Вирок № 90884036, 11.08.2020, Житомирський районний суд Житомирської області

1-кп/278/18/20

278/159/15-к

В И Р О К

Іменем України

11 серпня 2020 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді - Мокрецького В.І.,

за участю секретарів судового засідання - Фурман О.А., Поліщук І.О., Білоцької А.В., Барабанової Л.С.,

прокурорів - Ступака М.О., Клименка М.В., Балоня Ю.В., Дедяєвої О.І.,

обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисників - Васильчука В.П., Сірої А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження № 12014060000000221 по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Травневе, Коростишівського району, Житомирської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Житомира, громадянина України, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та визнане судом доведеним

Тридцять першого жовтня 2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_7 обрано депутатами 6 скликання Новогуйвинської селищної ради Житомирського району.

Відповідно до п. 1 ст. 18 та п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», вони зобов`язані дотримуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів, а також, як представники інтересів територіальної громади, здійснюючи свої повноваження, повинні дотримуватись правил депутатської етики, у тому числі не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи у корисливих цілях, не приймати будь-яких гонорарів, подарунків, не отримувати винагород безпосередньо чи опосередковано за дії, пов`язані зі здійсненням ними депутатських повноважень.

Окрім цього на підставі рішення №3 першої організаційної сесії Новогуйвинської селищної ради шостого скликання від 17.11.2010, ОСОБА_1 обраний головою постійної комісії з земельних питань Новогуйвинської селищної ради, до компетенції якої, відповідно до ст. 7 Положення про постійні комісії Новогуйвинської селищної ради, затвердженого рішенням Новогуйвинської селищної ради №12 від 11.01.2011, входить розв`язання питань, що відносяться до її компетенції, у тому числі здійснення заходів, пов`язаних з упорядкуванням вирішення земельних питань у селищах, погодження розміщення об`єктів на території селища, землевідведення та інше.

У відповідності до ст. 11 вказаного Положення, голова постійної комісії організовує її роботу і відповідає перед радою за її діяльність, скликає і веде засідання комісії, дає доручення членам комісії, представляє комісію у відносинах з іншими органами, об`єднаннями громадян, підприємствами установами та організаціями також громадянами, організовує роботу по реалізації висновків і рекомендацій комісії.

Таким чином, обвинувачені як депутати Новогуйвинської селищної ради, а ОСОБА_1 до того ж, як голова постійної комісії з земельних питань цієї селищної ради, діяльність якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, згідно ст. 18 та примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовими особами, так як здійснювали функції представників самоврядування.

На початку серпня 2014 року мешканець м. Житомира ОСОБА_8 , з метою реалізації законного права його дружини ОСОБА_9 на безкоштовне отримання земельної ділянки у межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району, звернувся до Новогуйвинської селищної ради, де йому з цього питання запропонували звернутися до депутата селищної ради ОСОБА_2 .

Під час зустрічі 4 серпня 2014 року ОСОБА_8 із ОСОБА_2 останній пояснив, що такі питання розглядає постійна комісія із земельних питань Новогуйвинської селищної ради та запевнив ОСОБА_8 , що він разом з головою цієї комісії - ОСОБА_1 , зможуть вирішити його прохання стосовно виділення ОСОБА_9 земельної ділянки. При цьому, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_8 , що той повинен передати неправомірну вигоду у розмірі 80 000 грн. для нього і ОСОБА_1 , який з використанням наданої йому влади безпосередньо сприятиме у позитивному розгляді заяви про виділення земельної ділянки на засіданні очолюваної ним комісії, а у подальшому у прийнятті Новогуйвинською селищною радою рішень про надання дозволу на виготовлення проектної документації та передачу у власність земельної ділянки його дружині.

Також ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_8 , що з обумовленої неправомірної вигоди, тобто з 80000 грн., першу половину, а саме 40000 грн., останній має передати за позитивний розгляд заяви ОСОБА_9 на засіданні земельної комісії селищної ради.

Після цього, ОСОБА_2 , являючись представником місцевого самоврядування, з метою одержання неправомірної вигоди та отримання дозволу на це у ОСОБА_1 , у телефонному режимі повідомив останнього про обставини розмови з ОСОБА_8 , на що ОСОБА_1 дав йому ствердну відповідь, а саме, дозвіл на виготовлення та подачу необхідних документів до селищної ради для отримання ОСОБА_9 земельної ділянки в межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району.

