Рішення № 91249521, 31.08.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2020 року м. Київ № 640/2113/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

Представництва «Алкон Фармасьютікалс Лтд», що діє в інтересах Компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd»доГоловного управління ДПС у м. Києвіпровизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Представництво «Алкон Фармасьютікалс Лтд», що діє в інтересах Компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (адреса: 04050, м. Київ, вул. Пимоненка, 13, корп. 6, ідентифікаційний код 26607550) (далі по тексту - позивач, Представництво) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у м. Києві (адреса: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, ідентифікаційний код 43141267) (далі - відповідач, Контролюючий орган, ГУ ДПС у м. Києві), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 16.01.2020 № 0012050601 форма «ПС».

В якості підстав позову позивачем зазначено, що відповідач помилково дійшов до висновку про необхідність подання позивачем звіту про контрольовані операції, що, як наслідок, стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2020 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у адміністративній справі № 640/2113/20, постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що представництво «Алкон Фармасьютікалс Лтд» здійснювало діяльність, яка була пов`язана з наданням послуг на території України в інтересах не лише головної компанії, а також на користь інших виробників фармацевтичних препаратів, у зв`язку із чим, контролюючий орган дійшов висновку, що діяльність представництва в перевіряємому періоді не носила допоміжного чи підготовчого характеру стосовно материнської компанії.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Головним управлінням ДПС у м. Києві проведено документальну позапланову виїзну перевірку Представництва "Алкон Фармасьютікалс Лтд" з 06.12.2019 по 12.12.2019 з питань підтвердження неподання платником податків або подання з порушенням звіту про контрольовані операції за 2018 рік, у результаті якої складено акт від 19.12.2019 № 52/1/26-15-05-06-01/26607550.

Висновками вказаного акта перевірки встановлено порушення Представництвом пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (далі - ПК України) щодо неподання звіту про контрольовані операції за 2018 рік.

На підставі акта перевірки від 19.12.2019 № 52/1/26-15-05-06-01/26607550 Головним управлінням ДПС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення від 16.01.2020 № 0012050601, яким застосовано штрафну санкцію у розмірі 528600,00 грн. згідно з п. 120.3 ст. 120 ПК України.

Незгода з рішеннями суб`єкта владних повноважень обумовила звернення позивача до суду із відповідним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд наголошує на такому.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядок їх адміністрування, права та обов`язки платників податків і зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.

Відповідно 39.2.1.1. п. 39.2. ст. 39 ПК України, контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об`єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме:

а) господарські операції, що здійснюються з пов`язаними особами - нерезидентами, в тому числі у випадках, визначених підпунктом 39.2.1.5 цього підпункту;

б) зовнішньоекономічні господарські операції з продажу та/або придбання товарів та/або послуг через комісіонерів-нерезидентів;

в) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, зареєстрованими у державах (на територіях), включених до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 цього підпункту, або які є резидентами цих держав;

г) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів в розрізі держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України.

У разі внесення змін до переліку організаційно-правових форм нерезидентів у розрізі держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до цього підпункту, вони набирають чинності з 1 січня звітного року, що настає за календарним роком, у якому внесено такі зміни.

Якщо нерезидентом, організаційно-правова форма якого включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту "г" цього підпункту, у звітному році сплачувався податок на прибуток (корпоративний податок), господарські операції платника податків з таким нерезидентом за відсутності критеріїв, визначених підпунктами "а" - "в" цього підпункту, визнаються неконтрольованими;

ґ) господарські операції (у тому числі внутрішньогосподарські розрахунки), що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні.

Пункт 39.4. ст.39 ПК України визначає порядок складення та подання звітності для податкового контролю.

Так, п.п. 39.4.1.-39.4.4. п. 39.4 ст. 39 ПК України визначено, що для цілей податкового контролю за трансфертним ціноутворенням звітним періодом є календарний рік. Платники податків, які у звітному році здійснювали контрольовані операції, зобов`язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, до 1 жовтня року, що настає за звітним, засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

У звіті про контрольовані операції зазначається інформація про всі контрольовані операції, здійснені платником податків у звітному періоді. У разі якщо платником податку виявлено, що у раніше поданому звіті про контрольовані операції інформація надана не в повному обсязі, містить помилки або недоліки, такий платник податків має право подати: новий звіт до закінчення граничного строку подання звіту про контрольовані операції за такий самий звітний період; уточнюючий звіт у разі його подання після закінчення граничного строку для відповідного звітного періоду.

Разом з тим, постійне представництво, відповідно до підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

Так, постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (пункт 103.1 статті 103 ПК України).

