Рішення № 91437175, 29.07.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року Справа № 160/11960/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіТурлакової Н.В. за участі секретаря судового засіданняЛукомського А.О. за участі: представника позивача представника відповідача представника третьої особи Гордінської Н.П. Афанасенко К.В. Афанасенко К.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: прокуратура Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача: прокуратура Дніпропетровської області, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року за № 446к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Дніпропетровської області.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. по справі №804/7940/16, яке постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 26 вересня 2018 року залишено без змін, ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02 листопада 2016 року. Наявність наказу Генерального прокурора України від 25 лютого 2019 року за № 32к про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02 листопада 2016 року, на думку позивача, не є фактом, що підтверджує виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року по справі № 804/7940/16 та не є фактом поновлення позивача на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області. Генеральною прокуратурою України не було вчинено всього комплексу дій щодо фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області. Наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 446к позивача звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області на підставі ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1. п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури». Позивач вважає такий наказ незаконним, оскільки його звільнено з посади, яку він фактично не обіймав. Так, позивач зазначає, що його не може бути звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області у зв`язку з неподанням заяви про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки він не був поновлений на цій посаді у встановленому порядку за судовими рішеннями у справі №804/7940/16, не був діючим працівником прокуратури і не мав можливості та обов`язку подавати відповідну заяву за встановленим зразком.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що про поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 було проінформовано 25.02.2019 працівниками Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України телефонним зв`язком. Крім того, на офіційних веб - сайтах Генеральної прокуратури України і прокуратури області у рубриці «керівництво регіональних прокуратур» оприлюднено відповідні відомості щодо ОСОБА_1 , а також прокуратурою Дніпропетровської області направлено листи з повідомленням про поновлення на посаді на всі вказані ОСОБА_1 адреси проживання. Позивач, достовірно знаючи про поновлення його на роботі, умисно ухилявся від ознайомлення з наказом Генеральної прокуратури України від 25.02.2019 №32к. Крім того, трудова книжка позивача з моменту його звільнення з органів прокуратури у 2016 році знаходиться у нього, що унеможливлювало внесення до неї запису про його поновлення на посаді наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 № 32к.

Від третьої особи до суду надано письмові пояснення в яких зазначено, що на підставі наказу Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 поновлено трудові відносини ОСОБА_1 з прокуратурою області, що тягне за собою виникнення прав працівника, визначених ст.ст. 2, 21 КЗпП, та його обов`язків, визначених от. 139 КЗпП, по відношенню до установи, в якій він обіймає посаду та працює, зокрема, додержуватися трудової дисципліни, однак, ОСОБА_1 до роботи не став. Доводи позовної заяви про те, що позивача ознайомили з наказом Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 лише 29.10.2019 є безпідставними, оскільки йому було достовірно відомо про зазначений наказ та про факт його поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області. Обізнаність ОСОБА_1 про виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №804/7940/16 від 22.02.2018 шляхом видання Генеральним прокурором України відповідного наказу, підтверджує його звернення до Генеральної прокуратури України, в якому він зазначає, що під час спілкування телефоном з працівником управління кадрів Генеральної прокуратури України йому повідомили про те, що Генеральним прокурором України підписано наказ про його поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, проте він не згоден з виконанням судового рішення у такий спосіб. Незважаючи на обізнаність про своє поновлення на посаді, до 22.10.2019 ОСОБА_1 до роботи не приступив, що підтверджується табелями обліку робочого часу, актами про відсутність працівника на робочому місті.

Представником позивача подано відповідь на відзив та відповідь на пояснення третьої особи, в яких позивач просив відхилити доводи відповідача та третьої особи, зазначені у відзиві та поясненнях і задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала, у задоволенні позову просила відмовити.

Заслухавши представника позивача та представника відповідача і третьої особи, дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.

Згідно трудової книжки позивача № НОМЕР_1 , ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 31.07.1998р., 22.01.2015р. наказом Генерального прокурора України №25-К призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області

Наказом Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. На підставі наданого ОСОБА_1 листка непрацездатності від 17.10.2016 наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к внесено зміни до наказу Генерального прокурора України від 20 жовтня 2016 року № 250к щодо зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 02 листопада 2016 року.

16 листопада 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про: - визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к (уточнений в частині дати звільнення наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к) про звільнення ОСОБА_1 ; - старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області протиправним і таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та скасувати його в цілому; - поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 3 листопада 2016 року; - зобов`язання Генеральної прокуратури України та Прокуратури Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_8 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 по справі №804/7940/16, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 02 листопада 2016 року. Зобов`язано Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2016 року по день поновлення на посаді. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2018р. по справі №804/7940/16, апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області - задоволено. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року у справі № 804/7940/16 - скасовано та прийнято нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 26 вересня 2018 року по справі №804/7940/16, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року скасовано. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року залишено в силі.

