 11.02.2020 року №5-384/20вих. про внесення коштів застави на депозитний рахунок та копію талона про звільнення позивача із під варти 11.02.2020 року, який свідчить про звільнення ОСОБА_1 з під варти 11.02.2020 року, а не 10.02.2020 року як зазначено в Наказі №66, та надавав копію Ухвали Приморського районного суду від 06.02.2020 року про зміну запобіжного заходу.

Позивачем було надано копію документів про арешт банківських рахунків та вилучення у тому числі документів (паспорту, посвідчення учасника бойових дії, військовий квіток, ІПН, банківський картки тощо) під час затримання, які підтверджують обставини та поважні причини неможливості своєчасного прибуття до військової частини А3821 (ухвала Київського районного суду м. Одеса від 02.07.2019 року по справі №520/14949/19, опис речей і документів, які були вилучені під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_1 від 26.06.2019 року постанови ст. слідчого СУ ГУНП в Одеський області від 26.06.2019 року про визнання предметів речовими доказами і долучення їх до кримінального провадження.

Позивач наголошує, що йому невідомо, які докази, пояснення та документи містяться в матеріалах службового розслідування. Крім того, жодних роз`яснень щодо можливості скористатись правовою допомогою не надавались, та взагалі скористатись правовою допомогою не надали. Про свої права та обов`язки під час службового розслідування його не ознайомлювали. Також позивача не ознайомили ні з матеріалами справи, ні з їх висновками. Не надали можливості переконатися, чи містяться в матеріалах службового розслідування докази, які надавались позивачем, які саме дії були проведенні для об`єктивного з`ясування обставин. Акт службового розслідування позивачем не підписувався. Позивача позбавили права знати, що стало підставою для його звільнення.

Як зазначає позивач, прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 не підтверджено належними та допустимими доказами. Все службове розслідування базується лише на поясненнях свідків, явних не очевидців тих подій.

Позивач зазначає, що раніше він не попереджався про службову невідповідність, а тому звільнення його саме за цими підставами суперечить вимогам Дисциплінарного Статуту ЗСУ та чинному законодавству.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13 травня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в порядку ст.262 КАС України.

Вищевказаною ухвалою також витребувано з військової частини А3821 (вул. Польова, 51, с. Дачне, Біляївський район, Одеська область, 67625, код ЄДРПОУ 26621343) належним чином засвідчені копії:

- службової картки старшого сержанта ОСОБА_1 ;

- матеріалів службового розслідування на підстав якого було видано наказ командира військової частини А3821 від 10.04.2020 року №66 «Про підсумки службового розслідування по факту несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 »;

- наказу командира військової частини А3821 від 10.04.2020 року №66 «Про підсумки службового розслідування по факту несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 » та докази ознайомлення старшого сержанта ОСОБА_1 з вказаним наказом;

- всіх документів, які слугували підставою прийняття наказу командира військової частини А3821 від 10.04.2020 року №66 «Про підсумки службового розслідування по факту несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 »;

- наказу (витягу) командира військової частини А3821 (по стройовій частині) в частині виключення із списків частини командира 3 штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А3821 старшого сержанта ОСОБА_1 ;

- наказу (витягу) (по особовому складу) в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 ;

- наказу (витягу) командира військової частини А3821 від 15.04.2020 року №84, який був підставою для оформлення та видання припису від 15.04.2020 року №64 старшому сержанту ОСОБА_5 ;

- результатів та всіх прийнятих рішень за розглядом клопотання командиром військової частини А0216 щодо накладення дисциплінарного стягнення за пунктом «ж» дисциплінарного статуту ЗСУ «звільнення з військової служби через службову невідповідність» старшого сержанта ОСОБА_1 ;

- документів з датою та вхідним номером військової частини А3821 надходження до військової частини А3821 ухвали Приморського районного суду м.Одеса від 06.02.2020 року по справі №522/16574/19, та інші повідомлення, документи про зміну запобіжного заходу.

11 червня 2020 року від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження (вхід. №22517/20).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року заяву ОСОБА_1 про розгляд справи в загальному позовному провадженні – задоволено частково. Адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А3821, військової частини А0216 про визнання протиправними та скасування наказів №66 від 10.04.2020 року, №84 від 15.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено перше судове засідання на 24 червня 2020 року о 12 год. 00 хв.

31 серпня 2020 року від представника військової частини А0216 надійшла заява про розгляд справи за відсутністю представника військової частини А0216 (вхід. №ЕП/13259/20).