Як визначено підпунктом 133.2.2 пункту 133.2 статті 133 ПК України, платниками податку з числа нерезидентів є постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Постійне представництво до початку своєї господарської діяльності стає на облік у податковому органі за своїм місцезнаходженням у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики. Постійне представництво, яке розпочало свою господарську діяльність до реєстрації у податковому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування (пункт 133.3 статті 133 ПК України).

Об`єктом оподаткування податком на прибуток, згідно із підпунктом 134.1.2 пункту 134.1 статті 134 ПК України, є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Дохід з джерелом походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні (підпункт 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Пункт 160.1 статті 160 ПК України передбачає, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно із пунктом 160.2 статті 160 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

На податки на доходи і на капітал, що стягуються від імені Договірної Держави або її політико-адміністративних підрозділів чи місцевих органів влади, незалежно від способу їх стягнення застосовується Конвенція між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал» від 30.10.2000, що ратифікована Законом України № 2929-III від 10.01.2002 та набрала чинності для України 26.02.2002 (далі по тексту - Конвенція).

Ця Конвенція застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Статтею 5 Конвенції передбачено, що для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін "постійне представництво", зокрема, включає:

a) місце управління;

b) відділення;

c) контору;

d) фабрику;

e) майстерню;

f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; і

g) склад або інше приміщення, яке використовується як торгова точка.

Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає:

a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству;

b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки;

c) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством;

d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства;

e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою реклами, для надання інформації, для проведення наукового дослідження або здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру;

f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від a) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Незалежно від положень пунктів 1 і 2, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, про якого йдеться в пункті 6, діє від імені підприємства і має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства або утримує запаси товарів чи виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярний продаж цих товарів чи виробів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, за винятком, коли діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4, яка, якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не перетворює це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише в разі, якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності.

Той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, що є резидентом другої Договірної Держави або яка здійснює підприємницьку діяльність у цій другій Державі (через постійне представництво або іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво другої компанії.

Згідно з пунктом 3 статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, яка застосовується до договорів між державами, для цілей тлумачення договору поряд з контекстом ураховується: будь-які наступні угоди між учасниками стосовно тлумачення договору або застосування його положень; та подальша практика застосування договору, яка встановлює згоду учасників стосовно його тлумачення. Коментарі до типових моделей Конвенції ОЕСР та конвенції ООН, відповідають згаданій нормі Віденської конвенції та використовуються при виконанні міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Враховуючи викладене, відповідні положення офіційного Коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР (далі - Коментар) повинні прийматися до уваги при застосуванні Конвенції між Урядами України та Польщі, яка підписана на основі Модельної Конвенції ОЕСР.

Відповідно до пунктів 23 та 24 Коментаря діяльність представництва може вважатися основною діяльністю материнської компанії, а не такою, що має допоміжний характер, якщо воно переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія.

Статтею 2 Статуту «Alcon Pharmaceuticals Ltd» («Компанія») визначено мету діяльності Компанії, якою є купівля та продаж, імпорт та експорт, виробництво, розповсюдження та реалізація, для роздрібної та оптової торгівлі, рецептурної та безрецептурної фармацевтичної продукції; хірургічних пристроїв; медичного обладнання, включаючи приладдя та запасні частини, для офтальмологічних та оториноларингологічних процедур; лазерне і рефракційне обладнання; засоби догляду за контактними лінзами; споживчі засоби для догляду за очима; харчові добавки; і будь-які інші матеріали або продукція, пов`язані з ними, у Швейцарії та за кордоном. Компанія також встановлює, ремонтує, обслуговує та підтримує справність медичних пристроїв. Компанія має право купувати, продавати, орендувати та/або суб-орендувати нерухомість. Компанія може придбавати, утримувати, використовувати і передавати патенти, торгові знаки, технічні та промислові ноу-хау.

Для цього Компанія може надавати консультаційні, освітні, навчальні, програмні, технічні та управлінські послуги та брати участь у промислових і комерційних підприємствах. Вона також може брати участь у фінансуванні, у тому числі шляхом надання гарантій та поручництва будь-якого виду, інших суб`єктів групи, до якої належить Компанія в загальних інтересах такої групи, а також засновувати філії та представництва або утворювати дочірні підприємства у Швейцарії та за кордоном.

Також, Компанія може здійснювати будь-яку діяльність, безпосередньо або опосередковано пов`язану з метою, зазначеною у цьому документі.

Як вбачається зі змісту акта перевірки, контролюючим органом встановлено, що Представництво здійснює (протягом перевіреного періоду) реєстрацію (перереєстрацію) в Міністерстві охорони здоров`я України лікарських засобів та діяльність з отримання сертифікатів відповідності товарів, вироблених іншими компаніями-нерезидентами, які є суб`єктами господарської діяльності інших країн, ніж визначено Конвенцією між Україною і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал.