08.10.2018р. позивач звернувся до Генерального прокурора України із заявою в якій просив, зокрема виконати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. в частині поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, додавши постанову Касаційного адміністративного суду від 26.09.2018р.

Генеральна прокуратура України звернулася до прокурора Дніпропетровської області з листом №14-41-2047вих-18 від 12.12.2018р. в якому зазначила, що постановою Верховного Суду від 26.09.2018 залишено в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 у справі № 804/7940/16, яким визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250к, а також поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02.11.2016. На теперішній час у структурі і штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області наявна лише одна посада заступника прокурора області, на яку призначено наказом Генерального прокурора України від 04.08.2016 № 178к ОСОБА_2 . Вакантні посади заступника прокурора Дніпропетровської області відсутні. З огляду на викладене та з метою виконання рішення суду, яке набрало законної сили, необхідно розглянути це питання та відповідно до вимог Закону і Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351, надати до Генеральної прокуратури України до «27» грудня 2018 року пропозиції щодо внесення необхідних змін до структури і штатного розпису прокуратури області чи вивільнення відповідної адміністративної посади заступника прокурора області шляхом вирішення питання про переведення прокурора, який її обіймає, на іншу посаду.

Прокуратурою Дніпропетровської області 20.12.2018 подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду заяву про роз`яснення рішення суду по справі №804/7940/16 від 22.02.2018р.

Наказом Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 на підставі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 та постанови Верховного Суду від 26.09.2018 у справі №804/7940/16 скасовано наказ Генерального прокурора України №250-к від 20.10.2016 про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури та наказ Генерального прокурора України від 14.04.2017 №92-к щодо зміни дати звільнення ОСОБА_1 . Одночасно ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02.11.2016р.

Про поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 було проінформовано 25.02.2019 працівниками Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України телефонним зв`язком. Також доведено про необхідність прибути до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з відповідним наказом, що підтверджується відповідним актом від 25.02.2019р., копія якого наявна в матеріалах справи.

26.02.2019р. після видання наказу № 32к від 25.02.2019р. про поновлення позивача на посаді до Генеральної прокуратури України від ОСОБА_1 надійшла заява щодо відтермінування виконання рішення суду про поновлення його на посаді у зв`язку із хворобою та розглядом судом заяви прокуратури Дніпропетровської області щодо роз`яснення порядку виконання судового рішення.

За результатами розгляду вказаного звернення листом Генеральної прокуратури України від 06.03.2019 № 11-23593-18 ОСОБА_1 було повідомлено про відсутність правових підстав для невиконання Генеральною прокуратурою України судових рішень, що набрали законної сили.

11.03.2019 від ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України надійшла скарга щодо неправомірності дій посадових осіб Генеральної прокуратури України при поновленні його на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, мотивована невнесенням відповідних змін до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області. Також у вказаній скарзі позивач зазначив, що 25.02.2019р. він спілкувався телефонним зв`язком з працівником управління кадрів ГПУ, який повідомив позивача, що Генеральний прокурор України підписав наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді та запропонував йому приїхати для ознайомлення з наказом.

За результатами розгляду скарги заявнику надано роз`яснення та проінформовано рекомендованими листами на три адреси 27.02.2019р. про необхідність прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді. Станом на 15.03.2019р. до прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не звертався, що підтверджується листом прокуратури Дніпропетровської області №11-364вих-19 від 15.03.2019р від 15.03.2019р., копія якого наявна в матеріалах справи.

12.03.2019р. прокуратурою Дніпропетровської області подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду заяву про повернення без розгляду заяви про роз`яснення рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 з додатком копії наказу Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 заяву про роз`яснення рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 залишено без розгляду.

У листі Генеральної прокуратури України №11-23593-18 від 05.04.2019р. за результатами розгляду скарги позивача від 11.03.2019р. зазначено, що твердження щодо неправомірності дій стосовно поновлення на посаді не знайшли об`єктивного підтвердження. Також повідомлено про необхідність прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді та здійснення в установленому порядку інших необхідних кадрових заходів.

Департаментом кадрової роботи та державної служби прокуратури Генеральної прокуратури України 28.05.2019 ОСОБА_1 повторно направлено лист № 11-23593-18 щодо необхідності прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді та виконання інших кадрових заходів, пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури.

