Рішення № 91073920, 17.08.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

справа №1.380.2019.006266

17 серпня 2020 року

зал судових засідань №10

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Лунь З.І.,

секретар судового засідання Ходань Н.С.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Львівської області СлишГ.С.,

розглянув адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Прокуратури Львівської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича(місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15), Прокуратури Львівської області (місцезнаходження: 79005, м.Львів, проспект Т. Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031), в якому просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича від 22.10.2019 №448к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 22.10.2019;

-зобов`язати Прокуратуру Львівської області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 №448к позивача звільнено з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.10.2019. Вказаний наказ не містить конкретної підстави звільнення, передбаченої п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів орану прокуратури, чим порушено принцип правової визначеності. Відтак, відсутні правові підстави для звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, оскаржуваним наказом позивача звільнено також із органів прокуратури на підставі п.2 ч.2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру». Однією із підстав для винесення оскаржуваного наказу також є пп.1 п.19 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, яким передбачено можливість звільнення прокурорів у випадку неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Форма такої заяви встановлена у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, та така форма містить низку формулювань, які є дискримінаційними, суперечать загальновизнаним принципам та стандартам захисту прав та свобод людини, а також положенням Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законодавству України. Крім того, позивач вказує, що застосована щодо нього така підстава звільнення як не проходження атестації відсутня у спеціальній нормі ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема, позивач наголошує, що згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-IX передбачено, що прокурори усіх рівнів мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, як зазначає позивач, на момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора. На думку позивача, під час його звільнення допущено грубі порушення законодавства, що вказує на протиправність такого звільнення та наявність підстав для поновлення порушених прав позивача шляхом визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України №448к від 22.10.2019, поновлення його на посаді на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019, а також стягнення з Прокуратури Львівської області на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою від 27.11.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та запропоновано відповідачам у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, надати (надіслати) суду відзив на позов, а також всі письмові та електроні докази.

Ухвалою від 27.11.2019 залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Прокуратуру Львівської області (місцезнаходження: 7905, м. Львів, проспект Т.Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031).

23.12.2019 на виконання ухвали суду відповідач, Офіс Генерального прокурора (Генеральна прокуратура України) подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 №1697. За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини). Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). При цьому, положеннями п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Водночас відповідач зазначає, що позивачем фактично проігноровано вищезазначені норми Закону та не подано заяви з відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Відповідач зазначає, юридичним фактом, що зумовило звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та у зв`язки з цим пройти атестацію. Таким чином, наказ Генерального прокурора України від 22.10.2019 №448к видано Генеральним прокурором України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законами України «Про прокуратуру».

26.12.2019 на виконання ухвали суду третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Прокуратура Львівської області подала до суду пояснення на позовну заяву, в яких просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що наданий час відповідно до Закону 113 відбувається реформування органів прокуратури. Цим Законом передбачено, що до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора лише ті прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, які успішно пройдуть атестацію, яка проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Однак, заява від ОСОБА_1 до відділу роботи з кадрами прокуратури області у зазначений період не надійшла. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 22.10.2019 №448к ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Тому вважає, що оспорюваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України та просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Протокольною ухвалою суду від 22.01.2020 судом витребувано від Офісу Генерального прокурора копію особової справи ОСОБА_1 .

Протокольною ухвалою суду від 22.01.2020 судом витребувано від Прокуратури Львівської області довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням.

05.02.2020 до суду від позивача надійшли пояснення, в яких зазначено, що відповідно до п.1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», початок роботи Офісу Генерального прокурора забезпечується виключно перейменуванням юридичної особи «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. При цьому, жодних відомостей про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України та відповідно припинення цієї юридичної особи наведений державний реєстр та вказаний наказ Генерального прокурора не містить. Тому вважає, що відповідачем у справі вважати Офіс Генерального прокурора.

14.02.2020 на виконання ухвали суду представником Офісу Генерального прокурора надано через канцелярію суду належним чином завірену копію особової справи ОСОБА_1

17.02.2020 позивач подав до суду клопотання про залучення до справи Прокуратуру Львівської області як співвідповідача за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та виключити її з числа третіх осіб, які не заявляють вимог на предмет спору.

17.02.2020 на виконання ухвали суду представником Прокуратури Львівської області надано суду довідку про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два місяці, а саме: серпень, вересень 2019.

17.02.2020 протокольною ухвалою судом до справи залучено співвідповідачем Прокуратуру Львівської області.

25.02.2020 на виконання ухвали суду відповідач, Прокуратура Львівської області подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 №1697. За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Однак, заява від ОСОБА_1 до відділу роботи з кадрами прокуратури області у зазначений період не надійшла. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 22.10.2019 №448к ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру. Також представник зазначив, що не заперечує того факту, що Генеральна прокуратура України є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до п.п.7 п.5 ст.22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі. Тому вважає, що оспорюваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України та просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

27.02.2020 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, в якій позивач зазначив, що відповідачем не спростовано викладені обставини та твердження у позові, тому просив відхилити наведені відповідачем заперечення та задовольнити позов в повному обсязі.

18.03.2020 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Прокуратури Львівської області, за змістом якого останній просить суд задовольнити позов.

27.04.2020 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення до адміністративного позову.

Ухвалою суду від 01.06.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивачем та представником відповідачів неодноразово надсилалися на електронну пошту суду заяви про відкладення судового засідання, у зв`язку із запровадженням карантинних заходів у державі.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, викладених у письмовомих відзивах на позовну заяву, просила суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Суд встановив таке.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з квітня 2000року на різних посадах.

З січня 2002року по травень 2003року - прокурором відділу нагляду за додержанням та застосуванням законів прокуратури Хмельницької області.

З травня 2003року по лютий 2004року - старшим прокурором відділу нагляду за додержанням та застосуванням законів прокуратури Хмельницької області.

