Рішення № 91291465, 26.08.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.08.2020Справа № 910/255/20Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., за участю секретаря судового засідання Кошляк М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (49005, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Феодосіївська, буд. 2; ідентифікаційний код: 38296363) в інтересах держави в особі:

1. Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6; ідентифікаційний код: 00034022) та

2. Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Феодосіївська, буд. 13; ідентифікаційний код: 26614946)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (04074, м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4, офіс 4; ідентифікаційний код: 35215323)

про стягнення 2567907,65 грн.

Представники учасників справи:

від прокуратури: Дичко С.М.;

від позивача 1: Буданов О.П.;

від позивача 2: Удод Б.В.;

від відповідача: Пономаренко К.П.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

03.01.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» про стягнення 2567907,65 грн.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор вказує на те, що відповідач не завершив виконання робіт за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 у встановлений договором строк, у зв`язку з чим вказаний договір було розірвано в односторонньому порядку за ініціативою замовника (Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління). Оскільки на виконання умов вказаного договору відповідачем було отримано аванс у розмірі 900000,00 грн, з якого відповідачем використано 124769,79 грн, прокурор просить суд стягнути з відповідача залишок невикористаного авансу у сумі 775230,21 грн, а також штрафні санкції, нараховані за прострочення виконання кожного з етапів робіт, у загальному розмірі 1792677,44 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.01.2020 позовну заяву Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України залишено без руху, встановлено строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений судом строк прокурором були усунуті недоліки позовної заяви, вказані судом в ухвалі від 10.01.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 відкрито провадження у справі №910/255/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.02.2020, встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

17.02.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на те, що умовами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 не визначено вартості (ціни) кожного етапу робіт, які повинні були бути виконані відповідачем, з огляду на що розрахунки штрафних санкцій за прострочення виконання кожного з етапів робіт є необгрунтованими, а розрахунки, здійснені позивачем 2 щодо вартості невиконаних робіт - безпідставними. Крім того, відповідач вказав на те, що розрахунки, здійснені позивачем 2, є необгрунтованими, а вартість невиконаних робіт є завищеною.

При цьому, відповідач заперечує щодо обсягів невиконаних ним робіт, які вказуються позивачем 2 у розрахунках та згідно з якими нараховуються штрафні санкції.

Також, відповідач заперечує щодо стягнення з нього попередньої оплати (авансу), вказуючи, що оскільки договір підряду є розірваним, то відповідно до ст. 653 Цивільного кодексу України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано ними за зобов`язаннями до моменту розірвання договору.

Крім того, відповідач не погоджується з твердженнями про невикористання ним авансу та зазначає, що порушення строків виконання робіт є результатом виключно недобросовісної поведінки замовника, яка полягала в ухиленні від забезпечення генпідрядника умовами для своєчасного виконання робіт.

У підготовчому засіданні 20.02.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про продовження строку проведення підготовчого провадження 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 02.04.2020.

05.03.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача 2 надійшла відповідь на відзив, в якій позивач 2 вказав на те, що розрахунок вартості етапів робіт здійснювався відповідно до розділів Договірної ціни (локальних кошторисів) окремо за кожним видом робіт. При цьому, такі розрахунки були здійснені уповноваженою на те особою - офіцером відділу капітального будівництва та ремонту Східного ТКЕУ.

Позивач 2 зауважив, що всі розрахунки виконані відповідно до кошторису, з огляду на що необгрунтованими є твердження відповідача про завищення вартості невиконаних робіт.

Що стосується тверджень відповідача про те, що прострочення виконання робіт сталось з вини замовника, позивач 2 зазначив, що такі твердження є необгрунтованими, та замовником неодноразово погоджувалось продовження строків виконання відповідачем робіт, у зв`язку з чим між сторонами було укладено відповідні додаткові угоди до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

16.03.2020 до Господарського суду міста Києва від прокурора надійшла відповідь на відзив, яку суд долучив до матеріалів справи.

18.03.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача 1 надійшли письмові пояснення по справі, які суд долучив до матеріалів справи.

Підготовче засідання, призначене на 02.04.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чинчин О.В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 підготовче засідання у справі №910/255/20 призначено на 03.06.2020.

У підготовчому засіданні 03.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення підготовчого засідання на 25.06.2020.

17.06.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача 2 надійшли письмові пояснення, які суд долучив до матеріалів справи.

22.06.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача 2 надійшли письмові пояснення по справі та документи на виконання вимог ухвали суду (Локальні кошториси за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018).

У підготовчому засіданні 25.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 16.07.2020.

13.07.2020 позивачем 2 подано клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 16.07.2020, в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 вказану заяву позивача 2 повернуто без розгляду.

16.07.2020 відповідачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, зокрема копії Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020.

За приписами ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Згідно з ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Суд зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» №540-IX від 30 березня 2020 року, внесено зміни, зокрема, до Розділу Х «Прикінцевих положень» Господарського процесуального кодексу України, а саме доповнено ч. 4 наступного змісту:

«Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).»

Відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін; диспозитивність.

Враховуючи викладене та беручи до уваги, що поданий відповідачем Висновок експерта по суті є запереченнями на відповідь на відзив, суд долучив до матеріалів справи Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020.

Крім того, 16.07.2020 відповідачем подано клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки прокурором не наведено обставин, за наявності яких прокурор має право звернутися з даним позовом до суду в інтересах визначених ним позивачів.

У судовому засіданні 16.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення судового засідання на 29.07.2020. Крім того, сторонам було встановлено строк для надання письмових пояснень чи заперечень щодо клопотань відповідача про залишення позову без розгляду та про долучення до матеріалів справи висновку експерта.

20.07.2020 та 24.07.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача 2 надійшли клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 задоволено заяви позивача 2 про розгляд справи в режимі відеоконференції, судове засідання призначено на 26.08.2020.

19.08.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача 2 надійшли письмові заперечення на заяву відповідача про залишення позову без розгляду.

19.08.2020 до Господарського суду міста Києва від прокурора надійшло клопотання про долучення доказів у справі та письмові заперечення на клопотання відповідача про долучення доказів до справи.

19.08.2020 до Господарського суду міста Києва від прокуратури надійшло клопотання про розгляд справи у судовому засіданні, призначеному на 26.08.2020, в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.08.2020 задоволено вказану заяву прокуратури.

26.08.2020 до Господарського суду міста Києва від прокурора надійшли письмові заперечення на клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020 та письмові заперечення на клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

У судовому засіданні 26.08.2020 прокурор та представники позивачів надали усні пояснення по справі, позовні вимоги підтримали у повному обсязі; представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 26.08.2020 судом було закінчено розгляд справи по суті та оголошено вступну і резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

14.06.2018 між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (генпідрядник) укладено Договір підряду №149/2018/149, відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт із будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2» (код 45210000-2 - будівництво будівель відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів державного бюджету України (т. 1 а.с. 20-32).

Відповідно до п. 2.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладення договору, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи.

Згідно з п. 1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 кількісні характеристики виконуваних робіт викладено у Додатку №1 до цього договору.

Відповідно до п. 3.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 договірна ціна становить 14472177,00 грн.

Згідно з п. 4.1.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018).

Згідно з п. 4.1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.

У п. 4.1.4 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 зазначено, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764 за таких умовах:

а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт;

г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;

д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошті.

Відповідно до п. 5.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 термін виконання робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, а саме до 30.10.2018, у тому числі з етапами:

1 етап: не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 04.07.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: - земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по грунту до відм. 0;

2 етап: не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 14.07.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;

3 етап: не пізніше ніж через 120 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 21.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1 та 2 поверхом;

4 етап: не пізніше ніж через 160 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 17.09.2018 - повинні бути завершені наступні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін 9перегородок0 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;

5 етап: не пізніше ніж через 200 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 25.10.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливової системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи 9монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком, тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно з проектом;

6 етап: не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, а саме до 30.10.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро, водопостачання та каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу, тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.

З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт (додаток №3), який погоджується замовником та є невід`ємною частиною договору.

У п. 5.1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 зазначено, що генпідрядник зобов`язаний завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на витрат за формою КБ-3.

Згідно з п. 5.1.5 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 зміна строків виконання робіт та передачі об`єкту замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).

Відповідно до п. 5.1.6 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 обставинами, які надають генпідряднику право вимагати від замовника зміни стоків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконання змовником зобов`язань за договором, внесення змін до проектно-кошторисної документації). При цьому генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х календарних днів з дати їх настання.

У п. 6.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 вказані обов`язки замовника. Зокрема, замовник зобов`язаний протягом 5-ти календарних днів після підписання сторонами договору передати генпідряднику з оформленням відповідного акту приймання-передачі будівельний майданчик для виконання робіт по об`єкту та проектну документацію на об`єкт; своєчасно, відповідно до умов договору, здійснювати фінансування об`єкта.

Відповідно до п. 6.2.1.2 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1 договору.

Згідно з п. 6.2.6 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 змовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Згідно з п. 6.3.5 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.

Згідно з п. 10.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та дії до 31.12.2018, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків - до їх повного виконання сторонами.

Відповідно до п. 11.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 будь-які зміни до умов договору оформлюються шляхом укладення сторонами відповідних додаткових угод.

Додатком №1 до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 є Договірна ціна (т. 1 а.с. 33-34), Додатком №2 - Локальні кошториси (т. 3 а.с. 9-265), Додатком №3 - Календарний графік виконання робіт (т. 1 а.с. 35-37), Додатком №4 - Вимоги до оздоблювальних робіт (т. 1 а.с. 38-44), Додатком №5 - Графік фінансування робіт (т. 1 а.с. 45).