Прокуратура Дніпропетровської області листом №11-1118вих-19 від 05.06.2019р. повідомила Генерального прокурора України, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна прокуратурою області на поштові адреси за місцем розташування нерухомого майна, яке належить ОСОБА_1 та його дружині - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 08.04.2019, 31.05.2019 направлено листи про необхідність явки ОСОБА_1 до прокуратури області для ознайомлення з наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 № 32к. Аналогічні листи 26.02.2019, 10.04.2019, 31.05.2019 направлено на адресу, яку зазначено у матеріалах адміністративної справи № 804/7940/16 за позовом ОСОБА_1 . Однак листи, які направлено у лютому поточного року повернуто ПАТ «Укрпошта» після закінчення строку зберігання. Інші засоби зв`язку з ОСОБА_1 , у тому числі електронні, відсутні. Крім того, до офіційного сайту прокуратури Дніпропетровської області у розділі «Про прокуратуру» у структурі внесено зміни, а саме оприлюднено посаду заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 . На даний час прокуратурою області вживаються можливі заходи щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 № 32к.

26.02.2019 року, 08.04.2019 року, 31.05.2019 року, 21.06.2019 року, 13.08.2019 року, 13.09.2019 року прокуратурою Дніпропетровської області було направлено листи про необхідність явки ОСОБА_1 до прокуратури області для ознайомлення з наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 року №32к. Також, аналогічні листи було направлено на адресу, яку зазначено у матеріалах адміністративної справи №804/7940/16 за позовом ОСОБА_1 .

Аналізуючи вищевказані листи Дніпропетровської обласної прокуратури та Генеральної прокуратури України, судом встановлено, що листування здійснювалося на всі відомі три адреса позивача: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 . При цьому остання адреса, згідно паспорта позивача НОМЕР_2 є його місцем реєстрації з 18.02.2016р., а також зазначена в позовній заяві та інших заявах по даній справі.

Вказане вище листування на адресу ОСОБА_1 здійснювалося засобами поштового зв`язку з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте на адресу відправників поверталися конверти з поштовою відміткою: «За закінченням терміну зберігання», що підтверджується фіскальними чеками ДД ПАТ «Укрпошта», рекомендованими повідомленнями та поштовими конвертами, які були досліджені судом під час розгляду справи та копії знаходяться в матеріалах справи (т.1 а.с.147, 154, 185-188, 192-195, 202-203).

Також в матеріалах справи наявні Акти №1 від 27.02.2019р., №2 від 01.04.2019р., №3 від 02.05.2019р., №4 03.06.2019р., №5 від 01.07.2019р., №6 від 01.08.2019р., №7 від 22.08.2019р. складені працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, які складені про те, що заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 був відсутній на роботі без попередження відсутності в цілому з 27.02.2019р. по 22.08.2019р., на телефонні дзвінки не відповідав.

Вказані обставини також підтверджуються Витягами з Табелів обліку робочого часу відносно ОСОБА_1 .

Згідно наказу Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року за № 446к, керуючись підпунктом 9 пунктом 2 частини другої статті 41 ЗУ «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання.

Принцип обов`язковості судових рішень закріплений і в ст. 14 КАС України, відповідно до змісту якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно ч. 1 ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 КАС України визначено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також Закон 1697).

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону Україні «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон 113). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі -Порядок) визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 10 розд. І Порядку заява, вказана у п. 9 розд. І цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 446к позивача звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області на підставі ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1. п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. у справі № 804/7940/16, залишеним в силі постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26.09.2018 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250кт та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02.11.2016р.

На виконання вказаних судових рішень наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 № 32к ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02.11.2016р.

Щодо доводів позивача про не реалізацію вказаного наказу про поновлення позивача на посаді, а саме: не повідомлення позивача про поновлення, не внесення відповідного запису до трудової книжки та не внесення змін до штатного розпису, суд зазначає наступне.

Суд не приймає посилання позивача на те, що про наказ Генерального прокурора України від 25.02.2019 року № 32к йому стало відомо лише 29 жовтня 2019 року виходячи з наступного.

Так, про поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 було проінформовано 25.02.2019 працівниками Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України телефонним зв`язком, що підтверджується відповідним актом від 25.02.2019р.

26.02.2019 року, 08.04.2019 року, 31.05.2019 року, 21.06.2019 року, 13.08.2019 року, 13.09.2019 року прокуратурою Дніпропетровської області було направлено листи про необхідність явки ОСОБА_1 до прокуратури області для ознайомлення з наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 року №32к. Також, аналогічні листи було направлено на адресу, яку зазначено у матеріалах адміністративної справи №804/7940/16 за позовом ОСОБА_1 .