Отже, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_1 , для досягнення спільної злочинної мети, направленої на одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій щодо виділення його дружині ОСОБА_9 земельної ділянки у межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району, 22 серпня 2014 року о 12 годині 20 хвилин перебуваючи в автомобілі «ВАЗ 2118», державний номерний знак НОМЕР_1 , по вул. Авіаційна, 84/8 у смт. Озерне, Житомирського району, одержав від ОСОБА_8 для себе та ОСОБА_1 першу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди, а саме, гроші у сумі 40000 грн.

У зв`язку з цим, 16 вересня 2014 року на засіданні постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради, очолюваної ОСОБА_1 , було прийнято рішення про винесення заяви ОСОБА_9 на розгляд сесії Новогуйвинської селищної ради.

У подальшому 17 вересня 2014 року на сесії вказаної селищної ради, більшістю її депутатів, сформованою Решоткою, куди входив також депутат Діденко, прийнято рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 орієнтовною площею 0,11 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_7 .

Продовжуючи дії, спрямовані на доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою із ОСОБА_1 , згідно спільного злочинного умислу направленого на одержання неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій щодо виділення його дружині земельної ділянки у межах смт. Новогуйвинське, 24 вересня 2014 року о 16 годині 50 хвилин, перебуваючи у згаданому вище автомобілі «ВАЗ 2118» на площі Перемоги, 12 у м. Житомирі, одержав від ОСОБА_8 для себе та ОСОБА_1 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди, а саме гроші у сумі 40000 грн.

Таким чином, голова постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_1 та депутат цієї ради ОСОБА_2 , за попередньою змовою між собою, одержали від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, у виді грошових коштів на загальну суму 80000 грн., за ухвалення селищною радою рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 .

Пояснення учасників кримінального провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що хабаря від ОСОБА_10 не отримував. Один раз консультував ОСОБА_10 з приводу процедури отримання земельної ділянки. Вважає, що ОСОБА_10 не мав наміру отримувати земельну ділянку, оскільки до цього часу він не вжив ніяких заходів щодо її отримання, а тому його дії були провокацією. Із ОСОБА_2 спілкувався виключно як з колегою по роботі, оскільки були депутатами Новогуйвинської селищної ради. Ніяких рішень щодо виділення земельних ділянок, як депутат селищної ради та голова земельної комісії вирішувати самостійно з ОСОБА_11 не міг, так як всі рішення приймаються на засіданні селищної ради більшістю депутатських голосів. До того ж рішення прийняті на сесії підписує голова селищної ради ОСОБА_31 та її секретар ОСОБА_12 , з якими він перебував у неприязних відносинах, а тому не міг вирішити питання про виділення ОСОБА_13 земельної ділянки. Земельна комісія могла лише рекомендувати надати дозвіл або відмовити у його наданні на розробку проекту землеустрою, але рішення про виділення земельної ділянки вирішувалось тільки на сесії селищної ради, де він та ОСОБА_11 мали лише по одному голосу. Всі питання щодо прийняття заяв на виділ землі, їх правильність оформлення, а також місцезнаходження та розміри земельних ділянок вирішувались землевпорядником та юристом селищної ради. Він як депутат селищної ради та як голова земельної комісії, при розгляді вказаних заяв, не здійснював будь-якого впливу на інших депутатів. Також помічені дві купюри грошей, які вилучені у нього під час затримання, були підкинуті йому працівниками СБУ. Вважає, що записи його телефонних розмов із ОСОБА_2 були вирвані із контексту, а тому перекручені та не є оригінальними. Категорично ствердив, що ніколи не розмовляв із ОСОБА_2 про одержання від ОСОБА_10 та інших неправомірної вигоди за сприяння у виділенні земельних ділянок.

Обвинувачений ОСОБА_2 винним себе у вчиненні злочину визнав частково та пояснив, що дійсно в кінці літа 2014 року, як депутат селищної ради, зустрічався із ОСОБА_10 і ОСОБА_13 та надавав їм консультації з приводу отримання земельної ділянки. Не заперечує факту отримання від Ковтуна 80000 грн за вирішення питання щодо виділення його дружині земельної ділянки в смт. Новогуйвинське. Однак до ОСОБА_1 , з приводу надання Ковтуну цієї земельної ділянки, він не звертався. ОСОБА_1 не знав про те, що він отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 40000 грн. за прийняття земельною комісією позитивного рішення щодо розробки проекту землеустрою. Вважає, що записи його телефонних розмов із ОСОБА_1 змонтовані, оскільки у той період він позичав у ОСОБА_1 певну суму грошей на ведення бізнесу, а тому між ними по телефону могли були розмови про гроші.

