Рішення № 91249657, 31.08.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2020 року м. Київ № 640/26168/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Четвертої кадрової комісії (далі також - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення №13 Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2090ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 02.03.2020 року.

Через канцелярію суду 12.02.2020 року відповідачем 2 подано відзив на позовну заяву.

У підготовче засідання 02.03.2020 року прибули представник позивача та представник відповідача 2.

Судом встановлено відповідачу 2 строк до 16.03.2020 року на подання витребуваних ухвалою суду від 22.01.2020 року доказів та відкладено підготовче засідання до 18.03.2020 року.

Через канцелярію суду 16.03.2020 року відповідачем 2 подано пояснення, в яких зазначено про неможливість отримання Офісом Генерального прокурора для долучення до матеріалів справи на вимогу суду копій записів та документів, якими керувалася Четверта кадрова комісія під час прийняття оскаржуваного рішення у зв`язку із ліквідацією останньої.

Через канцелярію суду 18.03.2020 року відповідачем 2 подано клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 18.03.2020 року сторони не прибули. Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 18.03.2020 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального засобу не здійснювалося. Судом відкладено підготовче засідання до 25.05.2020 року.

Через канцелярію суду 19.03.2020 року позивачем подано заяву про зміну підстав позову.

Адміністративний позов (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) обґрунтовано тим, що Четвертою кадровою комісією (також - кадрова комісія, комісія) протиправно прийнято рішення від 06.12.2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу від 21.12.2019 року №2090ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 року.

Позивач вважає рішення Четвертої кадрової комісії протиправним, оскільки, на переконання останнього, кадрову комісію не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233.

Крім того, позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті. Відповідно до змісту рішення, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей про вартість транспортних засобів, вказаних у його деклараціях, а також щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Позивачем зазначено, що законодавством не надано визначення поняття "доброчесності" та його критеріїв, а оцінюючи майновий стан позивача та його близьких родичів, кадровою комісією взято на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції.

Зокрема, на переконання позивача, усі інші висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є надуманими та не містять жодних документальних підтверджень.

Так, на підставі рішення Четвертої кадрової комісії Генеральним прокурором видано наказ від 21.12.2019 № 2090ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Позивач вважає його протиправним з підстав протиправності рішення Четвертої кадрової комісії. Крім того, звільняючи позивача з посади відповідачем 2 порушено приписи статті 40 Кодексу законів про працю України.

Зокрема, позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи викладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Через канцелярію суду 25.03.2020 року відповідачем 2 подано заперечення щодо заяви про зміну підстав позову.

Відповідач 2 проти задоволення позовних вимог заперечує, та звертає увагу суду на те, що роботу кадрових комісій передбачено Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

На переконання відповідача 2, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

Зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 9 розділу IV Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генеральним прокурором 03.10.2019 року № 221, висновується, що критеріями дотримання прокурора правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є - відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що, доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.

Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.

Враховуючи викладене, відповідач 2 вказує на безпідставність доводів позивача про неналежний збір та дослідження матеріалів атестації.

Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 06.12.2019 року, містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

Доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії не підтверджено жодними доказами.

Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідачем 2 зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", відповідно до змісту якого, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Доводи позивача про порушення відповідачем 2 статті 40 Кодексу законів про працю України останній вважає безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Враховуючи викладене, відповідач 2 просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність.

Через канцелярію суду 05.05.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій позовні вимоги (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) підтримано в повному обсязі.

Через канцелярію суду 05.05.2020 року позивачем подано заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката.

Через канцелярію суду 08.05.2020 року відповідачем 2 подано заперечення на заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката.

Через канцелярію суду 13.05.2020 року відповідачем 2 подано заперечення на відповідь на відзив з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на заяву про зміну підстав позову.

У підготовче засідання 25.05.2020 року прибули представники позивача та відповідача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.05.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 24.06.2020 року.

У судове засідання 24.06.2020 року прибули представники сторін, якими подано клопотання пор здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

В порядку частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Через канцелярію суду 01.07.2020 року представником позивача подано заяву про зміну пункту 3 позовних вимог шляхом викладення його в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, з якої його було звільнено, а саме: начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.».

