Ухвала суду № 91118957, 23.06.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

23 червня 2020 року Справа №160/5745/20

Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Горбалінський В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро клопотання ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спорту на стороні відповідача-1 - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спорту на стороні відповідача-1 - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу.

29.05.2020 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.06.2020 року.

18.06.2020 року позивачем до суду подано клопотання про забезпечення доказів, в якому позивач просить суд забезпечити докази шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора (www.gp.gov.ua) без повідомлення інших осіб, які отримали статус учасників справи та відповідачів для встановлення:

- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказів відповідача - 1, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, інформації щодо висновку наукової експертизи тестових питань;

- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наказів відповідача - 1, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);

- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117.

Обґрунтовуючи необхідність забезпечення доказів, позивач зазначає, що на даний час на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відсутні вищевказані накази.

Ухвалою суду від 22.06.2020 року призначено судове засідання для розгляду заяви про забезпечення доказів на 23.06.2020 року.

Розглянувши заяву про забезпечення доказів, суд зазначає про таке.

Частинами 1, 2 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Порядок огляду доказів за їх місцезнаходженням визначений статтею 81 КАС України.

Частиною 7 ст. 81 КАС України передбачено, що в порядку, визначеному цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту.

Відповідно до частини 8 ст. 81 КАС України суд може призначити експертизу для встановлення та фіксування змісту веб-сайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет за умови, якщо це потребує спеціальних знань і не може бути здійснено судом самостійно або із залученням спеціаліста.

Процесуальний механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх огляду, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено. Тобто це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмету доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. Ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Означена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року у справі №9901/845/18 та у постанові від 09.10.2019 року у справі №9901/385/19.

Так, заявник фактично просить суд в порядку забезпечення доказів оглянути електронний доказ - офіційний веб-сайт Офісу Генерального прокурора з метою встановлення та фіксування його змісту, маючи намір довести порушення вимог абзацу 4 частини 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру", яким передбачено, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Позивач стверджує, що всупереч цій нормі, розпорядчі та нормативні акти відповідача-1, які регламентують порядок атестації прокурорів, не оприлюднені на його офіційному веб-сайті.

Обставини, які, на думку заявника, вказують на наявність ризику втрати цих доказів, полягають у тому, що відповідач-1 може згодом оприлюднити вказані накази.

Однак зазначає, що огляд веб-сайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет є засобом (способом) встановлення та фіксування наявності відповідної інформації в електронній (цифровій) формі, а не її відсутності. Огляд електронного доказу в порядку забезпечення доказів здійснюється у разі, якщо є підстави припускати, що наявна інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, може бути видалена чи змінена.

Відповідно до ч.1 статті 114 КАС України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Частиною 4 статті 117 КАС України передбачено, що суд за клопотанням заявника може забезпечити докази без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи:

1) у невідкладних випадках;

2) якщо неможливо встановити, хто є або стане такими особами;

3) якщо повідомлення іншої сторони може унеможливити або істотно ускладнити отримання відповідних доказів.

За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

Відтак, розглянувши клопотання позивача про забезпечення доказів та оцінивши вказані обставини у цьому клопотанні, суд не вбачає підстав для його задоволення, оскільки позивачем не наведено обставин та фактів, підтверджених належними доказами, які свідчать про існування очевидної небезпеки знищення, приховування доказів чи інших обставин, які свідчили б про можливе ускладнення або неможливість отримання таких доказів у майбутньому.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що у разі виникнення необхідності у суду щодо додаткових доказів по справі та вирішення якої без таких доказів буде неможливим, суд відповідно до вимог ст.79-80 КАС України може витребувати докази з власної ініціативи або за клопотанням учасників справи.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про забезпечення доказів.

Керуючись ст. ст. 77, 80, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення доказів – відмовити.

Відповідно до ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Пунктом 1 частини першої статті 294 Кодексу адміністративного судочинства України, визначено, що окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо забезпечення доказів, відмови в забезпеченні доказів, скасування ухвали про забезпечення доказів.

Згідно ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, проте, відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.В. Горбалінський