Вказані, листи прокуратури області направлені у лютому, травні та червні 2019 року поверталися у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Зазначені вище листи прокуратури Дніпропетровської області та Генеральної прокуратури України направлялися на всі відомі три адреси ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте на адресу відправників поверталися конверти з поштовою відміткою: «За закінченням терміну зберігання», що підтверджується фіскальними чеками ДД ПАТ «Укрпошта», рекомендованими повідомленнями та поштовими конвертами, які були досліджені судом під час розгляду справи та копії знаходяться в матеріалах справи (т.1 а.с.147, 154, 185-188, 192-195, 202-203).

Аналізуючи вищевказані листи Дніпропетровської обласної прокуратури та Генеральної прокуратури України, судом встановлено, що листування здійснювалося на всі відомі три адреса позивача: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 . При цьому остання адреса, згідно паспорта позивача НОМЕР_2 є його місцем реєстрації з 18.02.2016р., а також зазначена в позовній заяві та інших заявах по даній справі.

Також, на виконання вимог ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» на офіційних веб - сайтах Генеральної прокуратури України і прокуратури області у рубриці «керівництво регіональних прокуратур» внесено зміни, а саме: оприлюднено посаду заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Наступного дня після видання наказу № 32к, тобто 26.02.2019, до Генеральної прокуратури України від ОСОБА_1 надійшла заява щодо відтермінування виконання рішення суду про поновлення його на роботі у зв`язку із його хворобою та розглядом судом заяви прокуратури Дніпропетровської області щодо роз`яснення порядку виконання судового рішення.

Таким чином, позивачу було достеменно відомо про рішення суду яким його поновлено на посаді, яке підлягає негайному виконанню в частині поновлення.

11.03.2019 від ОСОБА_1 надійшла скарга щодо неправомірності дій посадових осіб Генеральної прокуратури України при поновленні його на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, мотивовану невнесенням відповідних змін до структури та штатного розпису цієї регіональної прокуратури. За результатами її розгляду заявнику надано роз`яснення та проінформовано про необхідність прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді.

Департаментом кадрової роботи та державної служби 28.05.2019 ОСОБА_1 повторно направлено лист № 11-23593-18 щодо необхідності прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді та виконання інших кадрових заходів, пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури.

Відповідь на звернення від 06.03.2019 та лист від 28.05.2019 повернулися до Генеральної прокуратури України у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Департаментом кадрової роботи та державної служби 28.05.2019 року ОСОБА_1 повторно направлено лист № 11-23593-18 щодо необхідності прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді та виконання інших кадрових заходів, пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури.

При цьому, відповідь на звернення від 06.03.2019 року та лист від 28.05.2019 року повернулися до Генеральної прокуратури України у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Крім того, прокуратурою Дніпропетровської області 20.12.2018 подавалася до суду заява про роз`яснення рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. У зв`язку з прийняттям наказу 12.03.2019 прокуратурою області подано до суду заяву про повернення без розгляду заяви та ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 заяву про роз`яснення рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 залишено без розгляду. У судових засіданнях участь приймала представник ОСОБА_1 за довіреністю Покотило Д.Ю., якою подано відзив на заяву про роз`яснення судового рішення, в якому вона просила відмовити у задоволенні заяви, а також винести у відношенні відповідних посадових осіб прокуратури області окрему ухвалу стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 382 КК України.

При цьому, з наведеного вбачається, що на підставі наказу Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 поновлено трудові відносини ОСОБА_1 з прокуратурою області, що тягне за собою виникнення прав працівника та його обов`язків по відношенню до установи, в якій він обіймає посаду та працює, зокрема, додержуватися трудової дисципліни.

Також слід зазначити, що обізнаність ОСОБА_1 про виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №804/7940/16 від 22.02.2018 шляхом видання Генеральним прокурором України відповідного наказу підтверджує його звернення до Генеральної прокуратури України, в якому він зазначає, що під час спілкування телефоном з працівником управління кадрів Генеральної прокуратури України йому повідомили про те, що Генеральним прокурором України підписано наказ про його поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, проте він не згоден з виконанням судового рішення у такий спосіб.

З вищевказаного вбачається, що прокуратурою Дніпропетровської області та Генеральною прокуратурою України після винесення наказу про поновлення позивача на посаді вживались необхідні та можливі дії щодо повідомлення позивача про вказаний наказ та необхідність з`явитись на роботу, проте останній уникав від вчинення таких дій.