Додатковою угодою №7 від 06.06.2019 до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 сторони погодили, що генпідрядник зобов`язується у строк по 30.09.2019, без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи (т. 1 а.с. 46-48).

Вказаною додатковою угодою сторони дійшли згоди викласти п. 5.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 у новій редакції, а саме:

«термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається Календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору, становить - по 30.09.2019.

1 етап: по 31.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: - земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам;

2 етап: по 30.06.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, монтаж лотків з приямками, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по грунту до відм. 0, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;

3 етап: по 18.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1 та 2 поверхом;

4 етап: по 31.08.2019 - повинні бути завершені наступні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;

5 етап: по 28.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливової системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком, тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно з проектом;

6 етап: по 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро, водопостачання та каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу, тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.

З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною договору.

У п. 5.1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 в редакції Додаткової угоди №7 від 06.06.2019 сторони погодили, що генпідрядник зобов`язаний завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж 30.09.2019, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на витрат за формою КБ-3.

Додатковою угодою №7 від 06.06.2019 сторони затвердили в новій редакції Договірну ціну (Додаток №1 та Додаток №2), Календарний графік виконання робіт (Додаток №3), Графік фінансування робіт (Додаток №4).

Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор вказує на те, що відповідач не завершив виконання робіт за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 у встановлений договором строк, у зв`язку з чим вказаний договір було розірвано в односторонньому порядку за ініціативою замовника (Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління). Оскільки на виконання умов вказаного договору відповідачем було отримано аванс у розмірі 900000,00 грн, з якого відповідачем використано 124769,79 грн, прокурор просить суд стягнути з відповідача залишок невикористаного авансу у сумі 775230,21 грн, а також штрафні санкції, нараховані за прострочення виконання кожного з етапів робіт, у загальному розмірі 1792677,44 грн.

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказує на те, що умовами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 не визначено вартості (ціни) кожного етапу робіт, які повинні були бути виконані відповідачем, з огляду на що розрахунки штрафних санкцій за прострочення виконання кожного з етапів робіт є необгрунтованими, а розрахунки, здійснені позивачем 2 щодо вартості невиконаних робіт - безпідставними. Крім того, відповідач вказав на те, що розрахунки, здійснені позивачем 2, є необгрунтованими, а вартість невиконаних робіт є завищеною.

При цьому, відповідач заперечує щодо обсягів невиконаних ним робіт, які вказуються позивачем 2 у розрахунках та згідно з якими нараховуються штрафні санкції.

Також, відповідач заперечує щодо стягнення з нього попередньої оплати (авансу), вказуючи, що оскільки договір підряду є розірваним, то відповідно до ст. 653 Цивільного кодексу України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано ними за зобов`язаннями до моменту розірвання договору.

Крім того, відповідач не погоджується з твердженнями про невикористання ним авансу та зазначає, що порушення строків виконання робіт є результатом виключно недобросовісної поведінки замовника, яка полягала в ухиленні від забезпечення генпідрядника умовами для своєчасного виконання робіт.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України задоволенню не підлягає, а позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступні обставини.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладаються функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом

Відповідно до ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

У ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» зазначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (РЖ V. Ргапсе) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Водночас Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка, проте, є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійсненні процесуальних прав позивача.

Відповідно до п. 4 «Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації) затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.1 1.2008 № 1040 (далі Загальне положення), основним завданням юридичної служби є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання і запобігання невиконанню вимог законодавства, інших нормативних актів органом виконавчої влади, підприємством, їх керівниками та працівниками під час виконань покладених на них завдань і функціональних обов`язків, а також представлення інтересів органу виконавчої влади, підприємства в судах.

Відповідно до Положення про Юридичний департамент Міністерства оборони України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України № 259 від 16.05.2016, Юридичний департамент Міністерства оборони України є структурним підрозділом апарату Міністерства оборони України, який призначений для організації правової роботи, спрямованої на правильне застосування дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства, а також представництва інтересів Міністерства оборони України в судах.

Відповідно до п. 13 Положення про Юридичну службу Міністерства оборони України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України № 259 від 16.05.2016 р, юридична служба Міністерства оборони України зобов`язана організовувати позовну роботу, приймати участь у претензійній та позовній роботі, здійснювати контроль за її проведенням.

Згідно з п. 14 зазначеного Положення, Територіальний юридичний підрозділ (відділ), відповідно до покладених на нього завдань, здійснює представництво в установленому законом порядку інтересів Міністерства оборони України в судах та інших юрисдикційних органах під час розгляду правових питань і спорів у визначеній адміністративно-територіальній зоні відповідальності, взаємодіє з відповідними військовими прокуратурами щодо подачі в інтересах Міноборони позовів та участі їх представників у судових засіданнях.

Відповідно до Положення про Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, затвердженого наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 09.11.2016 №300, Східне ТКЕУ є територіальним органом військового управління Збройних Сил України і призначеним для реалізації у військах (силах), дислокованих в межах його відповідальності, державної військово-технічної політики з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення, реалізації пріоритетних напрямків розвитку військової інфраструктури, будівництва (реконструкції) та капітального ремонту військових об`єктів, з метою підтримання військ (сил) у стані високої бойової та мобілізаційної готовності, а на юридичну групу Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління покладено завдання здійснювати захист інтересів держави в особі Східного ТКЕУ, проводити претензійну діяльність та представляти інтереси держави в суді.

Пунктом 12 вищевказаного Положення про Східне ТКЕУ, Східне ТКЕУ є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного Гербу України та своїм найменуванням, а також інші печатки та штампи, необхідні для забезпечення діяльності територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оборону України» та ст. 15 Закону України «Про Збройні Сили України» фінансування потреб національної оборону держави та Збройних Сил України здійснюється виключно за рахунок кошти Державного бюджету України.

Як зазначає прокурор у позовній заяві, Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіон; України на адресу Міністерства оборони України направлено лист від 19.12.2019 р № 3-6-5594/3 вих-19 щодо інформування про вжиті заходи, спрямовані на відновлення порушених інтересів держави внаслідок порушення виконавцем (відповідачем) договорів підряду, однак до теперішнього часу відповіді з Міністерства оборони України не надійшло (т. 1 а.с. 178-179).

23.12.2019 на адресу Східного територіального юридичного відділу Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління направлено листи з вихідним номером 3-6-5634 вих-19 щодо інформування про вжиті заходи, спрямовані на відновлення інтересів держави (т. 1 а.с. 181).

На адресу Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону надійшов лист від Східного територіального юридичного відділу Міністерства оборони України від 26.12.2019 р. за вихідним номером 643. З відповіді вбачається, що Міністерство Оборони України не зверталось до суду з позовною заявою з метою стягнення штрафних санкцій та сплаченого авансу за порушення умов Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 (т. 1 а.с. 182).

У листі, що надійшов від Східного квартирно-експлуатаційного управління від 23.12.2019 №516/ю/5647, повідомлено що Східне ТКЕУ зверталось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ «Капітал Інвест Строй» про виплату штрафних санкцій та повернення суми авансу, ціна позову складала - 4597702,64 грн., однак позовну заяву було повернуто заявнику у зв`язку з порушенням порядку об`єднання позовних вимог, передбачених ст. 173 ГПК України (т. 1 а.с. 180).

Підсумовуючи наведене вище, прокурор вказує на те, що Міністерство оборони України не вживало жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, а Східним територіальним квартирно-експлуатаційним Управлінням неналежним чином здійснено захист інтересів держави, що є підставою для звернення прокурора до Суду з цим позовом.

Таким чином, як вказує прокурор, порушення зобов`язань за договором підряду, а саме невикористання авансових коштів, спрямованих на виконання будівельних робіт без їх повернення платнику, прострочення термінів виконання робіт, передбачених етапами договору підряду, завдає шкоди інтересам держави, які полягають не лише у завданні збитків державі, а й у зриві забезпечення обороноздатності, морально психологічного духу та боєготовності військ в цілому, через не забезпечення житлом військовослужбовців.

При цьому, прокурором листом вих. №3-6-5704вих-19 від 28.12.2019 було повідомлено Міністерство оборони України та Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління про подання до суду відповідного позову про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» заборгованості за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 (т. 4 а.с. 231-232).

У п. 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 79 постанови Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Згідно з п. 80 постанови Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Відповідно до п. 81 постанови Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Суд зазначає, що у жовтні 2019 року Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління звернулось до господарського суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» грошових коштів у загальному розмірі 4597702,64 грн за Договором №206/2018/2016 від 13.07.2018, Договором №148/2018/148 від 14.06.2018, Договором №149/2018/149 від 14.06.2019, Договором №207/2018/207 від 13.07.2018 та Договором №167/2018/167 від 21.06.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №904/4181/19 позовну заяву повернуто позивачу (Східному територіальному квартирно-експлуатаційному Управлінню), так як заявлені позовні вимоги не пов`язані між собою підставами виникнення та не пов`язані поданими доказами, а тому не можуть вважатися однорідними.

При цьому, обґрунтовуючи наявність підстав для звернення з даним позовом до суду, прокурор зазначає, що Міністерство оборони України взагалі не вживало жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, а Східним територіальним квартирно-експлуатаційним Управлінням неналежним чином здійснено захист інтересів держави (так як поданий позивачем 2 у жовтні 2019 року позов було повернуто позивачу - справа №904/4181/19).

