Рішення № 91168250, 19.08.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2020 року Справа № 160/5020/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Кучми К.С. при секретарі судового засідання – Чорній М.В. за участю: представників позивача - Семенюк О.О., Степанюк Н.М. представника відповідача - Чередниченко Я.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовною заявою Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВИСОТБУДЕКСТРА" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року позивач звернувся до адміністративного суду з вищевказаною позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок від 03.04.2020 року про результати моніторингу закупівлі за предметом закупівлі «44640000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів)», складений Східним офісом Держаудитслужби.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13.03.2020 р. №56 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2020-01-13-000456-а за предметом 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів), яка оголошена Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради. 03.04.2020 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-01-13-000456-а. За наслідком виявлених порушень відповідач зобов`язав замовника вжити дії, а саме здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення. Із зазначеним висновком позивач не погоджується, вважає його протиправним, просить його скасувати, а тому звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2020 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав, та з урахуванням відповіді на відзив. У відповіді на відзив позивач додатково зазначив, що розгляд тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації та кваліфікаційним критеріям відбувся до проведення автоматичного аукціону та на момент розгляду (з 14.02.2020 р. по 26.02.2020 р.) документи «специфікація» (вих.№9 від 10.02.2020 та вих.№1202-17 від 12.02.2020 р.) були закриті для перегляду замовником. Тому твердження відповідача, що замовник мав відхилити тендерні пропозиції ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» та ТОВ «Ремспецбуд КР», відповідно з абз.2 ч.5 ст.28 Закону України “Про публічні закупівлі”, не відповідає дійсності. В специфікаціях, наданих ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» та ТОВ «Ремспецбуд КР» вказана вся інформація, яка вимагалась тендерною документацією та відповідає її умовам. Крім того, твердження відповідача щодо різних технічних характеристик, які можуть свідчити про різну закупівельну ціну не також відповідає дійсності. Різниця між модифікаціями обладнання лише в розташуванні технологічних дверей.

Крім того, у висновку про результати моніторингу міститься посилання відповідача щодо порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, визначено абзацом 2 частини 5 статті 28 Закону, та як наслідок цього процедура торгів підлягала відміні відповідно до частини першої статті 3 Закону, що передбачено частиною 5 статті 28 Закону. Відповідно до частини 5 статті 28 даного Закону розгляд тендерних пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відбувся 26.02.2020 р. до проведення електронного аукціону. Виходячи з вищевикладеного, протокол засідання тендерного комітету від 05.03.2020 р. № 18/6, свідчить про розгляд тендерної пропозиції відповідно до частини 4, а не 5 статті 28 Закону. Крім того, висновок про результати моніторингу не містить інформації та опису порушення замовником Закону в цій частині.

У відзиві на позовну заяву відповідач, а його представник в судовому засіданні зазначила, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-01-13-000456-а «Придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів Purchase of container systems for placement of containers for collection of municipal solid waste» (ДК 021:2015: 44610000-9 - Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску), Офісом було складено висновок № 188 від 03.04.2020 р. «Цінова пропозиція» відповідно до ч.1 ст.25 Закону № 922 є закритою і не дає можливості перегляду на етапі перекваліфікації, до проведення електронного аукціону, а «Специфікація» є відкритою на всіх етапах здійснення процедури закупівлі, а тому твердження позивача, що на момент розгляду (з 14.02.2020 р. по 26.02.2020 р.) документи «специфікація» (вих.№9 від 10.02.2020 р. та вих.№1202-17 від 12.02.2020 р.) були закриті для перегляду не відповідає дійсності. Так, 05.03.2020 року замовник оприлюднює протокол засідання тендерного комітету департаменту розвитку і інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА», поданої на закупівлю товару - 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) від 05.03.2020 р. №18/6, порядком денним якого визначено розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА». Згідно з інформацією, викладеної у протоколі №18/6, тендерним комітетом замовника розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА», та встановлено, що тендерна пропозиція відповідає умовам тендерної документації. Тобто тендерна пропозиція ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» була розглянута замовником 05.03.2020 р., після проведення аукціону, який відбувся 03.03.2020 р. Отже, тендерні пропозиції учасників ТОВ "Ремспецбуд КР" та ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» не відповідали умовам, визначеним у тендерній документації замовника та підлягали відхиленню відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922, та як наслідок цього процедура торгів підлягала відміні відповідно до частини першої статті 31 Закону №922. Враховуючи викладене, представник відповідача просила суд у задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – ТОВ "ВИСОТБУДЕКСТРА" в судове засідання свого представника не направила, про день та час його проведення повідомлялася належним чином.