Свідок ОСОБА_8 спростував показання обвинувачених та пояснив, що у серпні 2013 року при зверненні до Новогуйвинської селищної ради з приводу отримання його дружиною ОСОБА_9 земельної ділянки, він від працівників цієї ради дізнався номер мобільного телефону депутата ОСОБА_2 , який може вирішити це питання. Через декілька днів він разом із дружиною зустрівся із ОСОБА_2 у смт. Новогуйвинське. Під час зустрічі ОСОБА_2 показав їм три земельні ділянки які можна отримати у власність, а також повідомив вартість кожної земельної ділянки, тобто яку суму хабаря необхідно сплатити за ту ділянку, яку він побажає отримати у власність. При цьому ОСОБА_11 повідомив йому алгоритм дій, які мають передувати ухваленню селищною радою позитивного рішення. Так, за отримання земельної ділянки, яка сподобалась йому, ОСОБА_11 запросив 80000 грн. При цьому останній повідомив, що половину, тобто 40000 грн, необхідно сплатити за прийняття позитивного рішення на засіданні земельної комісії, яку очолює його друг ОСОБА_1 , а решту 40000 грн за прийняття позитивного рішення селищною радою, а саме про надання дозволу на розробку технічної документації для виділення цієї земельної ділянки у власність ОСОБА_13 . Він погодився та, виконуючи вказівки ОСОБА_11 , звернувся із відповідною заявою до селищної ради. У процесі вирішення даного питання він зустрічався з обома обвинуваченими, при чому саме ОСОБА_1 запевнив його, що все буде добре, а виготовлення потрібної технічної документації вони із ОСОБА_11 покладають на себе. Також обвинувачені повідомили, що якщо він не дасть їм усіх грошей, то взагалі не отримає будь-яку земельну ділянку на території селищної ради, оскільки цим питанням займаються лише вони. Через декілька днів після цієї розмови із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 він звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього хабаря. Так, на виконання вимог ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , він передав ОСОБА_2 спочатку першу половину хабаря, а саме 40000 грн., за позитивне рішення земельної комісії, а потім другу половину, тобто ще 40000 грн, за позитивне рішення селищної ради про дозвіл на розробку техдокументації про виділ цієї землі. Кошти для передачі обвинуваченим були помічені та надавалися йому працівниками СБУ за участю понятих, про що був складений відповідний протокол.

Допитана у суді свідок ОСОБА_9 (дружина ОСОБА_8 ) підтвердила показання ОСОБА_8 та пояснила, що у вересні вона із чоловіком приїхали у смт. Новогуйвинське, де зустрілися із ОСОБА_2 з приводу отримання земельної ділянки для будівництва. Останній показав їм три земельні ділянки та назвав ціну кожної. При цьому ОСОБА_11 запевнив, що у разі сплати ними хабаря, у них не буде жодних проблем стосовно виділення їм цієї землі. За земельну ділянку, яку їй мали виділили, ОСОБА_2 просив сплатити йому 80000 грн. Далі всі переговори з приводу отримання цієї земельної ділянки вів її чоловік ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_15 опосередковано підтвердила винуватість обвинувачених, а саме пояснила суду, що у 2014 році працювала секретарем Новогуйвинської селищної ради. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були депутатами цієї селищної ради. На сесії 17 вересня 2014 року вирішувались питання про виділення земельної ділянки ОСОБА_9 під будівництво житлового будинку.