Що стосується тверджень відповідача стосовно того, що у випадку проведення претензійної роботи органом, повноваженим на захист своїх порушених прав, позов, поданий прокурором, необхідно залишити без розгляду, суд зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду (колегія суддів Касаційного господарського суду), викладеної у постанові від 20.08.2020 у справі №910/12705/18, у випадку наявності доказів проведення претензійної роботи з боку органу, повноваженого на захист своїх порушених прав, то позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, має бути залишено без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Суд зазначає, що 28.10.2019 Східним територіальним квартирно-експлуатаційним Управлінням було направлено відповідачу повідомлення про розірвання Договору №149/2018/149 від 14.06.2018, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та накладною 4904411064426.

У вказаному повідомленні позивач 2 повідомляв відповідача про розірвання вказаного договору в односторонньому порядку та вимагав в термін до 05.11.2019, зокрема, повернути невикористану частину авансу та сплатити штрафні санкції.

Відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 28.11.2013 №958, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку):

1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1;

2) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2;

3) між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3;

4) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4,

де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Таким чином, повідомлення про розірвання Договору №149/2018/149 від 14.06.2018 (в якому, в тому числі, міститься претензія про повернення невикористаної частини авансу та сплату штрафних санкцій) вважається врученим відповідачу 01.11.2019.

Втім, відповідач жодних дій на виконання надісланої позивачем 2 претензії не вчинив (не повернув невикористану частину авансу та не сплатив штрафні санкції).

Крім того, позивач 2 повторно 10.12.2019 направив відповідачу претензію, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та накладною 4904411139671.

У вказаній претензії позивач 2 вимагав сплатити у строк до 18.12.2019 штрафні санкції та повернути невикористану частину авансу.

Враховуючи Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України 28.11.2013 №958, вказана претензія вважається врученою відповідачу 16.12.2019.

Втім, відповідач так само жодних дій на виконання надісланої позивачем 2 претензії не вчинив (не повернув невикористану частину авансу та не сплатив штрафні санкції).

За таких обставин, враховуючи, що встановлений позивачем 2 у претензіях строк на вчинення відповідачем дій (повернення авансу та сплати штрафних санкцій) закінчився, та відповідачем не було повернуто невикористану частину авансу та не сплачено позивачу 2 штрафні санкції за прострочення виконання етапів робіт, відсутні підстави стверджувати про ведення позивачем 2 претензійної роботи станом на дату звернення прокурора з даним позовом до суду.

Враховуючи викладені прокурором у позовній заяві обставини та беручи до уваги характер спірних правовідносин, предмет та підстави позову, суд дійшов висновку, що Військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України обгрунтовано та з дотриманням вимог ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» подано позовну заяву в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

За таких обставин, суд вважає необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, клопотання відповідача про залишення позову прокурора без розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Відповідно до ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу України для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 317 Господарського кодексу України господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Згідно з ч. 2 ст. 318 Господарського кодексу України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Відповідно до ч. 5 ст. 318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Відповідно до ч. 1 ст. 321 Господарського кодексу України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (ч. 2 ст. 321 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Додатковою угодою №7 від 06.06.2019 до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 сторони погодили, що генпідрядник зобов`язується у строк по 30.09.2019, без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи.

Вказаною додатковою угодою сторони дійшли згоди викласти п. 5.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 у новій редакції, а саме:

«термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається Календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору, становить - по 30.09.2019.

1 етап: по 31.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: - земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам;

2 етап: по 30.06.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, монтаж лотків з приямками, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по грунту до відм. 0, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;

3 етап: по 15.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1 та 2 поверхом;

4 етап: по 31.08.2019 - повинні бути завершені наступні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;

5 етап: по 28.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливової системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком, тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно з проектом;

6 етап: по 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро, водопостачання та каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу, тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.

З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною договору.

У п. 5.1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 в редакції Додаткової угоди №7 від 06.06.2019 сторони погодили, що генпідрядник зобов`язаний завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж 30.09.2019, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на витрат за формою КБ-3.

Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем всього обсягу робіт, обумовленого Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, у строки, встановлені договором, зокрема у кінцевий строк - до 30.09.2019 включно (так само як і доказів виконання окремих етапів робіт у строки, встановлені договором підряду).

Вказані обставини (невиконання робіт у строки, встановлені договором) також не заперечувались відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Водночас, відповідач у відзиві на позовну заяву вказав на те, що прострочення виконання робіт сталось з вини замовника.

Так, за твердженням відповідача, замовник ухилявся від забезпечення відповідача умовами для своєчасного виконання робіт, зокрема:

1) передача замовником некомплектної документації, а саме - ненадання проекту організації будівництва, що підтверджується листом за вих. № 1807/03 від 18.07.2018;

2) систематичні порушення уповноваженим представником замовника на здійснення технічного нагляду з будівництва об`єкту установлених строків для приймання виконаних робіт та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт згідно з листами вих. №0606/01 від 06.06.2019, № 1010/02 від 10.10.2019;

3) наявність в генеральному плані невірних розрахунків вертикального планування об`єкту відносно рівня чистої підлоги, що призвело до зупинення робіт на період уточнення правильних даних у замовника згідно з листом вих. №1010/02 від 10.10.2019;

4) невірне зазначення замовником переліку робіт по етапам та порядку їх виконання, у зв`язку з чим порушувався технологічний процес будівництва, що підтверджується листами вих. №1010/01 від 10.10.2019, №1010/02 від 10.10.2019, а також доповідною запискою від 08.08.2018;

5) невідповідності в аксонометрії креслення каналізації та водопостачання, а саме - відсутність детального плану улаштування вводів інженерних мереж та розведення мереж каналізації, водопостачання в лотка, що не дозволяло виконати вказані роботи. Зазначене підтверджується листами за вих. № 1010/01 від 10.10.2019 року, № 1010/02 від 10.10.2019 року, а також доповідною запискою від 08.08.2018 року;

6) незабезпечення замовником будівельних майданчиків водопостачанням, за відсутності якого неможливим є проведення робіт. Зазначене підтверджується листом за вих. № 1010/01 від 10.10.2019 року та доповідною запискою від 18.07.2018 року;

7) наявність на будівельному майданчику лісових насаджень, вирубка яких не передбачена проектною документацією, у зв`язку з чим було витрачено додатковий час на очищення замовником будівельного майданчика від лісових насаджень. Зазначене підтверджується листом за вих. № 1906/03 від 19.06.2018, доповідною запискою від 19.06.2018;

8) вимушене зупинення виконання робіт у зв`язку зі зривом підвозу будівельних матеріалів внаслідок пошкодження тимчасових під`їзних шляхів, яке було допущене внаслідок дій підрядника Східного ТКЕУ щодо прокладки зовнішніх мереж водопостачання по будівельному майданчику. Зазначене підтверджується листом за вих. № 08/07/02 від 08.07.2019 року та доповідною запискою від 08.07.2019 року;

9) необхідність у погодженні виконання додаткових робіт, що виявилась у зв`язку з виявленими недоліками в проектно-кошторисній документації в ході будівельних робіт.

Зазначене підтверджується листами за вих. № 2108/06 від 21.08.2018 року, № 03-06-03 від 03.03.2019, № 2207/01 від 22.07.2019 року, № 0608/01 від 06.08.2019 року, №1209/03 від 12.09.2019 року, № 0110/01 від 01.10.2019 року, № 0810/05 від 08.10.2019, №1010/01 від 10.10.2019 року, № 1010/02 від 10.10.2019 року, а також доповідними записками від 16.08.2018, від 29.05.2019, від 31.05.2019.

10) дії щодо затягування замовником в узгодженні виконання додаткових робіт за об`єктом у погодженні змін до проектної документації. Зазначене підтверджується листом за вих. № 0608/01 від 06.08.2019 року;

11) некоректність зазначення в генеральному плані розрахунків вертикального планування об`єкту відносно рівня чистої підлоги, що призвело до необхідності витрат додаткового часу для уточнення відповідних даних у замовника. Зазначене підтверджується листами за вих. №1906/03 від 19.06.2018, №0308/1 від 10.08.2018, №1010/01 від 10.10.2019, №1010/02 від 10.10.2019.

Суд зазначає, що згідно з п. 5.1.5 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 зміна строків виконання робіт та передачі об`єкту замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).

Відповідно до п. 5.1.6 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 обставинами, які надають генпідряднику право вимагати від замовника зміни стоків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконання змовником зобов`язань за договором, внесення змін до проектно-кошторисної документації). При цьому генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х календарних днів з дати їх настання.

У відповідні на відзив позивач 2 та у письмових поясненнях позивач 1 зауважили, що відповідачу неодноразово продовжувався термін виконання робіт за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, у зв`язку з чим між сторонами укладались відповідні додаткові угоди (як це передбачено умовами договору).

Але навіть після продовження строків виконання робіт відповідач так і не виконав їх у встановлений Додатковою угодою №7 строк.

Позивачі пояснили, що проектно-кошторисну документацію на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 3, 93 омбр, смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2, було розроблено відповідно до чинного законодавства та діючих норм, що підтверджується експертним звітом (т. 2 а.с. 156-164). Згідно з актами приймання-передачі 14.06.2018 замовником було передано, а генпідрядником прийнято 2 комплекти проектно-кошторисної документації. Також Генпідряднику було надано проектно-кошторисну документацію в електронному вигляді (т. 2 а.с. 147).

Проект організації будівництва на повний обсяг будівництва об`єкта розробляється відповідно до вимог ДБН А.2.2-3 у складі проекту (затверджуваної частини робочого проекту) як розділ «Організація будівництва. Пояснюючою запискою проектно-кошторисної документації, що була передана генпідряднику 14.08.2018 актом приймання-передавання технічної документації, передбачено розділ 12 «Організація будівництва».

Згідно п.1.2 та п.5.1.3. Договору, визначено граничний термін виконання робіт - 210 календарних днів з дати укладання договору, у тому числі за етапами.

Позивачі зазначили, що календарний графік розробляється Генпідрядником, засновуючись на Проекті виконання робіт (далі - ПВР) відповідно до власних можливостей (наявності «матеріально-технічної бази, ресурсів, руху робочої сили, техніки та інше). Відповідно до п 6.3.14. Договору, ПВР розробляється також Генпідрядником та надається на ствердження Замовнику, що не було виконано протягом дії договору. ПВР саме і визначає технологічний процес руху робочої сили та техніки, матеріальних та технічних засобів.

Генпідрядник не виконав вимоги договору в цій частині, та не мав права взагалі розпочинати роботи, так як ухилився від виготовлення ПВР.

Тобто, як вказують позивачі, генпідрядник був зобов`язаний, відповідно до власних можливостей розробляти ПВР, дотримуючись граничного терміну (у тому числі за етапами) виконання робіт, що є обов`язковою умовою договору та підписано обома сторонами.

Але замовник пішов на зустріч генпідряднику, приймав та оплачував виконані роботи, надавав попередню оплату (аванси), погоджувався на продовження термінів виконання робіт шляхом укладання додаткових угод.

Крім того, позивачі пояснили, що виконані роботи з технічного нагляду відповідають вимогам «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», ствердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903.

Технагляд є зацікавленою особою в підписанні актів виконаних робіт, оскільки отримує кошти у розмірі 1,3% від вартості виконаних робіт, підтверджених КБ-2в та КБ-3. Причиною не підтвердження виконаних робіт технаглядом може бути лише їх невідповідність діючим нормам, проектно-кошторисній документації (надалі - ПКД) та не підтвердження виконавчою документацією. Тобто, підписання недостовірного акту може призвести до настання відповідальності технагляду відповідно до чинного законодавства.

Відповідач, як зазначають позивачі, в свою чергу постійно порушував вимоги ДБН, ДСТУ щодо якості робіт, тощо.

Під різними приводами, намагався затягувати та відтермінувати виконання будівельних робіт шляхом листування та погодження заміни різних матеріалів і проектних рішень. Усі суттєві пропозиції та зауваження терміново направлялись на опрацювання до проектної організації та відповіді надавались генпідряднику, без зауважень замовника.

Позивачі зазначили, що 10.07.2018 з ініціативи генпідрядника, до початку виконання робіт з будівництва об`єкту була погоджена план-схема розташування будівель на будівельному майданчику, головною умовою було, що зміни не призведуть до збільшення вартості будівництва, а у разі виникнення додаткових робіт всі витрати на себе брав підрядник.

Ця пропозиція була погоджена авторським наглядом та замовником без заперечень, що в майбутньому призвело до виникнення додаткових робіт, та витрати державних коштів. Замовник пішов на зустріч підряднику, погодив пропозицію та продовжив терміни виконання робіт, шляхом укладання додаткової угоди.

Генпідрядник мав ознайомитися з ПКД ще до укладання договору підряду, та мав можливість ознайомитись протягом дії договору, так як отримав повний комплект ПКД.

Позивачі вказали на те, що усі будівельні майданчики забезпечені централізованим постачанням технологічної води, з зазначенням точок врізки до мереж, з встановлення вузлів обліку постачальних організацій (КЕВ м. Дніпро). Між генпідрядником та КЕВ м. Дніпро укладено відповідний договір, та здійснювались оплати наданих послуг. Перебої в централізованому постачанні води знаходяться за межами відповідальності Замовника. Будівельний майданчик має бути обладнаний пожежними та резервними резервуарами.

Улаштування тимчасових під`їзних шляхів та їх утримання знаходиться у зоні відповідальності генпідрядника. Схема улаштування тимчасових під`їзних шляхів у складі ПВР розроблена не була, та непогоджена Замовником. Пошкодження майна Генпідрядника, тобто нанесення збитків третьою особою, внаслідок виконання робіт по улаштування мереж є складовою правовідносин між ними. Будівельний майданчик був переданий Генпідряднику, та не передавався жодній організації. Відповідно до п.5.6.1 та 6.3.7 Генпідрядник забезпечує його охорону та зобов`язаний запобігати погіршенню стану будівельного майданчика, у тому числі прилеглої території та доріг. Забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами також знаходиться у зоні відповідальності Генпідрядника (п.5.6.2.), тобто складування та графік поставки має забезпечувати графік виконання робіт. Але Замовником було вжито заходи та на наступний день після повідомлення під`їзні шляхи відновлено.

При цьому, позивачі зазначили, що для економії бюджетних коштів, підготовкою майданчика для будівництва займалось КЕВ м. Дніпро (підпорядкований структурній підрозділ Східного ТКЕУ). Будівельний майданчик переданий Генпідряднику вчасно, що підтверджується актом приймання-передачі будівельного майданчика, прийнятий без зауважень (т. 2 а.с. 146).

Відповідно до інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань, виконаними ФОП Ковальовим П.М. у лютому 2018 року, у висновках вказано: розділ 3.3, п.3. - «В період вишукувань підземні води геологічними виробками зустрінуті всіма свердловинами на глибинах від 2,0 до 3,5 м від поверхні». Фундамент казарми запроектованих на глибині до 2,0м.

Заповнення дощовою водою, або навіть ґрунтовими безнапірними водами не може призвести до зміни термінів виконання робіт, бо необхідно лише влаштувати тренажну виямку.

Крім того, позивачі вказали на те, що ПКД пройшла комплексну експертизу, якщо в процесі виконання будівельних робіт виникають додаткові роботи, то складають акт обстеження з знесенням відповідних об`ємів робіт у встановленому порядку. В затверджену документацію зміни можуть вноситись на протязі будівництва в межах авторського нагляду. Затверджуються зміни до ПКД після виконання коригування, з проходження експертизи. Оплачуються додаткові роботи після виконання основного договору, за окремим договором, про що було повідомлено Генпідрядника.

Враховуючи викладені обставини, беручи до уваги надані позивачами пояснення та те, що строк виконання робіт відповідачем неодноразово продовжувався, зважаючи, що Додатковою угодою №7 до договору, яка була укладена 06.06.2019, строк виконання робіт знову було продовжено, а обставини неможливості вчасного виконання робіт, про які вказує позивач, існували/виникли до дати укладення вказаної додаткової угоди, або вже після закінчення встановленого нею строку виконання робіт, суд вважає необґрунтованими та недоведеними твердження відповідача стосовно того, що він був позбавлений можливості вчасно виконати роботи саме у зв`язку з неналежним виконанням позивачем 2 своїх зобов`язань за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до п. 6.2.1.2 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1 договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Повідомленням (вих. №516/Ю/4715 від 28.10.2019) про розірвання Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 замовник (Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління), посилаючись на умови договору, відповідно до яких замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, повідомив генпідрядника (Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй») про розірвання вказаного договору з 07.11.2019 та вимагав повернути невикористаний аванс у сумі 775230,21 грн, а також сплатити штрафні санкції (т. 1 а.с. 168-170).

Згідно з п. 11.9 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 договір вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 договору.

Як вбачається з опису вкладення у цінний лист, фіскального чеку та накладної 4904411064426, вказане повідомлення про розірвання договору було відправлене на адресу відповідача 28.10.2019 (т. 1 а.с. 171).

Таким чином, оскільки умовами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 передбачено право замовнику в односторонньому порядку розірвати вказаний договір підряду у зв`язку з простроченням виконання відповідачем робіт більш ніж на 20 календарних днів, та беручи до уваги, що станом на дату повідомлення (28.10.2019) відповідачем було прострочено виконання робіт більше ніж на 20 календарних днів, суд дійшов висновку щодо правомірності та обґрунтованості відмови позивача 2 від Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

Отже, Договір підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 є розірваним в односторонньому порядку з 07.11.2019.

Відповідно до ч. 5 ст. 321 Господарського кодексу України, якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ч. 6 ст. 321 Господарського кодексу України підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

Відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

У п. 2-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення попередньої оплати товарі, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117 зазначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Як погоджено сторонами у п. 4.1.4 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764.

Судом встановлено, що 02.08.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління сплатило на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» попередню оплату за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 у сумі 900000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №1425 від 02.08.2019 (т. 1 а.с. 150).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач відзвітував про використаний аванс на загальну суму 124769,79 грн, що підтверджується рахунком на оплату №52 від 20.08.2019 (т. 1 а.с. 152), довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019 (т. 1 а.с. 153), Актом №10 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 (т. 1 а.с. 155-159).

При цьому, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019 та Акт №10 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 погоджені замовником (підписані представником та скріплені печаткою позивача 2).

Таким чином, належними та допустимими доказами підтверджується використання відповідачем авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів на суму 124769,79 грн.

Твердження відповідача стосовно того, що він взагалі не повинен був звітувати про використаний аванс (так як це не передбачено умовами договору) не свідчать про те, що відповідачем було у повному обсязі використано аванс на придбання необхідних для будівництва матеріалів та обладнання, оскільки матеріали справи містять належні та допустимі докази використання відповідачем авансу лише на суму 124769,79 грн.