З квітня 2004року по серпень 2004року - старшим прокурором відділу захисту майнових, інших особистих прав і свобод громадян та інтересів держави управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури Хмельницької області.

З серпня 2004року по січень 2010року- першим заступником прокурора м.Біла Церква Київської області.

З січня 2010року по грудень 2014року - прокурором Яготинського району Київської області.

З грудня 2014року по грудень 2015року - прокурором Яготинського району Київської області (другий конституційний строк повноважень).

З грудня 2015року по грудень 2015року - прокурором Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.

З грудня 2015року по липень 2016року начальником Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.

З липня 2016року по квітень 2017року - заступником прокурора Львівської області.

Остання займана посада з квітня 2017року по 22 жовтня 2019року - першим заступником прокурора Львівської області.

22.10.2019, керуючись ст.. 9, п.2 ч.2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п.п.1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури» Генеральним прокурором України винесено наказ №448к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 .

Вважаючи своє звільнення протиправним, яким порушено його конституційні права і свободи, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також Закон 1697).

Відповідно до ст.4 Закону 1697 у редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Щодо тверджень позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону 1697 систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі ст.8 Закону 1697 Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 цього ж Закону визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Статтею 16 Закону 1697 гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Саме такий порядок становить одну з гарантій незалежності прокурора.

Згідно з ч.3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу від 22.10.2019 №448к, який виданий на підставі ст. 9, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, відповідно до зазначеного оскаржуваного наказу ОСОБА_1 звільнено як з адміністративної посади, так і з органів прокуратури.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон 113). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113 встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як видно з оскаржуваного наказу, підставою звільнення ОСОБА_1 з посади є саме зазначена норма статті 51 Закону 1697.

Покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697, як на підставу для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону 1697, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому покликання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Щодо покликання Генерального прокурора при винесенні оскаржуваного наказу на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру».

Стаття 9 Закону 1697 в редакції від 19 вересня 2019 року, що була чинною на час винесення вказаного наказу, визначала повноваження Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 5 статті 9 Закону 1697, Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Але звільнення прокурора у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію - не передбачено Законом України «Про прокуратуру», а передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113.

Суд звертає увагу при цьому, що підстави звільнення прокурора з посади визначаються спеціальним Законом, тобто Законом 1697, відтак підстава звільнення, визначена Законом 113, зокрема, звільнення у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, є такою, що не відповідає Закону 1697, водночас порушує гарантії незалежності прокурора, встановлені Законом 1697.

Відтак, Генеральний прокурор мав повноваження звільняти позивача з посади виключно на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону 1697, але не на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону 113.

Таким чином, відповідачем у цій справі безпідставно застосовано щодо звільнення позивача норму підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.

Щодо звільнення позивача з адміністративної посади в органах прокуратури.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Однак, як видно з матеріалів справи, щодо позивача не було застосовано жодну з підстав звільнення його з посади прокурора, передбачену ч.1 ст.51 Закону 1697, що серед іншого також ставить під сумнів правомірність оскаржуваного наказу.

Щодо наказу № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Під час розгляду справи по суті позивач зазначив, зокрема, що не був згоден на використання щодо нього інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, як цього вимагає заява про намір пройти атестацію.

Однак подання заяви іншого змісту (зразка) не передбачено.

Водночас заяву іншої форми позивач був позбавлений подавати.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Вимога надати згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження, прямо суперечить статті 32 Конституції України, адже Законом 113 надання такої згоди з боку прокурора не передбачено.

Отже, в цій частині суд не застосовує наказ №221 Генерального прокурора України суд як джерело права у цій справі, оскільки в частині змісту заяви про переведення та намір пройти атестацію даний наказ не відповідає положенням актів, що мають вищу юридичну силу: Конституції України, Закону 1697, Закону 113.

Суд також додатково зазначає, що звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора.

Тому лише факт відсутності написання заяви про намір пройти переатестацію, зміст якої в частині надання згоди на використання проти себе анонімної інформації є протиправним, не є достатнім для відповідача про прийняття рішення про звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст.240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу №448к від 22.10.2019 в частині звільнення позивача з посади заступника першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури, порушені права позивача, враховуючи вимоги ч. 2 ст.40 та ч.1 ст.235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019.

Частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 № 13» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Прокуратури Львівської області від 04.02.2020 №18-187-19, загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 84852,47грн., у тому числі за серпень 2019 року (20 днів) - 42065,45 грн., за 21 день вересня 2019 року - 42787,02 грн.(1том а.с.105).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 2069,57грн.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 23.10.2019 по 17.08.2020 становить 206 робочих днів, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 424261,85грн. (2069,57грн.х 206 р.д.) (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність рішення, що оскаржується.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (п.3, п.4 ст. 90 КАС України).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки спір вирішено на користь сторони, звільненої від сплати судового збору, а також за відсутності витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати (судовий збір) стягненню з відповідача не підлягають.

Відповідно до пунктів 2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в :

адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ00034051), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Прокуратури Львівської області (місцезнаходження: 79005, м.Львів, проспект Т. Шевченка, 17/19 код ЄДРПОУ 02910031)про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича від 22.10.2019 №448к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019.

Стягнути з Прокуратури Львівської області (місцезнаходження: 79005, м.Львів, проспект Т. Шевченка, 17/19код ЄДРПОУ 02910031)на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКППНОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулуз 23.10.2019 по 17.08.2020 в сумі 424261(чотириста двадцять чотири тисячі двісті шістдесят одна)грн.85коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Львівської областіта в частині стягнення суми заробітку за один місяць у розмірі 42426 (сорок дві тисячі чотириста двадцять шість)грн.24коп. (з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п 15.5 п.5 розділу VII Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 20.08.2020.

Суддя Лунь З.І.