Рішення № 91564583, 08.09.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року м. Житомир справа № 240/6243/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Скорик С.В.,

за участю: представників позивача - Слюсаренко К.І., Мельника І.М.,

представника відповідача - Рожкової В.О.,

представника третьої особи - Вишивського О.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Кочерівської сільської ради Радомишльського району Житомирської області до до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась Кочерівська сільська рада Радомишльського району Житомирської області із позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.03.2020 №17 про результати моніторингу закупівлі робіт "Реконструкція недіючої громадської будівлі "Будинок культури" під клуб дозвілля по вул. Колгоспній, 1а в с. Кочерів Радомишльського району, Житомирської області" (код ДК 021:2015:45000000-7 - "Будівельні роботи та поточний ремонт"), оголошення UA-2020-02-11-001272-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ "Тетерів Будпроект" відповідала встановленим вимогам, а тому була правомірно прийнята позивачем, порушення, які були виявлені відповідачем в ході моніторингу процедури закупівлі є надуманими, а оспорюваний висновок не відповідає ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою суду від 22.04.2020 відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

20.05.2020 до суду від відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що в ході моніторингу закупівлі встановлено порушення, допущені позивачем та переможцем торгів ТОВ "Тетерів-Будпроект" при складанні тендерної документації, а тому тендерна пропозиція вказаного товариства мала бути відхилена позивачем. Вказав, що у висновку вказано, які порушення допущено, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акту, які заходи має вжити позивач для усунення виявлених порушень, зокрема розірвати договір від 25.03.2020 №11, а тому складений висновок повністю відповідає вимогам Порядку №86 (т.2,а.с.16-26).

03.06.2020 позивачем подано відповідь на відзив (т.2, а.с.43-50).

Ухвалою суду від 30.06.2020 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект".

08.07.2020 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив (т.2, а.с.95-105).

30.07.2020 третьою особою подано пояснення, в яких вказав, що повністю не погоджується із висновком моніторингу закупівлі, оскільки подана ним тендерна пропозиція в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, а тому у позивача не було законних підстав для її відхилення (т.2, а.с.119-124).

У судовому засіданні 08.09.2020 розпочато розгляд справи по суті.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечувала з підстав, наведених у відзиві на позов.

Представник третьої особи - ТОВ "Тетерів-Будпроект" вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Заслухавши пояснення представників сторін, допитавши свідка, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.03.2020 № 17, на підставі п. 4 ч. 2 ст. ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", з 23.03.2020 року по 01.04.2020 року, проведено моніторинг здійсненої Кочерівською сільською радою Радомишльського району Житомирської області відкритої процедури закупівель за предметом "Реконструкція недіючої громадської будівлі "Будинок культури" під клуб дозвілля по вул. Колгоспній, 1а в с. Кочерів Радомишльського району, Житомирської області", код за ДК 021:2015: Будівельні 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)", за номером Ю: иА-2020-02-11- 001272-с (т.2, а.с.52-53).

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 01.04.2020 року, затвердженому начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 01.04.2020 року, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 01.04.2020 року.

У висновку вказано, що в ході моніторингу встановлено наступні порушення, допущені позивачем:

- тендерна документація замовника не містить вимоги встановлені частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" надано лист - згоду на обробку персональних даних ОСОБА_1 (посадова особа, що підписала документи пропозиції) від 24.02.2020 року № 24, в якому вказано інформацію про місце реєстрації особи, що підписала документи пропозиції, а не місця її проживання, що не відповідає умовам підпункту 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації;

- у складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" відсутні документи, що підтверджують наявність (залучення) в учасника агрегату фарбувального високого тиску та компресора пересувного, які відповідно до наданої у складі пропозиції переможця підсумкової відомості ресурсів (розділ II) відносяться до будівельних машин та механізмів, що не відповідає умовам п.п.3.5.5. п. 5 розділу III тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі";

- у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" відсутні копії дозволів на експлуатацію (застосування) машин та механізмів підвищеної небезпеки, а саме орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130, що не відповідає умовам п.п. 3.5.7. п. 5 розділу III тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу встановлено, що:

- тендерна документація позивача не відповідає нормам п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

- позивач в порушення вимог п.п.1 та 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Тетерів-Будпроект", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами проведеного моніторингу, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25.03.2020 року №11 відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.2, а.с.54-57).

Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Щодо висновку відповідача про те, що тендерна документація замовника не містить вимог, встановлених частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

В свою чергу, ст.30 Закону №922-VIII передбачає, що тендерна пропозиція підлягає відхиленню, якщо, зокрема, переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону або наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону. Аналогічні положення вміщено замовником у тендерній документації.

Частиною 2 ст.22 Закону №922-VIII визначено, яка інформація має бути зазначена у тендерній документації замовника, де п.2 ч.2 ст.22 встановлено, що тендерна документація має містити вимоги, установлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 вказаного Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст.17 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Порядком заповнення тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, який затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року № 680 також визначено, що в пункті 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документація, замовник зазначає вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте, як встановлено моніторингом та підтверджено в ході судового розгляду тендерна документація позивача не містить вимог, встановлених ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, тобто не перераховано усього переліку підстав прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, а зазначено лише про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Враховуючи, що п.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" носить імперативний характер та чітко встановлює, що вимоги ч.1 ст.17 цього Закону мають зазначатись в тендерній документації, суд відхиляє доводи представника позивача щодо відсутності у Законі вимог про необхідність зазначення у тендерній документації повного переліку підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Щодо встановлених в ході моніторингу порушень у тендерній пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект", суд зазначає наступне.

У п. 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації зазначено, що на вимогу Закону України "Про захист персональних даних" учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції (в тому числі збирання, зберігання, поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім`я по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код, паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий) (т.1, а.с.97-98).

Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" надано лист-згоду на обробку персональних даних ОСОБА_1 (посадова особа, що підписала документи пропозиції) від 24.02.2020 року №24, в якому вказано інформацію про місце реєстрації особи, що підписала документи пропозиції, а не місця її проживання (т.1, а.с.135).

У вищевказаному листі, відсутня інформація, що місце реєстрації вказаної особи збігається з її місцем проживання.

Позивач посилається на те, що зазначення місця реєстрації, а не місця проживання у повній мірі відповідає вимогам тендерної документації. Звертає увагу, що паспорт містить запис про реєстрацію постійного місця проживання громадянина.

Суд враховує, що відповідно до ст.3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" від 11.12.2003 № 1382-IV (далі - Закон № 1382-IV) місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Відповідно до ст.29 Цивільного кодексу України, місцем проживання фізичної особи, визнається житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Реєстрація - внесення інформації до реєстру територіальної громади, документів, до яких вносяться відомості про місце проживання/перебування особи, із зазначенням адреси житла/місця перебування із подальшим внесенням відповідної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру в установленому Кабінетом Міністрів України порядку (ст.3 Закону № 1382-IV).

Реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. У разі якщо особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює реєстрацію місця проживання за однією з цих адрес за власним вибором (ст.6 Закону № 1382-IV).

Отже, особа може мати й декілька місць проживання, тобто місце реєстрації не завжди може збігатись із місцем фактичного проживання.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення (ч.4 ст.11 Закону №922-VIII).

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (ч.19 ст.29 Закону №922-VIII).

Отже, за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника тендерний комітет може визнати формальними (несуттєвими) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Відповідно до ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як встановлено судом, 25.03.2020 посадова особа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області через електронну систему закупівель надіслала запит Кочерівській сільській раді та просила надати інформацію чи були встановлені факти формальних (несуттєвих) помилок при розгляді тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" на відповідність тендерній документації Кочерівської сільської ради з наданням документального підтвердження (протокол засідання тендерного комітету) (т.2, а.с.168).

У відповіді на запит від 27.03.2020 позивач повідомив, що поняття формальних (несуттєвих) помилок було визначено у п.5.3.3 тендерної документації. Зазначив, що під час розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" не було встановлено таких помилок (т.2, а.с.168).

Слід зазначити, що зазначення учасником місця реєстрації, а не місця проживання не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, які було визначено замовником у п.5.3.3 розділу V тендерної документації.

З урахуванням наведеного, суд погоджується із висновком відповідача, що наданий у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" лист - згода на обробку персональних даних ОСОБА_1 від 24.02.2020 року № 24, не відповідає умовам підпункту 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації замовника.

У п.п.3.5.5. п. 5 розділу III тендерної документації від учасників у складі тендерної документації на відповідність кваліфікаційному критерію - "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" вимагалось надання інформаційної довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, яка повинна містити інформацію про назву (тип) машини, механізму, устаткування, які планується приналежності (власне, орендоване чи буде залучене). По машинах та механізмах до довідки додаються копії документів, що підтверджують право власності (договір купівлі-продажу, технічний паспорт, балансова відомість, інвентарна картка обліку, інше) або договору оренди, який є чинним на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ріж до 31 грудня 2020 року, або інших документів, що підтверджують наявність в учасника машин і механізмів (т.1, а.с.101-102).

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" надано інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 24.02.2020 року №51, яка зокрема, містить інформацію про наявність агрегату фарбувального високого тиску та компресора пересувного (пункти 41 та 42 довідки), що буде залучене субпідрядником ФОП ОСОБА_2 (т.1, а.с.156-158).

Водночас, документів, що підтверджують право власності або договору оренди, або інших документів, що підтверджують наявність в учасника вказаних машин і механізмів до інформаційної довідки від 24.02.2020 року №51 не надано.

Позивач вважає, що наявність документів, що підтверджують право власності або оренди на вказане обладнання, у даному випадку, не є обов`язковим, оскільки воно буде використовуватись субпідрядником ФОП ОСОБА_2 , а не учасником ТОВ "Тетерів-Будпроект".

Суд критично оцінює дане твердження, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (п.1 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що у разі залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, учасник процедури має документально підтвердити наявність у субпідрядників необхідного обладнання, тобто відповідність встановленому кваліфікаційному критерію.

Тендерною документацією замовника чітко встановлено надання учасником документів, що підтверджують право власності (договір купівлі-продажу, технічний паспорт, балансова відомість, інвентарна картка обліку, інше) або договору оренди, або інших документів, що підтверджують наявність в учасника машин і механізмів.

З урахуванням наведеного, суд погоджується із висновком відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" умовам п.п.3.5.5. п.5 розділу III тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним ст.16 Закону №922-VIII.

У п.п.3.5.7 п.5 Розділу III тендерної документації, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання, зокрема оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, та/або ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням (Додаток 2 до тендерної пропозиції), якщо отримання такого дозволу, декларації або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії декларації, дозволу па виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, або ж відсутності зазначених документів, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ними до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну або ж отримання декларації, дозволу, ліцензії. У разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу па виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядної організації, яка виконуватиме такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що доручатимуться субпідряднику становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю). Якщо ліцензія та/або декларація, та/або дозволи видані учаснику (субпідрядній організації) як електронні документи і знаходиться у вільному доступі, то учасник надає інформацію в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет.

Відповідно до п.46 та 47 довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 24.02.2020 року №51 та даних розділу II підсумкової відомості ресурсів, наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект", вказаним учасником для виконання робіт передбачених технічним завдання (Додаток №2 до тендерної документації), заплановано використання орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130, вартість роботи яких включено до ціни тендерної пропозиції переможця.

Позивач зазначає, що жодним пунктом тендерної документації не вимагалося надання учасниками у складі тендерних пропозицій дозволів на застосування машин, механізмів та устатковання підвищеної небезпеки.

Відхиляючи даний аргумент позивача, суд зазначає наступне.

Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції чинній на дату подання тендерної пропозиції переможця 26.02.2020 року, що діяла до 12.03.2020 року, далі - Порядок №1107) визначає процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).

Відповідно до п.6 Порядку №1107, дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3.

Зокрема, згідно із п.11 Додатку 3 Порядку № 1107 дозвіл видається на експлуатацію (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки - вантажопідіймальних кранів, машин і механізмів.

Отже, без наявності відповідних дозволів на експлуатацію вищевказаних машин фактично неможливо виконати у законний спосіб увесь перелік робіт, який є предметом закупівель.

Виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначене в додатку 7, здійснюються роботодавцем на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Декларація за формою згідно з додатком 8 подається суб`єктом господарювання (уповноваженим ним органом або особою):

у паперовій формі особисто або поштовим відправленням - адміністратору;

в електронній формі через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, оформлена згідно з вимогами законів у сфері електронних документів, - дозвільному органу за своїм місцезнаходженням або у випадках, передбачених законом, за місцем провадження діяльності чи місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Серед іншого, у декларації зазначається перелік робіт підвищеної небезпеки, які роботодавець планує виконувати з врахуванням додатку 6 Постанови № 1107; або перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які роботодавець планує експлуатувати з врахуванням додатку 7 Постанови № 1107 та їх найменування, марку, рік і країну виробництва.

Проаналізувавши наведені норми, суд приходить до висновку, що у разі експлуатації учасником чи його субпідрядником машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, при ненаданні декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, вони мають документально підтвердити наявність у них відповідного дозволу на експлуатацію таких машин, механізмів, устаткування, оскільки отримання такого дозволу, декларації на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект", не надано дозволів на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки - орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130.

З урахуванням наведеного, суд погоджується із висновком відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" умовам п.п.3.5.7. п.5 розділу III тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, моніторингом обґрунтовано встановлено, що в порушення п.п.1 та 4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Тетерів-Будпроект", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним ст.16 Закону №922-VIII.

Щодо твердження позивача про невідповідність висновку про результати моніторингу вимогам ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", формі його заповнення.

Згідно із ч.7 ст.7-1 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Розділом ІІІ Порядку №86 встановлено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Так, у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено судом, констатуюча частина складеного відповідачем висновку містить:

- п.1 - дату закінчення моніторингу закупівлі (01.04.2020); питання, які стали предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель; перелік проаналізованих документів та інформації; опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу; структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено (п.2 ч.2 ст 22 та п.п.1 та 4 ч.1 ст. 30 Закону №922-VIII); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення;

- п.2 - висновок про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель;

- п.3 - посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення (ст.ст.2,5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"), а також зобов`язання щодо їх усунення (вжити заходів щодо розірвання договору від 25.03.2020 №11 відповідно до законодавства).

Суд звертає увагу, що структурна одиниця нормативно-правового акта, норми якої порушено, зазначається у п.1 констатуючої частини висновку, як і було зроблено відповідачем, тоді як у п.2 має міститься лише висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Відповідно до ст.651 УК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Отже, у випадку відміни торгів в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, договір може бути розірваний за згодою сторін чи в судовому порядку.

Отже, відповідачем повністю дотримано вимоги розділу ІІІ Порядку №86 щодо заповнення констатуючої частини висновку та чітко зазначено, які заходи необхідно вжити замовнику, як того вимагає ч.7 ст.7-1 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем доведено правомірність свого рішення.

Враховуючи викладене, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Л.А.Шуляк

Повне судове рішення складене 16 вересня 2020 року