Будь-яких інших доказів на підтвердження використання авансу, отриманого за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, зокрема, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, накладних, тощо, відповідачем суду не надано.

При цьому, відповідачем долучено до матеріалів справи:

- копію Акту №11 приймання виконаних робіт за жовтень 2019 року на суму 55175,28 грн, в якому зазначено, що всього виключається вартість матеріальних ресурсів, що постачає замовник, у сумі 65549,35 грн (т. 2 а.с. 29-32), та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 65549,35 грн (т. 2 а.с. 33);

- копію Акту №12 приймання виконаних робіт на суму 6160,40 грн (т. 2 а.с. 34-36), та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 2859,82 грн (т. 2 а.с. 37);

- копію Акту №14 приймання виконаних робіт на суму 203647,06 грн (т. 2 а.с. 38-43), та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 113898,95 грн (т. 2 а.с. 44);

- копію Акту №15 приймання виконаних робіт на суму 1040589,20 грн (т. 2 а.с. 45-51), та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 592922,09 грн (т. 2 а.с. 52).

Суд зазначає, що вказані акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не підписані Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням.

Згідно з п. 4.1.1 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018).

Згідно з п. 4.1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.

У п. 5.1.3 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 зазначено, що генпідрядник зобов`язаний завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на витрат за формою КБ-3.

Суд не приймає долучені відповідачем до матеріалів справи копії актів виконаних робіт та довідок вартості виконаних будівельних робіт у якості належних та допустимих доказів в частині суми використаного авансу, оскільки матеріали справи не містять доказів погодження їх замовником.

До того ж як вбачається з супровідних листів, вказані акти та довідки направлялись позивачу 2 вже після вчинення Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням дій щодо розірвання Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 в односторонньому порядку, тобто після направлення Повідомлення (вих. №516/Ю/4715 від 28.10.2019) про розірвання договору.

Таким чином, оскільки на виконання умов Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 відповідачу було надано аванс у сумі 900000,00 грн, тоді як наявними в матеріалах справи належними та допустимими доказами підтверджується факт використання відповідачем вказаного авансу на цілі, передбачені договором підряду, у сумі 124769,79, суд дійшов висновку, що частина невикористаного відповідачем авансу становить 775230,21 грн.

Як зазначено у п. 6.2.6 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, змовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Згідно з п. 6.3.5 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.

Крім того, відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

У відзиві на позовну заяву відповідач посилається на те, що у нього відсутні підстави повертати частину невикористаного авансу, оскільки у випадку розірвання договору сторони не мають права вимагати повернення того, що було ними виконано до моменту розірвання договору.

Вказані твердження відповідача суд вважає безпідставними, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вбачається з умов Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, невикористана частина авансу в будь-якому випадку підлягає поверненню відповідачем.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином, враховуючи наслідки розірвання Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс наразі відпала, суд вважає необгрунтованими твердження відповідача про відсутність у нього обов`язку повертати позивачу невикористану суму авансу (775230,21 грн).

При цьому, як вбачається з Акту прийому-передачі об`єкту незавершеного будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 93 омбр ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2» від 06.12.2019, в період з 03.12.2019 по 06.12.2019 робочою групою було проведено прийом-передачу об`єкта незавершеного будівництва, будівельного майданчика та будівельних матеріалів (т. 4 а.с. 212-213).

В акті, зокрема, зазначено, що на теперішній час в будівлі відсутні покрівля, опалення, мережі водопостачання, водовідведення, заповнення дверних прорізів входу та внутрішніх приміщень. Оздоблювальні роботи не виконувались. Будівля знаходиться під впливом атмосферних факторів та швидко руйнується, відсутня відмостка по периметру будівлі, що впливає на захист фундаменту та несе загрозу руйнування будівлі.

У Додатку №1 до вказаного Акту зазначено, що не підтверджено використання авансу на суму 775230,21 грн.

Таким чином, позовні вимоги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» суми невикористаного авансу у розмірі 775230,21 грн підлягають задоволенню у повному обсязі.

Крім того, прокурором заявлено до стягнення з відповідача штрафні санкції за прострочення виконання етапів робіт, передбачених Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, а саме:

1) за прострочення виконання 2-го етапу робіт пеню у розмірі 113443,72 грн (за період з 01.07.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 30542,54 грн;

2) за прострочення виконання 3-го етапу робіт пеню у розмірі 349730,81 грн (за період з 16.08.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 145721,17 грн;

3) за прострочення виконання 4-го етапу робіт пеню у розмірі 363928,11 грн (за період з 01.09.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 187315,94 грн;

4) за прострочення виконання 5-го етапу робіт пеню у розмірі 321064,08 грн (за період з 29.09.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 280931,07 грн.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У відповідності до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з ч. 1 ст. 322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Відповідно до п. 7.4 Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 за порушення строків виконання робіт по будь-якому з етапів, визначених п. 5.1 договору, з генпідрядника стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.

Таким чином, сторони встановили відповідальність відповідача за прострочення виконання будь-якого з етапів робіт, з огляду на що правомірним є нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання відповідачем робіт за кожним етапом, строк виконання якого встановлений умовами договору.

Так, Додатковою угодою №7 від 06.06.2019 до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 сторони погодили наступні строки виконання етапів робіт: 2 етап - по 30.06.2019, 3 етап - по 15.08.2019, 4 етап - по 31.08.2019, 5 етап - по 28.09.2019.

Як вбачається з розрахунків вартості невиконаних відповідачем робіт (по кожному етапу), які долучені прокурором до позовної заяви, вартість невиконаних відповідачем робіт по 2-му етапу становить 436322,00 грн (т. 1 а.с. 56-66), по 3-му етапу - 2081731,00 грн (т. 1 а.с. 67-103), по 4-му етапу - 2675942,00 грн (т. 1 а.с. 104-125), по 5-му етапу - 4013301,00 грн (т. 1 а.с. 126-143).

17.02.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на те, що умовами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 не визначено вартості (ціни) кожного етапу робіт, які повинні були бути виконані відповідачем, з огляду на що розрахунки штрафних санкцій за прострочення виконання кожного з етапів робіт є необгрунтованими, а розрахунки, здійснені позивачем 2 щодо вартості невиконаних робіт - безпідставними.

Крім того, відповідач вказав на те, що розрахунки, здійснені позивачем 2, є необгрунтованими, а вартість невиконаних робіт є завищеною.

Зокрема, відповідач вказав на те, що за 3-м етапом виконання робіт згідно з Договором підряду відповідачем встановлені наступні невідповідності відомостей розрахунку:

1) такий розрахунок вартості робіт складено з урахування невірного середнього рівня заробітної плати 5877,43 грн. для розряду 3,8, в той час, як середній рівень заробітної плати в Договірній ціні по «Об`єкту» для розряду 3,8 складає 5500 грн. Зазначене призвело до невірного врахування заробітної плати в складі розрахунків вартості робіт по 3-му етапу будівництва «Об`єкту». Ціни на матеріали, наведені у розрахунку фахівця, також відрізняються від цін, передбачених Договірною ціною.

2) стосовно улаштування стін з керамоблоку (пункт № 1 розрахунку), то локальним кошторисом до договірної ціни 02-001-002 «Архітектурні роботи» розділ 1 «Стіни» було передбачено роботи по нормі ЕН8-20-1 «Мурування стін з керамоблоків» в кількості 526,6 куб.м. У 2019 році, в зв`язку з виробничою необхідністю та за згодою замовника, проектною організацією (Авторським наглядом), було виконано корегування проектно-кошторисної документації, що призвело до подальшого корегування Договірної ціни, яка була підписана замовником та генпідрядником, а саме - зменшено обсяг робіт по локальному кошторису до Договірної ціни 02-001-002 «Архітектурні роботи» розділ 1 «Стіни», по ресурсній елементній кошторисній нормі ЕН8-20-1 «Мурування стін з керамоблоків» на 38,805 куб.м. (та вартість (38,805м3*0,9 м3=35,7006 куб.м. керамоблоку, де 0,92м3 норма списання керамоблоку за розцінкою). Тобто, обсяг робіт за цією нормою по ДЦ склав: 526,6 - 38,805 = 487,795 куб.м.

Також до локального кошторису до Договірної ціни 02-001-001 «Будівельні роботи», розділ № 6 «Дах», включено роботи по улаштуванню цегляного поясу під кроквяну систему даху по нормах: ЕН8-5-1 «Мурування зовнішніх простих стін із цегли» в кількості 7,03 куб.м. та ЕН8-5-7 «Мурування внутрішніх стін із цегли» в кількості 11,4 куб.м.. Такі роботи були фактично виконані Генпідрядником та включені до акту виконаних робіт (КБ-2в) № 14 за грудень 2019 року на суму 203647,06 грн. з ПДВ, який було направлено для підписання замовнику. Однак, станом на сьогодні, акт № 14 замовником не підписаний.

Таким чином обсяг робіт, передбачений, по локальному кошторису 02-001-002 «Архітектурні роботи» розділ 1 «Стіни» норма ЕН8-20-1 «Мурування стін з керамоблоків» становить: 526,6 куб.м. - 38,805 куб.м. = 487,795 куб.м., частина робіт була виконана генпідрядником та прийнята і оплачена замовником, а саме: 395,56 куб.м. у 2018 році, та 62,7 куб.м. у 2019 році, всього (395,56 куб.м. + 62,7 куб.м. = 458,26 куб.м.).

Обсяг невиконаних робіт по муруванню стін з керамоблоків становить: 487,795 куб.м. -5126 куб.м. = 29,535 куб.м.

3) роботи з улаштування монолітного поясу та перекриття (пункти №№ 2, 3 розрахунку) повністю виконані генпідрядником, зведення несучих конструкцій будівлі завершено, частина цих робіт входить до акту (КБ-2в) № 14 за грудень 2019 року на суму 203647,06 грн. з ПДВ, який було направлено для підписання замовнику. Однак, як вже було зазначено, акт № 14 замовником не підписаний.

4) роботи з монтажу вікон на 1-му поверсі (пункт № 4 розрахунку) генпідрядником виконано в повному обсязі, за винятком встановлення підвіконних дошок та відливів, та включено до актів (Кб-2в): Акт № 12 за листопад 2019 року на 6160,40 грн. з ПДВ; Акт № 15 за грудень 2019 року на суму 1040589,20 грн. з ПДВ, які було направлено для написання замовнику. Однак, наразі акти №№ 12, 15 замовником не підписані.

5) в розрахунку за 3-м етапом невірно включено роботи по улаштуванню відкосів (обшивка гіпсокартоном з подальшим фарбуванням), які згідно з графіком виконання робіт відносяться до пункту № 6 («Внутрішні оздоблювальні роботи») 5-го етапу будівництва.

6) до розрахунку вартості робіт по 3-му етапу будівництва було некоректно включено роботи по прокладанню мережі пожежної сигналізації, телефонізації, блискавкозахист, вентиляції. У графіку виконання робіт такі не роботи не передбачені за 3-м етапом робіт.

7) стосовно улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху (пункт № 7 розрахунку), слід відмітити, що частину робіт не виконано, а саме: «Улаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100 мм» в кількості 109,0 м2 та «Улаштування перегородок сантехнічних кабінок» в кількості 40,0 м2.

У 2019 році, в зв`язку з виробничою необхідністю та за згодою замовника, проектною організацією (Авторським наглядом) було виконано корегування проектно-кошторисної документації, та Договірної ціни, в частині заміни робіт по нормі ЕН8-6-3 «Мурування перегородок армованих з цегли керамічної» на роботи по нормі ЕН8-20-1 «Мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання» в кількості 21,0 м. Ці роботи були фактично виконані генпідрядником і включені до акту виконаних № 14 за грудень 2019 року на суму 203647,06 грн. з ПДВ, який було направлено для підписання замовнику. Однак, акт № 14 замовником не підписаний.

8) роботи «Монтаж прогонів із кроком ферм до 12 м при висоті будівлі до 25 м» були виконані генпідрядником та включені до акту (Кб-2в) № 15 за грудень 2019 року, на суму 1040589,20 грн. з ПДВ, які було направлено для підписання замовнику. Однак, акти №№ 12, 15 замовником не підписані.

9) роботи щодо улаштування по фундаментам під перегородки (окрім «Забивання щілин герметиком») фактично виконані генпідрядником, а також прийняті і оплачені замовником згідно з Актом виконаних робіт № 10 за серпень 2019 року - на суму 195727,43 грн. з ПДВ.

10) роботи «Улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху» (пункт № 8 до рахунку) фактично виконані генпідрядником, прийняті і оплачені замовником, згідно з актом виконаних робіт № 10 за серпень 2019 року на суму 195727,43 грн. з ПДВ.

За 4-м етапом виконання робіт згідно з Договором підряду відповідачем також виявлено невідповідності відомостей розрахунку:

1) роботи «улаштування стін цегляних горища» (пункт № 1 розрахунку) фактично виконані генпідрядником та включені до акту виконаних робіт (КБ-2в) № 14 за грудень 2019 року на суму 203647,06 грн. з ПДВ, який було направлено для підписання замовнику.

2) роботи «улаштування покрівлі» (пункт № 2) виконані частково, зокрема генпідрядником виконані роботи: «Виготовлення та установлення крокв»; «Установлення елементів каркаса даху»; «Вогнезахисна обробка дерев`яних конструкцій»; «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці "Монтерей"», про що зазначено в Акті (Кб-2в) № 15 за грудень 2019 року, на суму 1040589,20 грн. з ПДВ, який було направлено для підписання замовнику. Однак, наразі Акт № 15 замовником не підписано.

3) також, у розрахунку помилково вказані роботи «улаштування зливної системи» за 4-м етапом виконання робіт, в той час як згідно з проектною документацією такі роботи підлягають виконанню за 5-м етапом робіт.

4) монтаж вікон 2-го поверху та горища (пункт № 3) Генпідрядником виконано частково, що відображено в актах (Кб-2в): Акт № 12 за листопад 2019 на 6160,40 грн. з ПДВ: Акт № 15 за грудень 2019 року на суму 1040589,20 грн. з ПДВ. Вказані акти були направлені для підписання Замовнику. Проте, станом на сьогодні, акти №№ 12, 15 Замовником не підписані.

5) до розрахунку невірно включені роботи щодо улаштування відкосів (обшивка гіпсокартоном з подальшим фарбуванням), які згідно з графіком виконання робіт підносяться до пункту № 6 «Внутрішні оздоблювальні роботи» 5-го етапу будівництва.

6) роботи «улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху» відображені в розрахунку за 4-м етапом помилково, адже договірною ціною передбачено виконання робіт по «улаштуванню бетонної стяжки підлоги» тільки на першому поверсі.

За 5-м етапом виконання робіт встановлені невідповідності розрахунку невиконаних робіт, зокрема, роботи «утеплення та оздоблення фасаду» генпідрядником частково виконано та включено до акту виконаних робіт 315 за грудень 2019 року на суму 1040589,20 грн (акт не підписаний замовником).

Позивачами та прокурором були подані письмові пояснення стосовно порядку та способу визначення вартості невиконаних відповідачем робіт за кожним етапом.

Зокрема, позивачі та прокурор зазначили, що заробітна плата, що була включена до розрахунку заборгованості підрядника перед замовником, не перевищує рівня 5500 грн., що відповідає кошторису від підрядника, включеного до договору;

ціни на матеріали також не перевищують рівня цін, що включені підрядником у кошторисну документацію до договору, а також не перевищують цін на матеріали, що включені в кошторисну документацію, яка пройшла експертизу;

вартість робіт та матеріалів, що були включені в розрахунок заборгованості генпідрядника перед замовником, чітко складалася із загальної вартості Договору за виключенням вартості робіт та матеріалів, що увійшли до актів виконаних робіт, підписаних замовником;

укоси виконуються на момент монтажу вікон, тому що згідно з технологією будівництва ДСТУ-Н Б В.2.6-203:2015, монтажну піну, якою задуваються щілини між вікнами та стінами, потрібно закрити шаром штукатурки задля того, щоб монтажна піна не втрачала своїх властивостей, інакше монтаж вікон вважається виконаним не якісно згідно ДСТУ Б В.2.6-15-99;

сантехнічні прилади монтуються разом з мережами водопроводу та каналізації, за для того, щоб при здачі мереж була можливість провести гідравлічні випробування;

прилади, що відповідають за пожежну безпеку в будівлі (пожежні крани, рукава, тощо) враховуються в проекті в розділі «Водопровід та каналізація» і залежать від необхідного напору води на вводі в будівлю та кількістю вводів в будівлю вимог п.10.1 ДБН В.2.5-64:2012 «Внутрішній водопровід та каналізація», Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво»; витрат води на внутрішнє пожежогасіння з пожежних кранів згідно ДБН В.2.5-64:2012 «Внутрішній водопровід та каналізація. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво». Ці розділи пов`язані між собою, і не можуть існувати окремо, тому включаються невід`ємно до відповідного етапу робіт;

зливова система виконується на момент виконання покрівельних робіт, згідно технології будівництва, і не має можливості роз`єднання та віднесення цих робіт до іншого етапу згідно ДСТУ Б А.3.2-11:2009;

загальний обсяг робіт по бетонній стяжці підлог у кошторисі, що пройшов експертизу та кошторисі, що відображав договірну ціну від Генпідрядника, однаковий. Він включає в себе усі поверхи об`єкта будівництва, тобто загальну площу підлоги;

вхідна група об`єкта будівництва, тобто ганки та дашки, повинні бути виконанні до оздоблювальних робіт, тому що включають в себе загально-виробничі першочергові роботи, а саме: бетонні роботи по фундаментам та сходам, зварювальні роботи по металоконструкціям тощо.

щодо зміни обсягів робіт та внесенню змін до проектно-кошторисної документації у частині кладки стін з керамоблоку та витрати труб на гаряче водопостачання. Відповідно до листа 018 від 18.02.2019 проектна організація повідомляє про внесення змін до ПКД в порядку проведення авторського нагляду відповідно до фактичних об`ємів.

В той же час, станом на 07.11.2019 (дата розірвання Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018) до позивача 2 не надходило документів, які підтверджують визначення об`ємів, на які зменшується проектний обсяг та факт завершення робіт з мурування стін (акт обстеження, акт контрольних обмірів або інший документ за підписами авторського та технічного нагляду). В виконавчій документації мала б бути відповідна відмітка або запис, але відповідна документація позивачу 2 не надійшла.

Враховуючи викладені обставини та беручи до уваги надані позивачами і прокурором пояснення, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що розрахунки, здійснені позивачем 2, щодо обсягів та вартості невиконаних відповідачем робіт (по кожному етапу) не відповідають умовам Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

При цьому, суд зазначає, що відповідач не заперечував прострочення виконання ним робіт за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 у строки, встановлені договором (по кожному етапу).

Що стосується визначення вартості невиконаних відповідачем робіт по кожному етапу виконання, суд погоджується з доводами позивачів та прокурора, що такий підрахунок обґрунтовано здійснювати, враховуючи Локальні кошториси до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

Зокрема, у письмових поясненнях, поданих до суду 22.06.2020, позивач 2 зазначив, що штрафні санкції за невиконання робіт у визначені строки нараховуються, виходячи з вартості таких невиконаних робіт, що визначена договірною ціною (локальними кошторисами).

Враховуючи те, що відповідальність відповідача у вигляді сплати штрафних санкцій настає за прострочення виконання кожного окремого етапу робіт (відповідно до умов договору), логічним є визначення залишків (обсягів) невиконаних відповідачем робіт та їх вартості шляхом проведення розрахунків за кожним етапом окремо.

Локальні кошториси по кожному етапу робіт містять вартість робіт, з урахуванням чого позивачем 2 було визначено вартість невиконаних відповідачем робіт за кожним етапом виконання.

Перевіривши розрахунки вартості невиконаних у строк відповідачем робіт за етапами 2, 3, 4 та 5 (т. 1 а.с. 56-143), суд дійшов висновку щодо їх обґрунтованості, оскільки вони відповідають розрахункам прямих витрат і загальновиробничих витрат, відомостям ресурсів та локальним кошторисам, копії яких долучено позивачем 2 до матеріалів справи 22.06.2020 (т. 3 а.с. 9-265).

При цьому, власного контррозрахунку відповідачем суду не надано.

Суд зазначає, що саме на позивачеві лежить процесуальний тягар доведення суду підстав, розміру, строку обчислення боргу шляхом надання суду деталізованого розрахунку усіх заявлених позивачем сум. Водночас, відповідач вправі надати відповідні заперечення щодо позовних вимог та здійснити контррозрахунок таких сум. Як розрахунок позивача, так і контррозрахунок відповідача повинні бути аргументованими, щоби суд, аналізуючи відповідні докази та аргументи учасників справи, виконував функцію здійснення правосуддя, а не змушений би був, в іншому випадку, виконувати обчислення, тобто здійснювати дії, покладені законом на учасників справи.

Доводи відповідача стосовно того, що вказані розрахунки складені офіцером ВКБтаР Східного ТКЕУ, який не має повноважень для їх складення, судом не приймаються до уваги, оскільки відповідно до функціональних обов`язків офіцера відділу капітального будівництва та ремонту Східного ТКЕУ, затверджених начальником Східного ТКЕУ від 18.07.2018, завданнями та обов`язками офіцера є проведення розрахунків щодо вартості невиконаних робіт за договорами підряду (т. 2 а.с. 148-150).

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що відповідачем було прострочено виконання робіт за 2-м етапом виконання робіт на суму 436322,00 грн (строк виконання - 30.06.2019), за 3-м етапом виконання робіт на суму 2081731,00 грн (строк виконання - 15.08.2019), за 4-м етапом виконання робіт на суму 2675942,00 грн (строк виконання - 31.08.2019), за 5-м етапом виконання робіт на суму 4013301,00 грн (строк виконання - 28.09.2019).

Оскільки умовами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 встановлена відповідальність відповідача за порушення строків виконання кожного з етапів виконання робіт, обґрунтованими є вимоги про стягнення з відповідача пені та штрафу, нарахованих за прострочення виконання кожного етапу робіт.

При цьому, суд вважає безпідставне посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 20.08.2019 у справі №910/3554/18, де зазначено, що у разі порушення боржником - підрядником, строків виконання окремих видів робіт за договором будівельного підряду, для застосування до боржника відповідальності згідно з нормами абзацу 3 частини 2 статті 231 ГК України в договорі підряду мають бути погоджені умови як щодо строків виконання окремих видів (етапів) робіт, так і щодо вартості цих робіт.

За відсутністю погодження сторонами в договорі підряду одночасно цих умов відсутні підстави для застосування до боржника - підрядника вказаних штрафних санкцій згідно з нормами абзацу 3 частини 2 статті 231 ГК України, оскільки відсутні підстави для здійснення розрахунку цих санкцій через неможливість встановити необхідну для проведення цього розрахунку сукупність обставин:

- чи мало місце порушення підрядником строків виконання окремого виду (видів, етапів) робіт,

- прострочення якого виду (етапу) робіт мало місце;

- який період (кількість днів) прострочення певного виду (етапу) робіт мав місце;

- з якої вартості окремого (окремих) виду робіт (етапів робіт), строк виконання якого порушений, слід розраховувати пеню 0,1 % та 7 % штрафу.

Суд зазначає, що з огляду на погодження у Договорі підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 як строків виконання кожного етапу робіт, так і можливості визначення вартості етапів робіт (з огляду на договірну ціну та локальні кошториси, які є невід`ємними додатками до договору), при вирішенні даного спору вбачається за можливе встановити:

- чи мало місце порушення підрядником строків виконання окремого виду (видів, етапів) робіт,

- прострочення якого виду (етапу) робіт мало місце;

- який період (кількість днів) прострочення певного виду (етапу) робіт мав місце;

- з якої вартості окремого (окремих) виду робіт (етапів робіт), строк виконання якого порушений, слід розраховувати пеню та штрафу.

Перевіривши розрахунки штрафу, наведені прокурором у позовній заяві, суд дійшов висновку щодо їх обгрунтованості, у зв`язку з чим позовні вимоги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» штрафу розмірі 644510,72 грн підлягають задоволенню у повному обсязі.

Перевіривши розрахунки пені, викладені прокурором у позовній заяві, суд дійшов висновку щодо їх необґрунтованості, оскільки розрахунки пені за прострочення виконання робіт здійснені по 07.11.2019 включно, тоді як договір підряду є розірваним 07.11.2019 та, відповідно, у відповідача припинився обов`язок виконувати роботи з 07.11.2019.

Таким чином, суд здійснив власний розрахунок пені за прострочення виконання відповідачем 2, 3, 4 та 5 етапів робіт та дійшов висновку, що обґрунтованим розміром пені за прострочення виконання відповідачем 2-го етапу робіт є 112571,08 грн (за період з 01.07.2019 по 06.11.2019), 3-го етапу виконання робіт - 345567,35 грн (за період з 16.08.2019 по 06.11.2019), 4-го етапу виконання робіт - 358576,23 грн (за період з 01.09.2019 по 06.11.2019), 5-го етапу виконання робіт - 313037,48 грн (за період з 29.09.2019 по 06.11.2019), що разом становить 1129752,14 грн.

Отже, позовні вимоги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» пені у розмірі 1148166,72 грн підлягають частковому задоволенню у розмірі 1129752,14 грн.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідачем долучено до матеріалів справи копію Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020, складеного експертом Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (т. 4. а.с. 32-149).

Як вбачається з вказаного Висновку, на вирішення експерта були поставлені питання:

1. Чи відповідають фактично виконані будівельні роботи та використані матеріали при проведенні робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 3, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, відповідно до умов договору №149/2018/149 від 14 червня 2018 року та проекту №159/3/2017/212/159, даним, відображеним в актах виконаних робіт?

2. Чи вплинули на строки проведення робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 3, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, наступні обставини, якщо так - на який строк:

- систематичні порушення уповноваженим представником Замовника на здійснення технічного нагляду за будівництвом Об`єкту установлених строків для приймання виконаних робіт та підписання актів приймання виконання будівельних робіт;

- наявність в генеральному плані невірних розрахунків вертикального планування Об`єкту відносно рівня чистої підлоги, що призвело до зупинення робіт на період уточнення правильних даних у Замовника;

- невірне зазначення Замовником переліку робіт по етапам та порядку їх виконання, у зв`язку з чим порушувався технологічний процес будівництва;

- невідповідності в аксонометрії креслення каналізації та водопостачання, а саме - відсутність детального плану улаштування вводів інженерних мереж та розведення мереж каналізації, водопостачання, що не дозволяло виконати вказані роботи;

- незабезпечення Замовником будівельних майданчиків водопостачанням, за відсутності якого неможливим є проведення робіт, дотримання вимог чинного законодавства України щодо охорони праці, пожежної безпеки та техніки безпеки;

- вимушене зупинення виконання робіт у зв`язку зі зривом підвозу будівельних матеріалів внаслідок пошкодження тимчасових під`їзних шляхів, яке було допущене внаслідок дій підрядника Східного ТКЕУ щодо прокладки зовнішніх мереж водопостачання по будівельному майданчику;

- не сприяння Замовника у виконанні Генпідрядником будівельних робіт, а саме ненадання ним комплекту проектної документації на прохання Генпідрядника, у зв`язку з вилученням комплекту такої документації у Генпідрядника під час обшуків представниками військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в рамках кримінального провадження № 42018160690000247, №42018220750000161;

- необхідність у погодженні виконання додаткових робіт, що виникла у зв`язку з виявленими недоліками в проектно-кошторисній документації в ході будівельних робіт;

- дії щодо затягування Замовником в узгодженні виконання додаткових робіт за Об`єктом, у погодженні змін до проектної документації у зв`язку із виявленими в ній помилками (невідповідностями, неточностями, протиріччями);

- відсутність позначення в генеральному плані позначення ґрунтових вод, що призвело до затоплення котловану;

- передача Замовником некомплектної документації, а саме - ненадання проекту організації будівництва;

- наявність на будівельному майданчику лісових насаджень, вирубка яких не передбачена проектною документацією, у зв`язку з чим було витрачено додатковий час на очищення Замовником будівельного майданчика від лісових насаджень;

- неврахування Замовником у проектній документації строків, необхідних для виконання робіт, закупівлю матеріалів та організації роботи працівників, у зв`язку зі змінами в фінансуванні робіт?

За результатами проведеної експертизи експертом було складено Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020, в якому зазначено, що:

1) Фактично виконані будівельні роботи та використані матеріали при проведенні робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № З, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, відповідно до умов договору № 149/2018/149 від 14 червня 2018 року та проекту №159/3/2017/212/159, частково відповідають даним, відображеним в актах виконаних робіт.

Таким чином, підтверджуються наступні суми:

- вартість робіт, прийнятих «Замовником» складає 5460607 (п`ять мільйонів чотириста шістдесят тисяч шістсот сім) гри. 39 коп.

- вартість робіт, не прийнятих «Замовником» складає 2344805 (два мільйони триста сорок чотири тисячі вісімсот п`ять) гри. 64 коп.;

- вартість будівельних матеріалів, що знаходяться на приоб`єктному складі та будівельному майданчику складає 170014 (сто сімдесят тисяч чотирнадцять) гри. 70 коп.

Не підтверджується вартість робіт не прийнятих «Замовником» 83344 (вісімдесят три тисячи триста сорок чотири) гри. 71 коп.

2) Нижченаведені фактори, а саме:

- систематичні невиконання уповноваженим представником Замовника на здійснення технічного нагляду за будівництвом Об`єкту установлених строків для приймання виконаних робіт та підписання актів приймання виконання будівельних робіт;

- наявність в генеральному плані невірних розрахунків вертикального планування Об`єкту відносно рівня чистої підлоги, що призвело до зупинення робіт на період уточнення правильних даних у Замовника;

- невірне зазначення Замовником переліку робіт по етапам та порядку їх виконання, у зв`язку з чим порушувався технологічний процес будівництва;

- невідповідності в аксонометрії креслення каналізації та водопостачання, а саме - відсутність детального плану улаштування вводів інженерних мереж та розведення мереж каналізації, водопостачання в лотка, що не дозволяло виконати вказані роботи;

- незабезпечення Замовником будівельних майданчиків водопостачанням, за відсутності якого неможливим є проведення робіт, дотримання вимог чинного законодавства України щодо охорони праці, пожежної безпеки та техніки безпеки;

- вимушене зупинення виконання робіт у зв`язку зі зривом підвозу будівельних матеріалів внаслідок пошкодження тимчасових під`їзних шляхів, яке було допущене внаслідок дій підрядника Східного ТКЕУ щодо прокладки зовнішніх мереж водопостачання по будівельному майданчику;

- не сприяння Замовника у виконанні Генпідрядником будівельних робіт, а саме ненадання ним комплекту проектної документації на прохання Генпідрядника, у зв`язку з вилученням комплекту такої документації Генпідрядника під час обшуків представниками військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в рамках кримінального провадження № 42018160690000247, № 42018220750000161;

- необхідність у погодженні виконання додаткових робіт, що виникла у зв`язку з виявленими недоліками в проектно-кошторисній документації в ході будівельних робіт;

- дії щодо затягування Замовником в узгодженні виконання додаткових робіт за Об`єктом, у погодженні змін до проектної документації у зв`язку із виявленими в ній помилками (невідповідностями, неточностями, протиріччями);

- відсутність позначення в генеральному плані позначення ґрунтових вод, що призвело до затоплення котловану;

- передача Замовником некомплектної документації, а саме - ненадання проекту організації будівництва;

- наявність на будівельному майданчику лісових насаджень, вирубка яких не передбачена проектною документацією, у зв`язку з чим було витрачено додатковий час на очищення Замовником будівельного майданчика від лісових насаджень;

- неврахування Замовником у проектній документації строків, необхідних для виконання робіт, закупівлю матеріалів та організації роботи працівників, у зв`язку зі змінами в фінансуванні робіт

з технічної точки зору вплинули в бік збільшення на строки проведення робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 3, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2. Затримання строку будівництва за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, становить 58 робочих днів (2,6 місяця) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт, який є додатком до договору підряду № 149/2018/149 від 14.06.2018.

Таким чином, як вбачається з експертного дослідження, Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020 (долучений відповідачем до матеріалі справи) не відповідає саме на ті питання, які безпосередньо стосуються предмета спору, та могли б спростовувати твердження позивачів:

1) в якій сумі відповідачем було фактично використано аванс за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 (виключно на придбання матеріалів та обладнання);

2) яка вартість прострочених відповідачем робіт за вказаним договором за кожним етапом виконання робіт становила станом на дату розірвання договору (07.11.2019).

Суд зазначає, що предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача частини невикористаного авансу та штрафних санкцій, які нараховані за прострочення виконання робіт за кожним етапом виконання робіт.

Тобто, навіть у випадку виконання відповідачем робіт у листопаді, грудні 2019 року, січні 2020 року (відповідно до актів, долучених до висновку), вказані обставини не спростовують тверджень позивачів, що відповідачем було прострочено виконання робіт саме у період до 07.11.2019 (кінцевий строк нарахування пені).

Крім того, вказаний Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020 не спростовує наведених позивачем 2 розрахунків обсягів та вартості невиконаних відповідачем робіт саме станом на дату розірвання договору.

При цьому, як вбачається з висновку, відповідачем не ставились питання щодо причин прострочення виконання ним робіт саме з урахуванням строків, встановлених останньою додатковою угодою до Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, - Додатковою угодою №7 від 06.06.2019.

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку, що наданий відповідачем Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 15.07.2020 є таким, що не спроможний спростувати викладені у позовній заяві обставини та долучені докази на їх підтвердження, а саме беручи до уваги предмет спору - повернення частини невикористаного авансу та стягнення штрафних санкцій за прострочення виконання певних етапів робіт.

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління підлягають частковому задоволенню.

Що стосується позову Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, суд не вбачає підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 45 Господарського процесуального кодексу України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

У ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України зазначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України).

Суд зазначає, що відповідно до положень статті 16 Цивільного кодексу України та статті 2 Господарського процесуального кодексу України необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність відповідного суб`єктивного права (охоронюваного законом інтересу) у позивача та його порушення (невизнання або оспорювання) з боку саме відповідача. На позивача покладений обов`язок обґрунтувати свої вимоги поданими до суду доказами, тобто довести, що його права та інтереси порушуються, оспорюються чи не визнаються саме відповідачем, а тому потребують захисту.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист якого подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення відповідачем і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні правовідносини виникли між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» на підставі укладеного між цими ж сторонами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

При цьому, заявлений військовим прокурором позов фактично поданий в інтересах Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, на користь якого прокурор просить стягнути кошти у загальному розмір 2567907,65 грн; Міністерство оборони України не є учасником правовідносин за спірним договором, вирішення позову не тягне зміну його майнових прав.

Крім того, платником авансового платежу у платіжному дорученні вказано саме Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.

Судом також враховано, що відповідно до п. 1 Положення Про Міністерство оборони України Міноборони є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період. Міноборони є центральним органом виконавчої влади та військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили та Держспецтрансслужба. Міноборони є уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі державної авіації.

Відповідно до п. 3 Положення Міністерство оборони України, зокрема, забезпечує життєдіяльність Збройних Сил, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності, проведення ремонту та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил; виступає замовником і формує відповідно до визначених Генеральним штабом Збройних Сил потреб, вимог та пріоритетів основні показники державного оборонного замовлення щодо розроблення, виробництва, модернізації, постачання (закупівлі), ремонту, знищення та утилізації озброєння, військової техніки, військового майна, виконання робіт і надання послуг, надає технічні завдання виконавцям державного оборонного замовлення.

Згідно з п. 5 Положення Міністерство оборони України забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів і матеріальних ресурсів, в тому числі тих, що передбачені для реалізації проектів, виконання програм, зокрема міжнародних; здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за їх використанням та усунення недоліків і порушень, виявлених органами державного фінансового контролю та правоохоронними органами.

З наведеного вбачається відсутність безпосереднього порушення прав Міністерства оборони України неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» умов Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Враховуючи предмет та підстави даного позову, суд дійшов висновку, що Міністерство оборони України могло б набути процесуального статусу третьої особи без самостійних вимог.

Однак, прокурором було визначено Міністерство оборони України як позивача 1 у даній справі, а у суду відсутні підстави змінювати процесуальний статус сторони за власною ініціативою.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» про стягнення 2567907,65 грн - задовольнити частково.

2. У позові Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України - відмовити повністю.

3. Позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління - задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (04074, м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4, офіс 4; ідентифікаційний код: 35215323) на користь Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Феодосіївська, буд. 13; ідентифікаційний код: 26614946) суму основного боргу у розмірі 775230 (сімсот сімдесят п`ять тисяч двісті тридцять) грн 21 коп., пеню у розмірі 1129752 (один мільйон сто двадцять дев`ять тисяч сімсот п`ятдесят дві) грн 14 коп. та штраф у розмірі 644510 (шістсот сорок чотири тисячі п`ятсот десять) грн 72 коп.

5. В іншій частині позову Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління - відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (04074, м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4, офіс 4; ідентифікаційний код: 35215323) на користь Військової прокуратури Південного регіону України (49005, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Феодосіївська, буд. 2; ідентифікаційний код: 38296363) (банк отримувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, код 820172, р/р 35216073082762, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір у розмірі 38242 (тридцять вісім тисяч двісті сорок дві) грн 39 коп.

7. Після набрання рішенням законної сили - видати накази.

8. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

9. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 02 вересня 2020 року.

Суддя О.В. Чинчин