Через канцелярію суду 06.07.2020 року відповідачем 2 подано заперечення на заяву про зміну пункту 3 позовних вимог в силу статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вирішуючи заяву представника позивача про зміну пункту 3 позовних вимог, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно з статтею 204 Кодексу адміністративного судочинства України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

З матеріалів справи судом встановлено, що підготовче провадження у справі закрито ухвалою суду від 25.05.2020 року, після якого відбулося перше судове засідання по суті 24.06.2020 року.

Водночас, у судовому засіданні 24.06.2020 року ні позивачем ні його представником жодних заяв або клопотань суду не заявлено та не висловлено намір про їх заявлення, що підтверджується технічним записом судового засідання та протоколом судового засідання від 24.06.2020 року.

Крім того, дослідивши заяву представника позивача від 01.07.2020 року про зміну пункту 3 позовних вимог, судом встановлено відсутність обґрунтувань поважності причин не заявлення цього клопотання під час підготовчого засідання.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 47 та 204 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про залишення без розгляду заяви представника позивача від 01.07.2020 року про зміну пункту 3 позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Начальником другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України Кутергою Максимом Володимировичем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Рішенням Першої кадрової комісії від 24.10.2019 року № 1 допущено, зокрема, ОСОБА_1 , до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Кадрової комісії №2 від 08.11.2019 року № 1, враховуючи складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, ОСОБА_1 , допущено до етапу співбесіди.

Кадровою комісією № 4 прийнято Рішення № 13 від 19.12.2019 року про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2090ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань. Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 року.

Вважаючи рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року №13 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2090ц протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Щодо твердження позивача про порушення Генеральним прокурором положення статті 40 Кодексу законів про працю України, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі також - Закон №113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Крім того, щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2090ц позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №4.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Суд звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 21.12.2019 року №2090ц, яким ОСОБА_1 звільнено з відповідної посади прокурора.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2090ц.

З цих підстав судом відхиляються й доводи позивача про відсутність у Четвертої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, а також некомпетентності членів кадрової комісії, оскільки порядок їх створення та повноваження визначено Законом №113.

Правомочність складу комісії позивачем не оскаржується.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню Четвертої кадрової комісії по суті.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення Першої кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до копій матеріалів атестації ОСОБА_1 , наданих суду відповідачем 2, Кадровою комісією №4 від 19.12.2019 року №13 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

« - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей про вартість транспортних засобів, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з можливою академічною недоброчесністю, пов`язаною з підготовкою та захистом дисертації на здобуття наукового ступеня, а також участю у захисті дисертації іншою особою в статусі офіційного опонента;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку із неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на питання 1-3 наведено лише норми закону, проте вони не застосовані до наведеної у фабулі задачі ситуації, що не дозволяє визначити здатність до її вирішення на практиці.».

Щодо твердження Комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо достовірності відомостей про вартість транспортних засобів, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам, суд зазначає наступне.

Представником відповідача 2 у судовому засіданні зазначено, що вказані у рішенні Четвертої кадрової комісії є публічними даними, оскільки вказані у деклараціях позивача, опублікованими на офіційному сайті уповноваженого органу.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 року № 1700-VII "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Щодо твердження Комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з можливою академічною недоброчесністю, пов`язаною з підготовкою та захистом дисертації на здобуття наукового ступеня, а також участю у захисті дисертації іншою особою в статусі офіційного опонента, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 42 Закону України від 05.09.2017 року №2145-VIII «Про освіту» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №2145) академічна доброчесність - це сукупність етичних принципів та визначених законом правил, якими мають керуватися учасники освітнього процесу під час навчання, викладання та провадження наукової (творчої) діяльності з метою забезпечення довіри до результатів навчання та/або наукових (творчих) досягнень.

Згідно з частиною п`ятою статті 42 Закону №2145 за порушення академічної доброчесності педагогічні, науково-педагогічні та наукові працівники закладів освіти можуть бути притягнені до такої академічної відповідальності: відмова у присудженні наукового ступеня чи присвоєнні вченого звання; позбавлення присудженого наукового (освітньо-творчого) ступеня чи присвоєного вченого звання; відмова в присвоєнні або позбавлення присвоєного педагогічного звання, кваліфікаційної категорії; позбавлення права брати участь у роботі визначених законом органів чи займати визначені законом посади.

Відповідно до частини сьомої статті 42 Закону №2145 види академічної відповідальності (у тому числі додаткові та/або деталізовані) учасників освітнього процесу за конкретні порушення академічної доброчесності визначаються спеціальними законами та/або внутрішніми положеннями закладу освіти, що мають бути затверджені (погоджені) основним колегіальним органом управління закладу освіти та погоджені з відповідними органами самоврядування здобувачів освіти в частині їхньої відповідальності.

Частиною восьмою статті 42 Закону №2145 передбачено, що порядок виявлення та встановлення фактів порушення академічної доброчесності визначається уповноваженим колегіальним органом управління закладу освіти з урахуванням вимог цього Закону та спеціальних законів.

Частиною десятою статті 42 Закону №2145 встановлено, що за дії (бездіяльність), що цим Законом визнані порушенням академічної доброчесності, особа може бути притягнута до інших видів відповідальності з підстав та в порядку, визначених законом.

Водночас, жодних доказів, зокрема, від відповідного закладу освіти, які б свідчили про допущення позивачем під час підготовки та захисту дисертації на здобуття наукового ступеню, а також під час участі у захисті дисертації іншою особою в статусі офіційного опонента відповідачем 2 суду не надано, як і відсутні посилання на такі докази Комісією в оскаржуваному рішенні.

Щодо твердження Комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку із неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на питання 1-3 наведено лише норми закону, проте вони не застосовані до наведеної у фабулі задачі ситуації, що не дозволяє визначити здатність до її вирішення на практиці, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункті 2, 3, 6, 7 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Суд зауважує про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті.

Разом з тим, згідно із Завданням №10 відповідно до Переліку варіантів практичних завдань для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, затвердженого Генеральним прокурором, яке виконувалося позивачем, судом встановлено, що останнє містить саме практичне завдання (задачу) та питання наступного змісту:

« 1) На підставі якого процесуального документа здійснюється освідування особи?

2) З якою метою здійснюється така слідча дія як освідування особи?

3) Щодо яких учасників кримінального провадження може бути проведене освідування особи за чинним КПК України?

4) Чи підлягає оскарженню рішення суду в даному випадку у разі відмови в задоволенні клопотання?

5) Яке рішення повинен прийняти слідчий суддя у даному випадку? Обґрунтуйте свою позицію.».

Отже, із формулювання цих питань висновується, що питання з 1 по 3 потребують чіткого визначення їх понять, які містяться у кримінальному процесуальному законодавстві.

На переконання суду, формулювання цих питань не ставить прокурора в залежність до співставлення відповідей саме на ці питання 1-3 із фабулою задачі, на відміну від питань 4, 5.

Враховуючи викладене, твердження, викладене у рішенні Комісії №13 від 19.12.2019 року щодо неповного розкриття питання у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на питання 1-3 наведено лише норми закону, проте вони не застосовані до наведеної у фабулі задачі ситуації, що не дозволяє визначити здатність до її вирішення на практиці, не є об`єктивним та обґрунтованим.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Першої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейським Судом з прав людини наголошено, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року).".

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 06.12.2019 року, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

Так, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачем 2 до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Четвертою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Таким чином, оспорюване рішення Четвертої кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що матеріали атестації прокурора ОСОБА_1 , подані відповідачем 2 разом із відзивом на позовну заяву, містять роздруковані копії: заяви ОСОБА_1 . Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію; Протоколу засідання Першої кадрової комісії №4 від 24.10.2019 року; Рішення Першої кадрової комісії № 1 від 24.10.2019 року про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, як Додаток до Протоколу №4 від 24.10.2019 року; Протоколу засідання Другої кадрової комісії №4 від 08.11.2019 року; Рішення Другої кадрової комісії № 1 від 08.11.2019 року про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; Протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 06.12.2019 року; Завдання №10 відповідно до Переліку варіантів практичних завдань для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, затвердженого Генеральним прокурором 27.11.2019 року та відповідь ОСОБА_1 на завдання №8; Рішення Кадрової комісії №4 про неуспішне проходження прокурором атестації №13 від 19.12.2019 року; наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2090ц.

Інших документів, зокрема, на яких ґрунтується оскаржуване позивачем Рішення Кадрової комісії №4 про неуспішне проходження прокурором атестації №13 від 19.12.2019 року, матеріали атестації не містять.

Об`єктивних підстав неподання відповідачем 2 матеріалів атестації в повному обсязі останнім не зазначено.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2090ц, як похідної позовної вимоги.

Щодо поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Крім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначеного етапу атестації.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

З огляду на скасування судом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії, висновується проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди та виконанням практичного завдання до її початку з урахуванням висновків суду, викладених в цьому рішенні, що в розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113, не є повторним проходженням відповідного етапу атестації позивачем.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органах прокуратури.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 10.08.2020 №21-1001зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1 980,12 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019 року, справу вирішено по суті 31.08.2020 року, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.12.2019 по 31.08.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 170 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 року по 31.08.2020 року у сумі 336 620,40 грн. (1 980,12 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 170 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 39 602,40 грн. (1 980,12 грн х 20 робочий день) та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Згідно статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі з метою ефективного забезпечення захисту прав позивача.

Щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, суд зазначає наступне.

У матеріалах справи міститься заява представника позивача адвоката Кротюка О.В. від 05.05.2020 року про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката та заперечення Офісу Генерального прокурора від 08.05.2020 року на заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу.

Відповідно до частини першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України 05.07.2012 року №5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закону №5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 Закону №5076 визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт 9 частини першої статті 1 Закону №5076).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №5076).

Відповідно до статті 30 Закону №5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 року у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Суд зазначає, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі № 826/1216/16.

На підтвердження понесення судових витрат на професійну правничу допомогу адвокатом позивача надано суду: копії Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року та Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року; Акт наданої правової (правничої) допомоги, складений згідно умов п.3.1. додатку №1 до договору про надання правової допомоги №29/2019; Квитанцій від 27.12.2019 року №10_5 на суму 14800, 00 грн. та від 20.01.2020 року №3_5 у сумі 12 740, 00 грн.

Заперечуючи проти задоволення заяви адвоката позивача, Офісом Генерального прокурора зазначено, що подані представником позивача розрахунки щодо тривалості та вартості наданих послуг не є співмірними зі складністю справи, оскільки адвокат Кротюк О.В. звертався до суду із аналогічними позовними заявами стосовно інших позивачів.

Вирішуючи заяву адвоката Кротюка В.О., суд дійшов наступних висновків.

Дослідивши надані представником позивача копії Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року, судом встановлено, що Договір про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року укладено між Адвокатським Бюро "Олександра Кротюка" та ОСОБА_1 , предметом якого є оскарження рішення Кадрової комісії № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; відповідно до пункту 2 Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року сторони дійшли згоди, що вартість 1 години роботи адвоката становить 3700, 00 грн.

Акт наданої правової (правничої) допомоги, складений згідно умов п.3.1. додатку №1 до договору про надання правової допомоги №29/2019, містить погодинні розрахунку та зміст наданої правової допомоги, відповідно до якої вартість наданої адвокатом позивачу правничої допомоги складає 16 годин 00 хвилин, яка, у разі помноження на 3700 грн. (вартість 1 год.), дорівнює 59 200 грн.

Водночас, відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року сторони дійшли згоди, що незалежно від кількості витрачених годин, на надання правової допомоги Клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 27 540 грн. з урахуванням п.3 цього додатку.

Згідно з пунктом 3 Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року сторони дійшли згоди, що попередня орієнтовна кількість годин правової допомоги Клієнту буде становити близько 7 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, розмір, вказаний в п.2.1 цього додатку.

Відповідно до змісту Акту наданої правової (правничої) допомоги, адвокатом Кротюком О.В. надано позивачу наступні види правової допомоги: первинна консультація - 1 год., складання позовної заяви - 7 год., складання позовної заяви зі збільшенням позовними підставами позову - 2 год. 40 хв., складання відповіді на відзив - 2 год., складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів), клопотань, супровідних листів які направлялися суду та відповідачам - 1 год. 50 хв., формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв до суду і відповідачів - 1 год., ознайомлення із матеріалами справи в суді - 20 хв., участь у судових засіданнях - 30 хв.

Щодо заперечень відповідача 2 про те, що такі види допомоги, як формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду та відповідачів та ознайомлення з матеріалами справи в суді не можуть бути віднесені до жодного з видів правничої допомоги, з огляду на що, не можуть бути відшкодованими, суд зазначає наступне.

В даному випаду суд погоджується із твердженням відповідача 2, що ряд послуг як-то: формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду та відповідачів, не потребують спеціальних професійних навичок.

Ознайомлення із матеріалами справи, в свою чергу, є реалізацією процесуального права, що на переконання суду, також не підлягає віднесенню до виду правничої допомоги.

Разом з тим, суд зауважує, що за послуги з надання правової допомоги позивачем сплачено 27 540 грн. в силу пункту 3 Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року.

Отже, виходячи із змісту Акту наданої правової (правничої) допомоги, розрахунок цієї сплаченої позивачем суми складається не лише з послуги адвоката щодо складання позовної заяви, а й складання інших процесуальних документів та участі адвоката у судових засіданнях.

Так, погодинний розрахунок, без послуг формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв до суду і відповідачів (1 год.) та ознайомлення із матеріалами справи (20 хв.) складання позовної заяви, а саме: первинна консультація - 1 год., складання позовної заяви - 7 год., складання позовної заяви зі збільшенням позовними підставами позову - 2 год. 40 хв., складання відповіді на відзив - 2 год., складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів), клопотань, супровідних листів які направлялися суду та відповідачам - 1 год. 50 хв., участь у судових засіданнях - 30 хв. дорівнює 13 год. 10 хв., відповідно 48 470 грн., в той час, як позивачем, в силу пункту 3 Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №29/2019 від 23.12.2019 року сплачено 27 540 грн., що є меншим від суми розрахунку послуг правової допомоги, наданої адвокатом виходячи з вартості 1 години його роботи, навіть без урахування послуги зі складання позовної заяви.

На переконання суду, сплачена позивачем, що підтверджено відповідними квитанціями, сума у розмірі 27 540 грн. за комплекс послуг, наданих адвокатом позивачу в цій категорії справ, з урахуванням вартості 1 години роботи адвоката, яка є узгодженою між Клієнтом та адвокатом, є обґрунтованою та співмірною, такою, що зменшенню не підлягає.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про задоволення заяви представника позивача та стягненню на користь ОСОБА_1 сплачену суму судових витрат на правничу допомогу у розмірі 27 540 грн. 00 коп. (двадцять сім тисяч п`ятсот сорок грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Крім того, з матеріалів справи судом встановлено, що позивачем сплачено судовий збір за подання позову до суду в розмірі 769,00 грн., що підтверджується квитанцією від 24.12.2019 року №15_12.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, сплачена сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтями 6, 9, 12, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення №13 Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2090ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.

5. Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 336 620 грн. 40 коп. (триста тридцять шість тисяч шістсот двадцять грн. 40 коп.).

6. Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.

7. Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 39 602 грн. 40 коп. (тридцять дев`ять тисяч шістсот дві грн. 40 коп.).

8. Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачену суму судових витрат на правничу допомогу у розмірі 27 540 грн. 00 коп. (двадцять сім тисяч п`ятсот сорок грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

9. Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачену суму судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 769 грн. 00 коп. (сімсот шістдесят дев`ять грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статті 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач 1: Четверта кадрова комісія (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/5);

Відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Повне рішення складено 31.08.2020 року.

Суддя Л.О. Маруліна