31 серпня 2020 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи: заяву позивача про уточнення змісту прохальної частини позовної заяви без зміни предмету та підстав позовних вимог (вхід. №27885/20); відзив військової частини А3821 на позовну заяву (вхід. №30190/20); відповідь на відзив (вхід. №33454/20).

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_1 , вважає їх необґрунтованими, безпідставними, такими, що не ґрунтуються на законодавстві та зазначає, що відповідно до наказу командира військової частини А3821 №66 від 10.04.2020 року із змінами відповідно до наказу командира військової частини А3821 №68 від 13.04.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.

24.06.2019 року близько о 01.00 годині спільними зусиллями співробітників ВКР СБУ, спецпідрозділу КОРД та співробітників військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України при спробі продажу 15 одиниць гранат Ф-1 та 15 одиниць запалів УЗРГМ за адресою: м. Одеса, Старосінна площа було затримано військовослужбовця військової частини А3821 старшого сержанта ОСОБА_1 , про що було відкрито кримінальне провадження №42019160690000048. Після цього, ОСОБА_1 тримався правоохоронними органами в слідчому ізоляторі.

Відповідач зазначає, що 09.04.2020 року ОСОБА_1 прибув до місця проходження військової служби, що підтверджується поданим ним рапортом до стройової частини військової частини А3821 за вх. №2536 від 09.04.2020 року. Разом із рапортом ОСОБА_2 було надано ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 06.02.2020 року в кримінальній справі №522/16574/19 та інформаційний лист ТУ Державної судової адміністрації України в Одеській області вих. №5-884 від 10.02.2020 року.

На підставі зазначеного командиром військової частини А3821 було направлено довідку - доповідь вих. №178 від 09.04.2020 року за фактом несвоєчасного прибуття до місця проходження військової служби та призначено службове розслідування. Службовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 17.02.2020 року не прибував до військової частини А3821, що підтверджується відсутністю у військової частини документів, які б підтвердили факт його прибуття (рапорт військовослужбовця про прибуття для подальшого проходження служби, рапорт безпосереднього командира про прибуття військовослужбовця та добових наказів командира частини).

Окрім того, позивач посилається на те, що він нібито мав розмову із командиром військової частини А3821, в якій командир частини підполковник ОСОБА_6 повідомив йому про неможливість допуску позивача до служби. Відповідач спростовує даний факт тим, що підполковник ОСОБА_6 з 27.01.2020 року перебував у щорічній відпустці і не міг знаходитись на території військової частини А3821 та виконувати свої службові обов`язки за посадою 17.02.2020 року. На підтвердження цього в матеріалах службового розслідування наявний відпускний квиток вих. №42 від 16.01.2020 року на підполковника ОСОБА_6 , а також його пояснення про відсутність його на військовій службі в зазначений період.

Відповідач також звертає увагу на те, що 15.04.2020 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу - першою заступника командира військової частини А3821 лейтенант Мураш П. в приміщенні стройової частини військової частини А3821 надав для ознайомлення ОСОБА_5 всі матеріали службового розслідування, накази командира військової частини А3821 №66 від 10.04.2020 року та №68 від 13.04.2020 року. ОСОБА_2 були прочитані вищезазначені документи, але останній відмовився ставити підпис про ознайомлення без зазначення причин. Про даний факт було складено Акт про відмову від підпису про ознайомлення з актом службового розслідування вх. №103 від 15.04.2020 року.

Окрім того позивачу задавались питання під час написання ним пояснень в ході проведення службового розслідування, а тому позивач не міг не знати про причини проведення щодо нього службового розслідування.

Також, відповідач наголошує, що на виконання вимог ст.86 Закону України №551-ХІУ від 24.03.1999 року при обрані виду дисциплінарного стягнення, яке накладене на ОСОБА_1 , командиром військової частини А3821 в першу чергу враховані характер та обставини вчинення ним правопорушення, а саме той факт, що дисциплінарний проступок скоєно у період особливого періоду, під час активної підготовки особового складу військової частини, військовослужбовцем якої являвся позивач, до залучення виконання бойових завдань із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в зоні проведення ООС.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили позов задовольнити з підстав викладених в уточненій позовній заяві та відповіді на відзив. Представник військової частини А3821 при виступи в судовому засідані проти задоволення позовних вимог заперечував та просив в задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав викладених у відзиві на уточнену позовну заяву.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзив на позовну заяву та відповідь на відзив, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

ОСОБА_1 з 2013 проходив військову службу у військовій частині А3821 у званні старший сержант на посаді командира 3 штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А3821.

09 квітня 2020 року ОСОБА_1 надав командиру військової частини А3821 рапорт про прийняття посади командира машини – командира 2 відділення взводу десантно-штурмової роти та приступив до виконання обов`язків (т.1 а.с.229).