В своїх письмових поясненнях третя особа зазначила, що предметом закупівлі визначено: придбання товару 44640000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів). Тобто, замовник закуповує товар з однією назвою «контейнерні системи для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів», про що вказано в Додатку 1 тендерної документації «Найменування обладнання: Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем, для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів)», Модифікація 1 та 2 є типом контейнерної системи, а не найменуванням товару, в загальній кількості 500 одиниць, як зазначено в оголошенні про проведення закупівлі. Пунктом 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено, що у складі пропозиції учаснику необхідно надати специфікацію, в якій учасник має вказати найменування товару, ціну за одиницю та загальну вартість запропонованого товару, з обов`язковим дотриманням вимог лише щодо кількості товару зазначеного в Додатку 1 до тендерної документації. Вимоги щодо надання окремих специфікацій та специфікації з урахуванням модифікацій (типу) товару в умовах тендерної документації технічного завдання не вимагалось.

Крім того, ціна за одиницю контейнерної системи модифікації №1 та контейнерної системи модифікації №2 є однаковою в обох випадках. Так, в наданій ТОВ "ВИСОТБУДЕКСТРА" специфікації (файл «специфікація дрі. PDF.») вказано найменування товару 44640000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) (відповідає предмету закупівлі), кількість 500 (що відповідає технічному завданню в Додатку 1 по кількості, вказаній в оголошенні про проведення процедури закупівлі оприлюдненому в системі «Прозорро», за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-13-000456-a), ціна за одиницю та загальна вартість запропонованого товару.». Виходячи з вищезазначеного вважають, що беручи участь у тендерній процедурі, ТОВ "ВИСОТБУДЕКСТРА" виконало усі вимоги замовника без порушень. Таким чином, третя особа просила суд позов задовольнити, а справу розглядати за відсутності їх представника.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922 та на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 13.03.2020 р. № 56 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2020-01-13-000456-a.

Відповідно до ст.5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 р. №2939 (далі - Закон № 2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону №922:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Судом також встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-01-13-000456-а «Придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів Purchase of container systems for placement of containers for collection of municipal solid waste» (ДК 021:2015: 44610000-9 - Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску), Офісом було складено висновок № 188 від 03.04.2020 р, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

За результатами моніторингу Східним офісом Держаудитслужби встановлені порушення, а саме:

1. «Моніторингом установлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненому Замовником в електронній системі закупівель 26.02.2020, відхилені тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЕНЕРҐО-ІНВЕСТ», ФІЗИЧНА ОСОБА-ПІДПРИЄМЕЦЬ МІЛЬКО ПАВЛО ОЛЕКСАНДРОВИЧ, ТОВ «БУДМОНТАЖ-СЕРВІС». Аналізом тендерних пропозицій вищезазначених учасників встановлено, що подані вищевказаними учасниками тендерні пропозиції не відповідають умовам тендерної документації замовника та підлягають відхиленню. Отже, дані автоматичного індикатора ризиків RISK 2-14_1 щодо ймовірності ризику упередженого розгляду замовником тендерних пропозицій - не підтверджені. У ході проведення моніторингу проаналізовано тендерні пропозиції учасників ТОВ «Ремспецбуд КР» та ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА», які не були відхилені замовником на етапі розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам визначеним у тендерній документації та кваліфікаційним критеріям та допущені до аукціону. Аналізом встановлено, що відповідно до пункту 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника у складі пропозиції Учаснику необхідно надати специфікацію, в якій Учасник має вказати найменування товару, ціну за одиницю та загальну вартість запропонованого товару, з обов`язковим дотриманням вимог щодо кількості товару зазначених в Додатку 1 до тендерної документації. Додатком 1 «Технічне завдання» до тендерної документації замовника визначено - «Контейнерна система «Модифікація №1», кількість обладнання - 250 одиниць та «Контейнерна система «Модифікація №2», кількість обладнання - 250 одиниць, та додано відповідні креслення, що свідчать про відмінності у моделях «Модифікація №1» та «Модифікація №2». Аналізом тендерної пропозицій учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВИСОТБУДЕКСТРА» вих. №9 від 10.02.2020) встановлено, що специфікація, подана у складі тендерної пропозиції, не містить найменування товару та ціну за одиницю товару, зазначену в Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає умовам пункту 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника. Аналізом тендерної пропозицій учасника ТОВ «Ремспецбуд КР» (вих.№1202-17 від 12.02.2020) встановлено, що специфікація, подана у складі тендерної пропозиції, не містить найменування товару та ціну за одиницю товару, зазначену в Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає умовам пункту 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника. Отже, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Ремспецбуд КР» та ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» не відповідали умовам, визначеним у тендерній документації замовника та підлягали відхиленню відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, що визначено абзацом 2 частини 5 статті 28 Закону, та як наслідок цього процедура торгів підлягала відміні відповідно до частини першої статті 31 Закону, що передбачено частиною 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наслідком виявлених порушень Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника (Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради) вжити дії, а саме здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення.

Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку від 03.04.2020 року, складеного за результатами проведеного моніторингу відповідачем відносно позивача.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, подання Учасником будь-яких документів після встановленого строку є порушенням Закону.

Згідно з ст.27 Закону, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Так, на виконання вищезазначених вимог Замовником у тендерній документації передбачено, що інформація про ціну та розрахунок договірної ціни має бути завантажена Учасником окремо з визначенням типу документу «цінова пропозиція»/«калькуляція»/ «кошторис», що унеможливлює розкриття документів з інформацією про ціну тендерних пропозицій Учасників до проведення електронного аукціону.

Тобто, усі документи тендерної пропозиції, в тому числі й цінова пропозиція (специфікація), завантажуються Учасниками до електронної системи закупівель виключно до кінцевого строку подання тендерної пропозиції - 14.02.2020 року до 9.00. Файли, які містять інформацію про запропоновану цінову пропозицію були завантажені Учасниками ТОВ "Ремспецбуд КР" та ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» з визначенням типу файлів «цінова пропозиція», що автоматично не дає можливість перегляду на етапі перекваліфікації, до проведення електронного аукціону.

За посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/4854084, у розділі «реєстр пропозицій», міститься інформація щодо дати завантаження та дати розкриття документів тендерної пропозиції учасників.

Відповідно до ст.28 даного Закону, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Так, Замовником розглянуті тендерні пропозиції п`ятьох учасників на відповідність вимогам тендерної документації. Після розгляду тендерних пропозицій 26.02.2020 р. було відхилено пропозиції 3-х учасників, які не відповідали умовам тендерної документації та допущено до аукціону 2-х учасників. Системою автоматично було призначено дату і час проведення аукціону. Після аукціону, а саме 03.03.2020 відкрились інформація та документи, в яких міститься цінова пропозиція учасників ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» (файл «специфікація дрі.PDF.», вих. №9 від 10.02.2020) та ТОВ «Ремспецбуд КР» (файл «Специфікаціями», вих. №1202-17 від 12.02.2020). За результатами аукціону найменша ціна була визначена у учасника ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА».

Тобто, розгляд тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам визначеним у тендерній документації та кваліфікаційним критеріям відбувся до проведення автоматичного аукціону та на момент розгляду (з 14.02.2020 по 26.02.2020) документи «специфікація» (вих. №9 від 10.02.2020 та вих. №1202-17 від 12.02.2020) були закриті для перегляду Замовнику.

Тому твердження Східного офісу Держаудитслужби, що Замовник мав відхилити тендерні ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» та ТОВ «Ремспецбуд КР» пропозиції у відповідності з абзацом 2 частини 5 статті 28 Закону, на етапі розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам визначеним у тендерній документації та кваліфікаційним критеріям хибне та не відповідає дійсності, з причини того, що документи №9 від 10.02.2020 та №1202-17 від 12.02.2020 містять інформацію про ціну тендерної пропозиції Учасників, та не доступні для перегляду на даному етапі.

Крім того, листами веб-порталу Уповноваженого органу ДП «Прозорро» від 22.05.2020 р. № 206/1171/10 та електронного майданчика замовника ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» від 26.05.2020 р. № 260520-1 підтверджено, що розкритті документів «специфікація» (вих. №9 від 10.02.2020 та вих.№1202-17 від 12.02.2020) відбулося 03.03.2020 о 15.54.

Відповідно до пункту 2 Розділу 5 тендерної документації у складі тендерної пропозиції вимагалося надання специфікації, в якій Учасник має вказати найменування товару, ціну за одиницю та загальну вартість запропонованого товару, з обов`язковим дотриманням вимог щодо кількості товару зазначених в Додатку 1 тендерної документації.

Предметом закупівлі визначено: придбання товару 44640000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів).

Тобто, замовник закуповує товар з однією назвою «контейнерні системи для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів», про що вказано в Додатку 1 тендерної документації «Найменування обладнання: Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів)», Модифікація 1 та 2 є типом контейнерної системи, а не найменуванням товару, в загальній кількості 500 одиниць, як зазначено в оголошенні про проведення закупівлі. Пунктом 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено, що у складі пропозиції Учаснику необхідно надати специфікацію, в якій Учасник має вказати найменування товару, ціну за одиницю та загальну вартість запропонованого товару, з обов`язковим дотриманням вимог лише щодо кількості товару зазначеного в Додатку 1 до тендерної документації. Вимоги щодо надання окремих специфікацій або специфікації з урахуванням модифікацій (типу) товару в умовах тендерної документації, та технічного завдання не вимагалось.

Крім того, ціна за одиницю контейнерної системи модифікації №1 та контейнерної системи модифікації №2 є однаковою в обох випадках.

Так, в наданій ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» специфікації (файл «специфікація дрі.PDF.») вказано найменування товару 44640000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) (що відповідає предмету закупівлі), кількість 500 (що відповідає технічному завданню в Додатку 1 та кількості, вказаній в оголошенні про проведення процедури закупівлі оприлюдненому в системі «Прозорро», за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01 -13-000456-а), ціна за одиницю та загальна вартість запропонованого товару.

ТОВ «Ремспецбуд КР», у складі тендерної пропозиції надана специфікація (файл «Специфікаціями»), в якій вказано найменування товару 44640000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) (що відповідає предмету закупівлі), кількість 500 (що відповідає технічному завданню в Додатку 1 та кількості, вказаній оголошенні про проведення процедури закупівлі, оприлюдненому в системі «Прозорро», за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-13-000456-а), ціна за одиницю та загальна вартість запропонованого товару.

Крім того, тендерною документацією не вимагався жодний інший документ, окрім «специфікації», який містить інформацію про ціну.

Таким чином, в специфікаціях (вих. №9 від 10.02.2020 та вих.№1202-17 від 12.02.2020), наданих ТОВ «ВИСОТБУДЕКСТРА» та ТОВ «Ремспецбуд КР» вказана вся інформація, яка вимагалась тендерною документацією та відповідає її умовам.

У разі завантаження Учасником документів, які містять інформацію про ціну та/або розрахунок договірної ціни з визначенням типу документу іншого ніж «цінова пропозиція»/«калькуляція»/«кошторис», тендерна пропозиція такого Учасника відхиляється, як така, що не відповідає умовам тендерної документації (якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону).

У документах «специфікація» (вих. №9 від 10.02.2020 та вих. №1202-17 від 12.02.2020), міститься інформація про ціну за одиницю та загальну вартість товару, що підтверджує відповідач.

Тобто, у разі завантаження учасниками документів, що містить інформацію про ціну, а саме, документ «специфікація» з визначенням типу документу іншого ніж «цінова пропозиція»/«калькуляція»/«кошторис», тендерна пропозиція такого учасника була б відхилена, про, що зазначено в тендерній документації.

Крім того, твердження відповідача щодо різних технічних характеристик, які можуть свідчити про різну закупівельну ціну не відповідає дійсності. Різниця між модифікаціями обладнання лише в розташуванні технологічних дверей.

Слід зауважити, що відповідно до частини 7 статті 7 Закону, у висновку обов`язково зазначаються, зокрема опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі.

У висновку про результати моніторингу міститься посилання відповідача щодо порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, що визначено абзацом 2 частини 5 статті 28 Закону, та як наслідок цього процедура торгів підлягала відміні відповідно до частини першої статті 31 Закону, що передбачено частиною 5 статті 28 Закону.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону розгляд тендерних пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відбувся 26.02.2020 до проведення електронного аукціону.

Крім того, висновок про результати моніторингу не містить інформації та опису порушення замовником Закону в цій частині.

Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що за наслідком виявлених порушень Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника (Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради) вжити дії, а саме здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши позивача вжити дії, а саме здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно з пунктом 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v.Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В силу пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд вважає за можливе визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.04.2020 року про результати моніторингу закупівлі, з викладених вище підстав.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, тому судовий збір у розмірі 2 102 грн. підлягає поверненню позивачу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.04.2020 року про результати моніторингу закупівлі.

Присудити за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49000, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, м.Кривий Ріг, пл.Молодіжна, 1, код ЄДРПОУ 03364234) судові витрати по справі у розмірі 2 102 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України

Повний текст рішення складено 27.08.2020 року.

Суддя К.С. Кучма