За матеріалами перевірки встановлено, що Представництвом здійснювалась реєстрація (перереєстрація) в Міністерстві оборони здоров`я України лікарських засобів, а також отримання сертифікатів відповідності на офтальмологічні медичні вироби компаній нерезидентів, а саме: - «Alcon Laboratories (UK)» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc.» (США).

Тобто, на думку контролюючого органу, Представництво займалось реєстрацією (перереєстрацією) лікарських засобів, виробниками та заявниками яких була не головна компанія «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія).

У зв`язку із чим, відповідач стверджує, що позивач представляє на території України інтереси не лише материнської компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія), а також інших виробників фармацевтичних препаратів.

Діяльність Представництва «Alcon Pharmaceuticals Ltd» в Україні врегульовано Положенням про представництво (далі - Положення), що затверджене Зборами Ради Директорів від 28.05.2008.

Пунктом 1.3 статті 1 Положення передбачено, що Представництво не є юридичною особою. Представництво є структурним підрозділом Засновника (Alcon Pharmaceuticals Ltd») в Україні, створеним з метою виконання представницьких функцій в інтересах Засновника та здійснення іншої діяльності допоміжного та підготовчого характеру (відносно до основної діяльності засновника) згідно з чинним законодавством України. Представництво здійснює операції, пов`язані виключно з діяльністю Представництва, і не займається самостійно або не є залученим до комерційної діяльності, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням Засновника.

Пунктом 2.1 статті 2 Положення визначено, що метою діяльності Представництва є здійснення представницьких функцій підготовчого та допоміжного характеру (відносно до основної діяльності Засновника), включаючи, але не обмежуючись, наступним:

2.1.1. Збирання та/або розповсюдження інформації щодо діяльності на ринку України;

2.1.2. Представництво інтересів Засновника перед підприємствами, установами, організаціями;

2.1.3. захист інтересів Засновника в Україні;

2.1.4. Утримання товарів і виробів Засновника виключно з метою їх зберігання та демонстрації;

2.1.5. Закупівля продукції (товарів) для Засновника;

2.1.6. Проведення наукових досліджень (вивчення інвестиційних і товарних ринків (ринків робіт, послуг) України, вивчення можливостей інвестиційної діяльності в Україні, створення спільних підприємств);

2.1.7. Проведення рекламних компаній, маркетингових досліджень;

2.1.8. Здійснення інших видів діяльності, які носять допоміжний чи підготовчий характер відносно до основної діяльності Засновника.

Відповідно до п. 3.2. статті 3 Положення, майно Представництва складається з майна, переданого йому Засновником, придбаного Представництвом за рахунок коштів, наданих Засновником, а також майна, набутого з інших джерел, не заборонених законодавством України.

Відповідно до статуту «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія) предметом та метою діяльності компанії є купівля та продаж, імпорт та експорт, виробництво, розповсюдження та реалізація, для роздрібної та оптової торгівлі, рецептурної та безрецептурної фармацевтичної продукції.

Це означає, що в межах своєї діяльності компанія займається не лише виробництвом власних лікарських засобів, але і їх збутом, в тому числі, фактично виступає дистриб`ютором лікарських засобів інших виробників. У зв`язку з цим компанія «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія) уклала договори про надання послуг з виробництва товарів та фармацевтичних препаратів з іншими компаніями - «Alcon Laboratories (UK)» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc.» (США).

Таким чином, для того, щоб зробити можливим продаж на території України лікарських засобів та товарів, які придбані для цілей дистрибуції материнською компанією, Представництво, діючи в інтересах материнської компанії, здійснювало реєстрацію відповідних лікарських засобів та оформлення сертифікатів відповідності товарів, при цьому, в протилежному випадку цей елемент діяльності, визначений статутом «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія), не можна реалізувати на території України.

В даному випадку, Представництво не здійснювало видів основної статутної діяльності материнської компанії, в тому числі не виробляло, не закуповувало та не розповсюджувало лікарські засоби, що виробляються або закуповуються компанією «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія).

За своїм характером дії щодо реєстрації лікарських засобів носять підготовчий та допоміжний характер, адже їх вчинення покликане забезпечити законність застосування відповідного лікарського засобу на території України.

Крім того, сама по собі реєстрація лікарського засобу та діяльність з отримання сертифікатів відповідності не можуть вважатися діями, які призводять до отримання доходу на території України.

Тобто, при встановленні факту дії представництва в інтересах материнської компанії необхідно звертати увагу на види діяльності материнської компанії, а також на наявність у неї майнових прав на лікарські засоби, що підтверджується відповідними договорами про надання послуг з виробництва товарів та фармацевтичних препаратів.

Факт виробництва лікарських засобів третіми особами сам по собі не вказує на те, що представництво діє саме в інтересах цих осіб, адже між представництвом та третіми особами не виникає господарських відносин.