Командиром військової частини А3821 було направлено довідку - доповідь вих. №178 від 09.04.2020 року за фактом несвоєчасного прибуття до місця проходження військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 та призначення службового розслідування (т.1 а.с.228).

Згідно витягу з наказу командира військової частини А3821 від 09.04.2020 року №85 призначено службове розслідування за фактом несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 (т.1 а.с.219).

Під час проведення службового розслідування 10.04.2020 року ОСОБА_2 надавались пояснення №1, 2, 3 (т.1 а.с.230-232).

10 квітня 2020 року посадовими особами військової частини А3821 складено Акт службового розслідування, в резолютивній частині якого зазначено, що в ході проведення службового розслідування встановлено, що в період з 10.02.2020 року по 09.04.2020 рік був відсутній на службі старший сержант ОСОБА_7 . Таким чином, в діях старшого сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України (т.1 а.с.214-218).

Наказом командира військової частини А3821 №66 від 10.04.2020 року «Про підсумки службового розслідування» із змінами внесеними наказом командира військової частини А3821 №68 від 13.04.2020 року, врахувавши характер та обставини вчиненого правопорушення, а саме той факт, що правопорушення скоєно у період дії особливого періоду, старшого сержанта ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення передбачене п. «ж» ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (т.1 а.с.210, 211).

15 квітня 2020 року посадовими особами військової частини А3821 складено Акт «Про відмову від підпису про ознайомлення з актом службового розслідування та наказом про підсумки службового розслідування» в якому зазначено, що старший сержант ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з актом службового розслідування вх. №39 від 10.04.2020 року та наказами командира військової частини А3821 №66 від 10.04.2020 року та №68 від 10.04.2020 року без зазначення причин та мотивів (т.1 а.с.212-213).

Згідно витягу з наказу командира військової частини А3821 №33-РС від 15.04.2020 року старшого сержанта ОСОБА_1 , командира машини – командира штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А3821 (А0216, А2022) Військово-Морських Сил Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) (т.1 а.с.168).

Згідно витягу з наказу командира військової частини А3821 (по стройовій частині) №84 від 15.04.2020 року старшого сержанта ОСОБА_1 , командира машини – командира штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А3821 з 15 квітня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення при військовій частині А0216 за загальновійськовою нормою №3 (обід) з 16 квітня 2020 року (т.1 а.с.169).

Позивач, не погоджуючись з прийнятими наказами, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої – четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року (далі - Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 року (далі – Дисциплінарний статут ЗСУ), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (стаття 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

За правилами статті 3 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції (стаття 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Суд зазначає, що положення Дисциплінарного статуту визначено сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці ЗСУ незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (надалі - Статут).

Відповідно до статті 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно до ст.12 Статуту, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно ст.13 Статуту, військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст.17 Статуту, на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Стаття 26 Статуту визначає, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно ст.49 Статуту, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до ст.127 Статуту, солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна. Солдат підпорядковується командирові відділення.

Солдат зобов`язаний:

підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою;

знати тактику дій відділення в різних видах бою та вміло діяти в бою;

знати та неухильно дотримуватися норм міжнародного гуманітарного права;

сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням;

постійно вдосконалювати свої знання за фахом, уміння та навички;

знати посади, військові звання і прізвища своїх безпосередніх та прямих начальників (до командира бригади включно);

додержуватися військової дисципліни, мати охайний зовнішній вигляд, додержуватися правил особистої та колективної гігієни;

бути хоробрим та ініціативним, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців;

виконувати правила носіння військового одягу і взуття, своєчасно та акуратно їх лагодити, щоденно чистити і зберігати у визначених місцях;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватися правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання;

повсякденно загартовувати себе, систематично вдосконалювати свою фізичну підготовку;

своєчасно доповідати командирові відділення про захворювання, надзвичайні події та факти порушення військової дисципліни, випадки втрати чи несправності озброєння, техніки та інших матеріальних засобів;

ретельно готуватися особисто, готувати зброю, техніку та інше майно до занять (стрільб, навчань), виконання завдань за призначенням, постійно стежити за їх наявністю і станом, своєчасно чистити зброю і шанцевий інструмент, проводити технічне обслуговування озброєння та техніки;

неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках, додержуватися правил пожежної безпеки;

виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників);

у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття;

під час перебування поза розташуванням військової частини поводитися з гідністю і честю, не допускати порушень громадського порядку та негідних вчинків (ст.128 Статуту).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року (далі - Порядок), визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Відповідно п.3 Розділу 2 Порядку, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Відповідно п.3 Розділу 4 Порядку, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно п.1, 2 Розділу 4 Порядку, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Висновки суду

З матеріалів справи та акту службового розслідування вбачається, що 24.06.2019 року близько о 01.00 годині спільними зусиллями співробітників ВКР СБУ, спецпідрозділу КОРД та співробітників військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України при спробі продажу 15 одиниць гранат Ф-1 та 15 одиниць запалів УЗРГМ за адресою: м. Одеса, Старосінна площа було затримано військовослужбовця військової частини А3821 старшого сержанта ОСОБА_1 , про що було відкрито кримінальне провадження №42019160690000048. Після цього, ОСОБА_1 тримався правоохоронними органами в слідчому ізоляторі.

Згідно ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2019 року, відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу. Продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_1 , 1994 року, листопада місяця, дванадцятого дня народження, терміном на шістдесят діб, тобто до 05 квітня 2020 року включно. Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_2 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 25 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб тобто 52 550 (п`ятдесят дві тисячі п`ятсот п`ятдесят гривень). Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу. Обвинувачений звільняється з-під варти після внесення застави (а.с.182-183).

Відповідно до довідки про звільнення (частина «Б») серія ОДС №17576 ОСОБА_1 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 26.06.2019 року по 11.02.2020 рік, звідки звільнений на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 06.02.2019 року під заставу у розмірі 52 550 грн. згідно ст.291-376 КПК України (т.1 а.с.47).

Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення службового розслідування встановлено, що в період з 10.02.2020 року по 09.04.2020 рік позивач був відсутній на службі.

Від так, підставою для притягнення позивача до відповідальності стало несвоєчасне прибуття до місця проходження військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він неодноразово прибував на територію військової частини А3821 с. Дачне, у тому числі 10.02.2020 року, 15.02.2020 року та 17.02.2020 року, розмовляв з військовослужбовцями, ротним та командиром військової частини ОСОБА_6 .

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Суд зазначає, що на підтвердження прибуття 10.02.2020 року, 15.02.2020 року та 17.02.2020 року до військової частини А3821, позивачем до суду не надано жодного доказу.

Водночас, посилання позивача на те, що він тричі прибував до військової частини А3821 не співвідноситься з твердженнями позивача про необхідність термінового вирішення питань щодо місця проживання після виходу зі слідчого ізолятору, скрутне матеріальне та фінансове становище, а також відсутністю коштів на сплату проїзду для своєчасного прибуття до військової частини А3821 в с. Дачне, яке наведене позивачем в обґрунтування позовних вимог. Суд вважає, що вказані позивачем обставини наведені з метою спотворювання реальних обставин справи та не свідчать про те що позивачу не було відомо в який спосіб та в який формі, шляхом яких дії та кому безпосередньо він зобов`язаний був доповісти про своє прибуття до військової частини А3821.

Крім того, матеріали справи містять належним чином засвідчену копію відпускного квитка вих. №42 від 26.01.2020 року, відповідно до якого командир військової частини А3821 підполковник А.В. Федічев перебував у щорічній відпустці з 27.01.2020 року по 01.03.2020 року, а тому старший сержант ОСОБА_8 не міг спілкуватись та бачитись з підполковником ОСОБА_9 на території військової частини А3821, а також пояснень командира військової частини А3821 Федічева А.В., сержанта ОСОБА_10 та молодшого сержанта Жиги О., в яких зазначено, що в період з 06.02.2020 року по 10.04.2020 року старший сержант ОСОБА_8 на військову службу не з`являвся (т.1 а.с.193-196).

Крім цього, суд відхиляє твердження позивача щодо неможливості надання пояснень військовослужбовцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 так як вони були відсутні в межах дислокації військової частини з посиланням на витяги з наказів №28 від 06.02.2020 року, №30 від 10.02.2020 року, №53 від 06.03.2020 року, №62 від 19.03.2020 року, №64 від 20.03.2020 року, №66 від 24.03.2020 року, №70 від 30.03.2020 року, №77 від 07.04.2020 року, №79 від 09.04.2020 року, №31 від 11.02.2020 року, №34 від 14.02.2020 року, №61 від 18.03.2020 року, №62 від 19.03.2020 року, №64 від 20.03.2020 року, №66 від 24.03.2020 року, №70 від 30.03.2020 року, №77 від 07.04.2020 року, №79 від 09.04.2020 року (т.2 а.с.8-26), як такі, що не свідчать про неможливість написання пояснень вказаними особами за межами військової частини А3821 щодо подій свідками яких вони були. Крім того, суд враховує, що при наданні пояснень ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було роз`яснено, що у відповідності зі ст.383 КК України, особа несе кримінальну відповідальність за свідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору чи слідчому, органу дізнання про здійснення злочину, що підтверджено підписами вказаних осіб при наданні пояснень 10.04.2020 року.

Таким чином, суд вважає, що проведеним службовим розслідуванням однозначно і беззаперечно доведено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Суд констатує, що службове розслідування проведено відповідачем повно, об`єктивно, у порядку та спосіб, що визначені нормами чинного законодавства.

При цьому, жодних заперечень, заяв чи клопотань з боку старшого сержанта ОСОБА_1 стосовно проведеного службового розслідування позивачем не надавалось а ні в ході службового розслідування, а ні після нього посадовим (службовим) особам.

Також, не можливо взяти до уваги посилання позивача на те, що службове розслідування було проведено з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року, оскільки зазначена Інструкція втратила чинність – 06.02.2018 року.

Також, позивач вказує про те, що відповідачем не було ознайомлено ОСОБА_1 з матеріалами службового розслідування,

Відповідно п.3 Розділу 4 Порядку, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Зазначеною законодавчою нормою визначено права військовослужбовця бути обізнаним про службове розслідування, яке проводиться відносно нього.

Як було встановлено судом, згідно витягу з наказу командира військової частини А3821 від 09.04.2020 року №85 призначено службове розслідування за фактом несвоєчасного прибуття до військової частини старшим сержантом ОСОБА_2 (т.1 а.с.219).

Судом також було встановлено, що під час проведення службового розслідування 10.04.2020 року ОСОБА_2 надавались пояснення №1, 2, 3 (т.1 а.с.230-232).

Зазначені пояснення були враховані відповідачем під час проведення службового розслідування 10.04.2020 року, що вбачається зі змісту описової частини Акту службового розслідування.

При цьому, в матеріалах справи наявний Акт від 15.04.2020 року «Про відмову від підпису про ознайомлення з актом службового розслідування та наказом про підсумки службового розслідування» в якому зазначено, що старший сержант ОСОБА_8 відмовився від ознайомлення з актом службового розслідування вх. №39 від 10.04.2020 року та наказами командира військової частини А3821 №66 від 10.04.2020 року та №68 від 10.04.2020 року без зазначення причин та мотивів, які підписані командиром військової частини підполковником ОСОБА_9 та начальником штабу – першим заступником командира військової частини А3821 підполковником В. Маніта (т.1 а.с.212-213).

Суд зазначає, що посилання позивача на те, що вказаний Акт є фіктивним не підтверджується жодним доказом.

За таких обставин, враховуючи наявність в матеріалах справи пояснень позивача №1, 2, 3, а також Акту від 15.04.2020 року «Про відмову від підпису про ознайомлення з актом службового розслідування та наказом про підсумки службового розслідування», суд критично відноситься до твердження позивача стосовно того, що ОСОБА_8 не знав про причини проведення щодо нього службового розслідування.

Щодо заяви позивача про виклик та допит в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суд зазначає, що така заява подавалась позивачем 11 червня 2020 року, однак при її розгляді в судовому засіданні 31 серпня 2020 року представником позивача була відкликана вказана заява у зв`язку з недоцільністю її розгляду.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що ОСОБА_8 навмисно, усвідомлюючи свої діяння та їх наслідки, без дозволу прямого начальника своєчасно не прибув до місця проходження служби та не надав підтверджень поважності свого неприбуття про які вин зазначає в судовому засіданні .

Крім того, суд враховує, що на виконання вимог ст.86 Закону України №551-ХІV від 24.03.1999 року при обрані виду дисциплінарного стягнення, яке накладене на ОСОБА_1 , командиром військової частини А3821 в першу чергу враховані характер та обставини вчинення ним правопорушення, а саме той факт, що дисциплінарний проступок скоєно у період особливого періоду, під час активної підготовки особового складу військової частини, військовослужбовцем якої являвся позивач, до залучення виконання бойових завдань із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в зоні проведення ООС.

Від так, суд вважає, що доводи позивача, якими він обґрунтує свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами. Адже, згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Таким чином, оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до військової частини А3821 (вул. Польова, 51, с. Дачне, Біляївський район, Одеська область, 67625, код ЄДРПОУ 26621343), військової частини А0216 (вул. Польова, 51, с. Дачне, Біляївський район, Одеська область, код ЄДРПОУ 26622472) про визнання протиправними та скасування наказів №66 від 10.04.2020 року, №84 від 15.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII “Перехідні положення” КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Повний текст рішення суду складено та підписано суддею 14 вересня 2020 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.