У зв`язку з чим, позивач, достеменно знаючи про поновлення його на роботі, ухилявся від ознайомлення з наказом Генеральної прокуратури України.

Разом з тим, суд зазначає, що сам наказ, спосіб реалізації наказу про поновлення позивача на посаді чи дії відповідача та/або третьої особи під час реалізації такого наказу не є предметом розгляду даної справи.

Суд зазначає, що ОСОБА_1 вважаючи, що його було поновлено на посаді незаконно, останній не позбавлений був права на оскарження наказу про поновлення на посаді №32к від 25.02.2019р., проте останній таким правом не скористався, доказів протилежного не надано та позивачем така обставина не заперечується.

Верховний Суд неодноразово визначав правову природу процедури виконання судового рішення.

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15 вбачається, що виходячи з лексичного значення (тлумачення) поняття затримка, як зволікання, проволока, за змістом норм статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення.

Так, у постанові від 24.01.2019 у справі № 760/9521/15-ц Верховний Суд вказав, що виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника.

Усі наведені обставини свідчать про безпідставність доводів позивача щодо необізнаності з фактом поновлення його наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 № 32к на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, а також щодо невчинення Генеральною прокуратурою України необхідних дій, пов`язаних з таким поновленням.

Щодо посилання позивача про не внесення відповідачем до його трудової книжки відповідних записів про поновлення на посаді, суд зазначає, що трудова книжка позивача з моменту його звільнення з органів прокуратури у 2016 році знаходиться у нього, що позивачем не заперечується, відповідно вказане унеможливлювало внесення до неї запису про його поновлення на посаді наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 № 32к.

Також, суд критично оцінює посилання позивача, на те, що його не поновлювали на посаді, оскільки аналогічні посади в прокуратурі Дніпропетровській області були зайняті про що зазначено у листі від 25 вересня 2019 року за № 19/4-1511вих19, так як будь-яких дій передбачених законодавством України для виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. по справі №804/7940/16 та Наказу Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 про поновлення на посаді позивачем не вчинялось, при тому, що як встановлено судом вище, про видання Наказу №32к від 25.02.2019 позивачу було відомо.

Таким чином, на момент набрання чинності 25.09.2019 Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, ОСОБА_1 був працівником органів прокуратури України та обіймав посаду заступника прокурора Дніпропетровської області.

При цьому, в матеріалах справи наявні Акти №1 від 27.02.2019р., №2 від 01.04.2019р., №3 від 02.05.2019р., №4 03.06.2019р., №5 від 01.07.2019р., №6 від 01.08.2019р., №7 від 22.08.2019р. складені працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, які складені про те, що заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 був відсутній на роботі без попередження відсутності в період з 27.02.2019р. по 22.08.2019р., на телефонні дзвінки не відповідав. Вказані обставини також підтверджуються Витягами з Табелів обліку робочого часу відносно ОСОБА_1 .

Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.

Будучи обізнаним про своє поновлення на посаді, ОСОБА_1 не подано у встановлений строк заяви затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Згідно наказу Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року за № 446к, керуючись підпунктом 9 пунктом 2 частини другої статті 41 ЗУ «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, з огляду на те, що станом на 26.02.2019 ОСОБА_1 обіймав посаду заступника прокурора Дніпропетровської області, тобто був прокурором регіональної прокуратури, його доводи про неможливість подати заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури є безпідставними.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

Відтак, перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, суд відзначає, що факт порушення прав та охоронюваних законом інтересів заявника не підтверджується, ні доводами позивача, ні матеріалами справи.

При цьому, суд бере до уваги правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №826/1647/16 (К/9901/16112/18) про те, що порушення вимог закону діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

У даному випадку та за вказаних спірних правовідносин, суд вважає за можливе звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; рішення від 21 січня 1999 року у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22 лютого 2007 року у справі Красуля проти Росії, від 05 травня 2011 року у справі Ільяді проти Росії, від 28 жовтня 2010 року у справі Трофимчук проти України, від 09 грудня 1994 року у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01 липня 2003 року у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07 червня 2008 року у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (стаття 73 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

За викладених вище обставин та відповідних доказів, суд вважає, що відповідач при винесенні оскаржуваного наказу, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, правомірність своїх дій ним доведена.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку в необхідності відмови в задоволенні поданого адміністративного позову.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , рнокпп НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: прокуратура Дніпропетровської області (пр. Д. Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044, ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування наказу, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Турлакова