Окрім цього, між позивачем та третіми особами, в інтересах яких, на думку відповідача, діяв позивач, відсутні будь-які правовідносини, тобто не було укладено жодних договорів за участю позивача, що спростовує твердження відповідача щодо здійснення представництва позивачем інтересів третіх осіб.

Доходи з джерелом їх походження з України - це будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України.

Постійні представництва нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидентів на території України, повинні утримувати та сплачувати податок на прибуток з суми прибутків зазначених нерезидентів, отриманих від такої господарської діяльності.

Основний вид діяльності не є критерієм, за яким отримані представництвом кошти визначаються як такі, що є оподатковуваним доходом нерезидента чи не є оподатковуваним доходом нерезидента.

Критеріями для віднесення отриманих представництвом коштів до прибутку нерезидента, який за вимогами закону оподатковується у загальному порядку, є повне або часткове здійснення нерезидентом господарської діяльності на території України через постійне представництво та отримання цим представництвом від такої діяльності сум прибутків, належних нерезиденту.

З урахуванням наведеного, позивач виконує виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів господарської діяльності материнської компанії, зважаючи на те, що видом діяльності представництва згідно з актом перевірки є Дослідження й експериментальні розробки у сфері суспільних і гуманітарних наук (КВЕД 72.20) та Консультування з питань комерційної діяльності й керування (КВЕД 70.22), в той час як основна діяльність материнської компанії полягає у виробництві, збуті та торгівлі рецептурною та безрецептурною фармацевтичною продукцією, хірургічними пристроями; медичним обладнанням, при цьому, позивач не є юридичною особою, одержує від компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швеція) на банківський рахунок кошти, спрямовані на утримання представництва, у зв`язку із чим останнє підлягає звільненню від сплати податку на прибуток в Україні, оскільки здійснює виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності, та не маючи ознак постійного представництва в розумінні підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

При здійсненні перевірки позивача, контролюючий орган дійшов висновку, що позивач є постійним представництвом нерезидента без посилання на конкретні положення установчих документів, без аналізу основних видів діяльності нерезидента та мети створення представництва, за відсутності аналізу змісту та виду діяльності представництва, мети та результатів її проведення, у тому числі в контексті спірних відносин, відтак відповідачем не надано відповідної правової оцінки дійсному статусу Представництва.

Також, судом відхиляються доводи податкового органу в тій частині, що позивач є постійним представництвом компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швеція) в Україні та займається господарською діяльністю, оскільки в матеріалах перевірки відсутні посилання на первинні документи, які б свідчили про укладення безпосередньо позивачем господарських договорів з юридичними особами-резидентами / фізичними особами-підприємцями / фізичними особами з метою отримання доходу.

Контролюючим органом в цьому контексті не надано жодних доказів, які б свідчили, що діяльність позивача була спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та більше того, що від такої діяльності Представництвом отримано дохід (прибуток) нерезидента, який у відповідності до приписів пункту 160.8 статті 160 ПК України оподатковується в загальному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 826/10603/15 та від 24.03.2019 у справі № 826/3191/13-а.

Таким чином, представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності. Постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента суб`єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні слід розглядати як взаємовідносини між різними суб`єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватися згідно із загальними правилами.

Відповідна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 13.06.2018 у справі № 2а-16434/12/2670.

За таких обставин, вбачається, що відповідач помилково застосував до діяльності позивача положення підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 ПК України, що в свою чергу призвело до хибного висновку контролюючого органу щодо здійснення позивачем контрольованих операцій внаслідок фінансування, отриманого від головної компанії на суму 30962090,00 грн., та, як наслідок, безпідставного твердження щодо необхідності подання позивачем звіту про контрольовані операції за звітний період 2018 року.

Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» Суд визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.».

З огляду на припис наведеної норми процесуального права, при розгляді судом спору щодо правомірності рішень контролюючого органу, яким платнику податків донараховані податкові зобов`язання чи відмовлено у наданні податкових вигод, презюмується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

На думку суду, всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності винесення оскаржуваних рішень.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір у розмірі 7929,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у м. Києві.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Представництва «Алкон Фармасьютікалс Лтд», що діє в інтересах Компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd», - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 16.01.2020 № 0012050601 форма «ПС».

3. Cтягнути на користь Представництва «Алкон Фармасьютікалс Лтд» (адреса: 04050, м. Київ, вул. Пимоненка, 13, корп. 6, ідентифікаційний код 26607550) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (адреса: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, ідентифікаційний код 43141267) понесені Представництвом «Алкон Фармасьютікалс Лтд» витрати по сплаті судового збору у розмірі 7929,00 грн. (сім тисяч дев`ятсот двадцять дев`ять гривень).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко