Рішення № 91073782, 11.08.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року Справа № 160/1598/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЮхно І. В. при секретаріГлавчеві В.Ф. за участі: представника позивача представника третьої особи Сосновської Н.В. Худини Т.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

14.02.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна регуляторна служба України, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року №2979 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, якою накладено штраф у розмірі 850 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з винесеною постановою, зазнаючи, що:

- відповідач дійшов хибних висновків про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою від 16.02.2017 року № 201;

- відповідачем при здійсненні перевірки не було надано позивачу документів, які мають бути надані до початку проведення перевірки, що підтверджується актом про відмову позивача в проведенні перевірки вдруге, де відповідач зазначає, які документи було надано директору комерційного АТ «Дніпропетровськгаз»;

- питання, визначені відповідачем позаплановою перевіркою в грудні 2019 року вже були предметом перевірки посадовими особами НКРЕКП у квітні 2019 року;

- відповідач на 3 дні раніше вніс на засідання комісії питання про порушення позивачем Ліцензійних умов, не отримавши від позивача заперечень.

На думку позивача, оскаржувана постанова є протиправною, у зв`язку з чим він звернувся до суду з даним позовом та просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), встановлено відповідачу 15-денний строк з дня вручення ухвали на подання відзиву на позов, вирішено розпочати розгляд справи по суті з 17.03.2020 року.

11.03.2020 року представником відповідача надано суду відзив на позовну заяву, в якому Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг просила відмовити в задоволенні позову, зазначаючи, що АТ «Дніпропетровськгаз» порушено вимоги пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

12.03.2020 року через канцелярію суду надійшла заява позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, в обґрунтування якої зазначено, що НКРЕКП може заявити суму до стягнення з АТ «Дніпропетровськгаз» на підставі оскаржуваної постанови НКРЕКП, що на теперішній день перевищує 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, в доказ чого надано копію адміністративного позову Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про стягнення з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» 1700000,00 грн. в дохід Державного бюджету України.

16.03.2020 року представником третьої особи надано пояснення по справі, в яких вказано, що оскільки посадовими особами НКРЕКП в даному випадку не був дотриманий встановлений Законом №877 порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступень ризику, позивач використав своє право, надане статтею 10 Закону №877 щодо не допуску посадових осіб органу державного нагляду. НКРЕКП при винесенні оскаржуваної постанови знехтувала нормами законодавства, яких повинна дотримуватись, та які у даному випадку є спеціальними в частині проведення відповідної перевірки.

16.03.2020 від відповідача надійшла заява із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного провадження, в обґрунтування якої зазначено, що розгляд справи в порядку спрощеного провадження не дасть можливості об`єктивно та у повному обсязі розглянути питання законності дій ліцензіата під час проведення позапланової перевірки АТ «Дніпропетровськгаз». Не повне з`ясування обставин справи може зумовити ухилення від відповідальності АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов та враховуючи необхідність забезпечення захисту споживачів України, розгляд справи має надважливе значення для НКРЕКП як Регулятора на ринку природного газу та має значний суспільний інтерес.

16.03.2020 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг просила відмовити в задоволенні позову, зазначаючи, що суб`єктивна думка та оціночне судження позивача відносно невідповідності акта перевірки не може бути підставою для недопущення до здійснення позапланової перевірки дотримання АТ «Дніпропетровськгаз» Ліцензійних умов. Ліцензіат не надає жодного доказу або факту щодо не пред`явлення членами комісії з перевірки копії листа ДРС від 07.03.2019 року №1478/0/20-19 перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду. Зазначені позивачем в якості обгрунтування власних позовних вимог постанови НКРЕКП від 12.04.2019 року №559 про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровскгаз» не має відношення до прийняття оскаржуваної постанови №2979. З 16.12.2019 року товариство мало можливість ознайомитись з проведенням 20.12.2019 року засідання НКРЕКП та підготуватись до нього. Оскаржувана постанова була винесена з дотриманням принципу пропорційності порушення і покарання.

17.03.2020 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду подальший розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 07.04 2020 року.

07.04.2020 року, 29.04.2020 року, 19.05.2020 року слухання справи відкладались у зв`язку з задоволенням клопотань сторін про відкладення розгляду справи, оскільки Постановою Кабінету Міністрів України №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» через спалах у світі корона вірусу від 11 березня 2020 року в Україні введено карантин, який подовжувався. Подальший розгляд справи в підготовчому судовому засіданні призначено на 01.06.2020 року.

24.03.2020 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в обгрунтування якої позивачем зазначені доводи, аналогічні викладеним в позовній заяві.

03.04.2020 року представником відповідача надано суду відповідь на відзив з викладенням підстав для відмови у задоволені позову, аналогічних викладеним у відзиві.

09.04.2020 року від представника третьої особи надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.

22.04.2020 року від представника позивача надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що доводи АТ «Дніпропетровськгаз» щодо невідповідності акту, складено НКРЕКП під час проведення перевірки уніфікованій формі акту, визначеній законодавством, щодо правомірності не допуску посадових осіб НКРЕКП до проведення перевірки, щодо незаконності постанови НКРЕКП №2979 від 20.12.2019 року є обґрунтованими, що додатково підтверджується розпорядженням Державної регуляторної служби України від 13.03.2020 року №55 «Про розгляд скарги».

04.05.2020 року представником відповідача надані заперечення на пояснення Державної регуляторної політики, в яких вказано, що форма акту №462 відповідає уніфікованій Методиці №342, а пояснення Державної регуляторної служби є необґрунтованими та неузгодженими із законодавчими актами, які регламентують діяльність Державної регуляторної служби. Законом України «Про ринок природного газу» не встановлено виключного переліку нормативно-правових актів, які регулюють відповідний ринок, а НКРЕКП здійснює у межах сфери регулювання, в даному випадку у сфері розподілу природного газу, функції державного нагляду.

07.05.2020 року від представника відповідача надійшли заперечення на додаткові пояснення позивача, в яких вкотре наголошено, що форма акту №462 є уніфікованою. Зазначене позивачем розпорядження жодним чином не відноситься до сфери діяльності регулятора у розмірі предмета оскарження у даній справі. Державна регуляторна служба України не має права визначати відповідність уніфікованого акта до Методики №342, оскільки такі повноваження не передбачено Положенням Про Державну регуляторну службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2014 року №724.

25.05.2020 року до суду надійшла заява представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції внаслідок обмеження руху пасажирського транспорту, оскільки Постановою Кабінету Міністрів України №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» через спалах у світі корона вірусу від 11 березня 2020 року в Україні введено карантин який подовжувався, у якій представник третьої особи просив:

- визначити відповідальним за проведення відеоконференції під час судових засідань у судовій справі №160/1598/20 для ДРС місцевий або апеляційний адміністративний суд, місцезнаходження якого місто Київ, зокрема (але не виключно) Шостий апеляційний адміністративний суд або Окружний адміністративний суд міста Києва.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року задоволено клопотання представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції призначеному на 01.06.2020 року. Проте судом, якому доручено зебезпечення проведення судового засідання по справі в режимі відеоконференції, зафіксовано неявку представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача до суду для участі в судовому засіданні.

27.05.2020 року представником позивача надані суду письмові пояснення щодо заперечень НКРЕКП на додаткові пояснення АТ «Дніпропетровськгаз», в яких станом на дату виникнення спірних правовідносин - грудень 2019 року НКРЕКП мало ознаки центрального органу виконавчої влади, а тому НКРЕКП була зобов`язана привести уніфіковану форму акту до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

01.06.2020 в підготовчому судовому засіданні були присутні представники позивача та відповідача, судом було оголошено перерву для забезпечення права учасників справи на подання додаткових пояснень та ознайомлення з ними, наступне підготовче засідання було призначено на 17.06.2020 року о 14:00.

17.06.2020 року представником позивача подано клопотання про доручення до матеріалів справи судової практики.

17.06.2020 року від Державної регуляторної служби України надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що з моменту погодження органу ліцензування права на проведення позапланової перевірки і до моменту фактичного проведення позапланової перевірки, орган ліцензування, в якого не затверджена уніфікована форма акту, має час та право її розробити, погодити з Державною регуляторною службою України та затвердити, оприлюднити за 5 днів до проведення перевірки на своєму веб-сайті, та проводити перевірку на законних підставах, дотримуючись вимог чинного законодавства.

17.06.2020 року представником позивача надані письмові пояснення на заперечення відповідача, в яких викладено позицію аналогічну раніше заявленій.

17.06.2020 року представником відповідача надані пояснення, в яких підтримано раніше викладену позицію.

В підготовче судове засідання, призначене на 17.06.2020 року, з`явився представник позивача та відповідача, надали письмові пояснення, третя особа про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, але не з`явилась, судом було оголошено перерву до 01.07.2020 року о 14:00 год для надання часу сторонам для вивчення письмових доказів та наданих пояснень.

22.06.2020 року до суду надійшла заява представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції внаслідок обмеження руху пасажирського транспорту, оскільки Постановою Кабінету Міністрів України №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» через спалах у світі корона вірусу від 11 березня 2020 року в Україні введено карантин який подовжувався, у якій представник третьої особи просить:

- визначити відповідальним за проведення відеоконференції під час судових засідань у судовій справі №160/1598/20 для ДРС місцевий або апеляційний адміністративний суд, місцезнаходження якого місто Київ, зокрема (але не виключно) Шостий апеляційний адміністративний суд або Окружний адміністративний суд міста Києва.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.06.2020 року задоволено клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача про участь у підготовчому судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №160/1598/20 та доручено Солом`янському районному суду міста Києва (02000, м. Київ, вул. Полковника Шутова, 1) забезпечити проведення судового засідання по справі №160/1598/20, призначеного на 01.07.2020 року о 14 год. 00 хв., в режимі відеоконференції.

22.06.2020 року надійшли додаткові пояснення по справі від Державної регуляторної служби України, з викладенням аналогічної позиції, яка була викладена в поясненнях, що надійшли до суду 17.06.2020 року.

30.06.2020 року від представника відповідача надійшли заперечення на письмові пояснення, в яких регулятор вважає за необхідне зазначити про хибність та необґрунтованість письмових пояснень позивача від 17.06.2020 року та просить суд критично сприймати зазначені пояснення позивача.

01.07.2020 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді Юхно І.В. на лікарняному, справу було знято з розгляду та призначено слухання справи на 21.07.2020 року о 14:00.

16.07.2020 та 20.07.2020 року до суду надійшла заява представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції внаслідок обмеження руху пасажирського транспорту, оскільки Постановою Кабінету Міністрів України №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» через спалах у світі корона вірусу від 11 березня 2020 року в Україні введено карантин який подовжувався, у якій представник третьої особи просить:

- визначити відповідальним за проведення відеоконференції під час судових засідань у судовій справі №160/1598/20 для ДРС місцевий або апеляційний адміністративний суд, місцезнаходження якого місто Київ, зокрема (але не виключно) Шостий апеляційний адміністративний суд або Окружний адміністративний суд міста Києва.

Проте 21.07.2020 року не було технічної можливості провести підготовче судове засідання в режимі відеоконференції за участю третьої особи.

21.07.2020 року в підготовчому судовому засіданні були присутні представники позивача та відповідача, у зв`язку з тим, що ухвалою від 22.06.2020 року вже було задоволено клопотання третьої особи на проведення підготовчого судового засідання в режимі відеоконфернції, було оголошено перерву для забезпечення права третьої особи на участь в наступному підготовчому судовому засіданні режимі відеоконфернції.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.07.2020 року задоволено клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача про участь у підготовчому судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд.2) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд.19), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна регуляторна служба України (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Арсенальна, буд. 9/11) про визнання протиправною та скасування постанови:

- доручено Окружному адміністративному суду міста Києва (02000, м. Київ, вул.Велика Васильківська, 81А) забезпечити проведення судового засідання по справі №160/1598/20, призначеного на 29.07.2020 року о 10 год. 00 хв., в режимі відеоконференції;

- третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача забезпечити явку належного представника до Окружному адміністративному суду міста Києва, для участі у підготовчому судовому засіданні, яке відбудеться в режимі відеоконференції 29.07.2020 року о 10 год. 00 хв., в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 81А.

В судове засідання, призначене на 29.07.2020 року, з`явились представники сторін та третьої особи.

Ухвалою суду від 29.07.2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті на 11.08.2020 року.

В судове засідання, призначене на 11.08.2020 року, з`явились представники позивача та третьої особи, підтримали обрані правові позиції, представник відповідача не з`явився про дату, час та місце розгляду справи булв повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» є юридичною особою, ідентифікаційний код якої 03340920 , місце знаходження: 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2.

Основним видом економічної діяльності є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).

У період з 10.12.2019 року по 12.12.2019 року посадові особи відповідача, відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», пункту 4 частини 9 статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі постанови НКРЕКП від 26.03.2019 року № 425, посвідчення на перевірку від 20.11.2019 року №469 намагались провести позапланову перевірку позивача з питань дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

В посвідченні зазначено, що предметом перевірки буде дотримання позивачем пункту 2.1. глави 2 Ліцензійних умов відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої згідно з постановою НКРЕКП від 29.06.2017 року №844.

Листом від 10.12.2019 року №490007-Сл-20288-1219 позивач повідомив про неможливість проведення відповідачем вищевказаної перевірки з підстав того, що відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Відповідач склав акт від 10.12.2019 року про відмову акціонерного товариства «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

Акт про відмову позивача в проведенні перевірки був направлений відповідачем супровідним листом від 10.12.2019 року №37-20/468 та був отриманий позивачем 10.12.2019 року, що підтверджується відміткою канцелярії позивача про реєстрацію вхідної кореспонденції, які міститься на супровідному листі.

11.12.2019 року комісія повторно намагалась здійснити перевірку позивача, але останній відмовив позивачеві з підстав, викладених у листі від 10.12.2019 року №490007.1-Сл-20288-1219.

Відповідач 11.12.2019 року склав акт про відмову акціонерного товариства «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, який був отриманий позивачем 11.12.2019 року, що підтверджується відміткою канцелярії позивача на супровідному листі відповідача, яким був направлений акт про відмову позивача в проведенні перевірки.

12.12.2019 року відповідачем складено акт №462 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

Акт перевірки відповідачем направлено позивачеві супровідним листом від 12.12.2019 року №37-20/477 та отримано позивачем 13.12.2019 року, що підтверджується відміткою канцелярії позивача про реєстрацію вхідної кореспонденції, яка міститься на супровідному листі.

В розділі «Опис виявлених порушень» зазначеного акту, вказано про порушення АТ «Дніпропетровськгаз» пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201 в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

17.12.2019 року позивачем були направлені заперечення на акт перевірки за вих. №490007.2-Сл-20661/2-1219, що підтверджується копією опису вкладення поштової служби.

16.12.2019 року о 15 год. 13 хв. на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет було опубліковано повідомлення про те що 20.12.2019 року о 10-00 відбудеться засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19, кім. 123 (конференц-зал). На порядок денний, в тому числі винесено питання № 27 «Про порушення Ліцензійних умов провадженій господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «ОГС «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» (позапланова перевірка відповідно до погодження Державної регуляторної служби від 07.03.2019 № 1478/0/20-19)».

Також на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет за посиланням було розміщено обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на Акціонерне Товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у відповідності з яким за порушення п.2.1. глави 2 Ліцензійних умов пропонується притягти АТ «Дніпропетровськгаз» до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 850 000,00 грн.

20.12.2019 року відповідачем прийнято постанову «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» №2979, якою накладено на позивача штраф у розмірі 850000 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201 в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з наступного.

Щодо нормативно-правового регулювання правовідносин правомірності проведеної перевірки відповідачем, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2017 року №877-V.

Так, відповідно з п.9 розд.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 03.11.2016 №1726-VІІІ Кабінету Міністрів України необхідно було протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Тобто, Законом окремо визначено обов`язок Кабінету Міністрів України, в частині приведення нормативно-правових актів КМУ, а також міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, що підпорядковані КМУ, нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

В цей же час, згідно зі ст.1 цього ж Закону цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме - з 01.01.2017 («Голос України», № 251 від 31.12.2016).

Таким чином, державні колегіальні органи, які не перебувають в підпорядкуванні будь-якого органу державної влади, зобов`язані виконувати відповідні вимоги Закону незалежно від прийняття КМУ або іншим органом державної влади своїх підзаконних актів.

При цьому, згідно зі ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Згідно зі ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон №222-VIII) орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі Закон №1540-VIII).

НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, згідно з ч.1 ст.1 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»

Як вбачається з п.п.1 ч.1 ст.2 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері діяльності з розподілу природного газу.

Згідно зі ст.3 Закону «Про НКРЕКП» регулятор здійснює державне регулювання в т.ч. шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергіх та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом: 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Більше того, відповідно до розд.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» цей Порядок розроблено відповідно до вимог законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та інших законодавчих і нормативно-правових актів, які регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

При цьому, дія цього Порядку поширюється на суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які зокрема отримали ліцензії на провадження господарської діяльності, контроль за діяльністю яких здійснюється НКРЕКП, в т.ч. у сфері діяльності з розподілу природного газу.

Тобто, НКРЕКП є державним колегіальним органом та органом ліцензування, на якого безпосередньо поширюється дія Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з моменту набрання чинності відповідних змін до цього Закону.

Таким чином, вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є обов`язковими для НКРЕКП при проведенні позапланової перевірки Товариства.

Щодо відмови AT «Дніпропетровськгаз» у проведенні перевірки, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст.19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Згідно ч. 4 ст. 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі Порядок №428).

Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

Даний Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок - порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).

Згідно п. 7.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається не допуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Відповідно до ч.7 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч.3 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Відповідно до ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб - сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

З огляду на зазначене вище, НКРЕКП є оганом ліцензування у розумінні Закону №222-VIII та органом державного нагляду у розумінні Закону №877-V.

Суд звертає увагу на те, що станом на 10.12.2019 року - 12.12.2019 року - період, в який відповідач намагався здійснити перевірку позивача, НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (надалі - Порядок контролю).

Дана постанова НКРЕКП опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» № 150 від 11.08.2018 та набрала чинності з дня, наступного за днем опублікування, тобто з 12.08.2018.

Відповідно до Додатку 18 до вказаного Порядку контролю (пункт 5.1) НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства, в якому відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно з положеннями ч.15 ст.4 цього Закону при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Частиною 2 ст.5 названого Закону встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.

Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).

Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).

Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Вказані Методики були затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342.

Пунктом 2 цієї постанови були визнані такими, що втратили чинність:

- постанова КМУ від 28.08.2013 № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;

- постанова КМУ від 24.05.2017 № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;

- п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017 № 1103.

При цьому, уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику.

Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.

Таким чином, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними, оскільки вони не відповідають новим Методикам.

Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.

Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

Дана правова позиція щодо правомірності не допуску до здійснення державного нагляду (контрслю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному вебсайті.

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що станом на час проведення НКРЕКП позапланового заходу 10.12.2019 року - 12.12.2019 року уніфікована форма акту затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Відповідачем не спростовано та не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.

Вищевказана правова позиція щодо правомірності дій суб`єктів господарювання щодо не допуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю) які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті http://www.drs.gov.ua.

На офіційному веб-сайті ДРСУ постійно оновлюється інформація про уніфіковані форми актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які відповідають вимогам постанови Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018, серед яких станом на 10.12.2019-12.12.2019 відсутній такий орган державного нагляду (контролю), як НКРЕКП.

Слід зазначити, що згідно зі ст.10 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів.

Аналогічна норма міститься в п.п.12 п.7.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов».

Таким чином, навіть за умов початку перевірки ліцензіат має право вимагати її припинення у разі використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів.

У зв`язку з вище наведеним, AT «Дніпропетровськгаз» правомірно відмовило представникам НКРЕКП у проведенні позапланової виїзної перевірки ліцензованої діяльності провадження AT «Дніпропетровськгаз» господарської діяльності з розподілу природного газу.

У зв`язку з вище наведеним, постанова НКРЕКП №2979 від 20.12.2019 є протиправною з моменту її прийняття та підлягає скасуванню.

Крім того, суд зазначає, що зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що таку прийнято внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних «Кодексу газорозподільних систем», інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарсько" діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Пунктом 2 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16 лютого 2017 року №201 (далі - Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних «Кодексу газорозподільних систем», інших нормативно - правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).

Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку передбачуваному Законом №877-V.

Статтею 11 Законом №877-V, передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року N 877-V (далі - Закон 877) виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Згідно з ч. 7 ст. 7 Закону 877 на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Частиною 11 статті 7 Закону 877 передбачено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Статтею 17 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 цієї статті штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України "Про ринок природного газу".

Частина 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» (далі - Закон 329) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких:

пункт 1 - «порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності»;

пункт 10 - «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів».

Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи по проведення перевірки в зазначена переліку не міститься.

Відповідно до ч.3 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів природного газу мажуть застосовуватись санкції у виді: попередження про необхідність усунення порушень; штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Частиною 4 цієї статті встановлені розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу.

Пунктом 5 цієї частини статті встановлено, зокрема, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню - пункт «б»: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення пункту 10 частини 2 статті 59 цього Закону: невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів» цим Законом не встановлено.

З огляду на викладене, Законом України «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як не допуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки/ невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів.

Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону «Про ліцензування»).

Відповідно до ч. 9 ст. 9 Закону України «Про ліцензування» вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.

Згідно частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.

Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.

Встановлена ст. 11 Закону № 877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.

На підставі вище зазначеного, суд приходить до висновку, що порушення цієї вимоги не є порушенням ліцензійних умов.

Стосовно визначеної суми штрафу, суд зазначає наступне.

Пунктом 4 ч. 5 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» визначені границі відповідальності за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, а саме від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Відповідачем зазначено, що максимальну суму штрафу застосовано у зв`язку з повторністю порушення, що виявилось у не допуску посадових осіб НКРЕП до проведення перевірки.

Судом встановлено, що позивачем вже було здійснено не допуск посадових осіб НКРЕП до проведення перевірки, у зв`язку з чим відповідачем було винесено постанову від 13.09.2019 №1953 «Про накладення штрафу на ПАТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» в розмірі 850000 грн. за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання.

Вказана постанова є предметом розгляду судом у справі №160/9814/19 та остаточне судове рішення у цій справі не прийнято, про що було відомо відповідачу на момент прийняття постанови, що є предметом розгляду у цій справі.

Відтак, застосування суми штрафу у максимальному розмірі є необґрунтованим, оскільки відповідачем застосовується однакова сума штрафу за не допуск до проведення перевірки незалежно від повторюваності.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності (п. 61 рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року "Брумареску проти Румунії").

Основу принципу правової визначеності утворює ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.

Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України висловлені у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі "Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови").

Досліджуючи принцип правової визначеності у вказаних правовідносинах, суд зазначає, що суб`єкт владних повноважень має діяти лише в рамках, наданих йому законодавством повноважень.

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ «Христов проти України» від 19 лютого 2009 року, заява №24465/04, Суд дійшов висновку, що «право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав..».

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

З аналізу наведених норм, суд вважає, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Суд звертає увагу, що на відповідача покладено обов`язок доведення правомірності винесення оскаржуваного рішення та в тому числі обгрунтування застосованої суми штрафу, чого в даному випадку суду обґрунтовано не було належними засобами доказування.

Також, суд звертає увагу на долучену до матеріалів справи копію розпорядження Державної регуляторної служби України №55 від 13.03.2020 року, яким визначено, що не допуск АТ «Дніпропетровсьгаз» до перевірки посадових осіб НКРЕКП з посиланням на норми ст.10 закону України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є правомірними.

Також, в розпорядженні зазначено, що НКРЕКП здійснила позапланову перевірку АТ «Дніпропетровськгаз» з порушенням вимог ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст. ст. 3, 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Розпорядженням №55 зобов`язано НКРЕКП усунути порушення ст.ст. 16, 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», абз. 7 ст. 3, ч. 15 ст.4, абз. 12 ст. 10 Закону України «Про основні щасади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», скасувавши постанову від 20.12.2019 №2979 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».

На підставі вище зазначеного, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій та рішення.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та скасування постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року №2979 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, якою накладено штраф у розмірі 850 000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу адміністративного судочинства України, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в розмірі 12750,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням від 24.01.2020 року.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 12750,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд.2, код ЄДРПОУ 03340920) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд.19, код ЄДРПОУ 39369133), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна регуляторна служба України (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Арсенальна, буд. 9/11, код ЄДРПОУ 39582357) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року №2979 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, якою накладено штраф у розмірі 850 000,00 грн.

Стягнути на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подачу позову до суду у розмірі 12750 грн. 00 коп. (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят гривень 00 копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України.

Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України складений 14 серпня 2020 року.

Суддя І.В. Юхно