Також свідок зазначила, що її здивував той факт, що земельну ділянку було виділено відразу по зверненню мешканці міста Житомира ОСОБА_9 , хоча із заявами зверталися громадяни, які проживають на території Новогуйвинської селищної ради. Зокрема, ОСОБА_16 звернувся із аналогічною заявою раніше. Спірна земельна ділянка перебувала в оренді сім`ї ОСОБА_17 . У зв`язку з тим, що депутати не продовжили оренду, ця земельна ділянка була виділена під гаражі та будівництво. Бажаючі отримати земельну ділянку зверталися із заявою, яка після реєстрації передавалася на розгляд земельній комісії, яку очолював ОСОБА_1 та який, у свою чергу, створив та очолив депутатську організацію «За справедливість» куди входило більшість депутатів, а саме 18 із 33. ОСОБА_2 також входив у дану організацію. Саме земельна комісія виносилася на сесію пропозиції щодо надання дозволу на розробку техдокументації на виділення тієї чи іншої земельної ділянки у власність заявнику. Депутати вказаної більшості голосували за прикладом ОСОБА_1 , якщо останній голосував «за», то більшість депутатів голосувала так само як і він. ОСОБА_2 звертався до неї із проханням швидше виготовити рішення сесії селищної ради про виділення землі ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_18 підтвердив показання свідка ОСОБА_15 та повідомив, що у 2014 році був головою Новогуйвинської селищної ради, а депутат ОСОБА_1 очолював постійну комісію із земельних питань цієї ради на якій приймалось висновки щодо передачі земельних ділянок у власність. Пам`ятає, що на земельну ділянку по АДРЕСА_7 претендувало троє громадян, але остання була виділена чомусь житомирянці ОСОБА_9 . Особисто ОСОБА_18 наполягав на виділенню землі депутату ОСОБА_16 , але депутати відмовили останньому, мотивуючи тим, що його дружина вже отримувала земельну ділянку на території Новогуйвинської селищної ради. На його думку більшість депутатів на засіданні земельної комісії та сесії селищної ради проголосували за надання земельної ділянки саме ОСОБА_9 , так як остання заплатила за неї хабар.

Свідок ОСОБА_16 також опосередковано підтвердив винуватість обвинувачених та пояснив, що в 2014 році був депутатом Новогуйвинської селищної ради. 25 листопада 2012 року звертався до селищної ради із заявою про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою по АДРЕСА_7 та був готовий внести кошти до селищної ради за отримання земельної ділянки. Кошти пропонував прозоро під час засідання комісій та сесій. Дана заява довго не розглядалася, а в липні 2014 року було винесено рішення про відмову у її задоволенні. При цьому причини відмови в рішенні не вказувалися. Це рішення селищної ради ним було оскаржено та скасовано в суді, який зобов`язав Новогуйвинську селищну раду розглянути його заяву у відповідності до вимог закону. Однак на сесії більшість депутатів утримувалися від голосування по його заяві. Проте, по тій же земельній ділянці, представниками земельної комісії відразу було винесено на голосування аналогічну заяву житомирянки ОСОБА_9 , за яку більшість депутатів проголосували позитивно. Головою земельної комісії був ОСОБА_1 . Також свідок ОСОБА_16 повідомив, що проживає на території Новогуйвинської селищної ради та раніше будь-яких земельних ділянок не отримував.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаний у судовому засіданні пояснив, що у 2014 році працював юристом Новогуйвинської селищної ради. Підтвердив покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 стосовно виділення земельної ділянки мешканці Житомира ОСОБА_9 . Про отримання обвинуваченими неправомірної вигоди йому нічого не відомо.

Свідки захисту ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 спростували показання обвинуваченого ОСОБА_1 щодо підкидання йому у кишені грошей. Так, свідки повідомили, що восени 2014 року проводили затримання ОСОБА_1 , який знаходився в автомобілі. Затримання проводилося слідчим на підставі процесуальних документів. Вони бачили, як під час особистого обшуку ОСОБА_1 у останнього були вилучені паспорт, мобільний телефон, а з кишені куртки та штанів грошові кошти. З приводу грошей, вилучених з кишені штанів, ОСОБА_1 пояснив, що це не його гроші, а йому їх підкинули.

Свідок ОСОБА_23 підтвердив показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а саме пояснив, що у 2014 році був запрошений понятим під час затримання ОСОБА_1 . Під час обшуку останнього із внутрішньої кишені куртки було вилучено грошові кошти, які були складені у хаотичному порядку. Інші гроші ОСОБА_1 діставати відмовився, сказав, що їх йому підкинули. Тому працівниками правоохоронних органів було вилучено у Решотки із лівої кишені штанів 500 чи 600 гривень, купюри яких були акуратно складені. Також було вилучено посвідчення депутата та якісь документи по землі. Окрім того свідок ствердив, що під час затримання гроші ОСОБА_1 ніхто не підкидав. Будь-яких незаконних дій з боку працівників СБУ до ОСОБА_1 застосовано не було. Також останній не звертався до слідчого із зауваженнями чи клопотаннями.

Свідки захисту ОСОБА_24 та ОСОБА_25 підтвердили суду, що у 2014 році разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були депутатами Новогуйвинської селищної ради. Окрім того вони були членами постійної комісії із земельних питань. Головою земельної комісії був ОСОБА_1 .

Також ОСОБА_24 пояснила, що земельною комісією було відмовлено у виділенні земельної ділянки ОСОБА_16 через те, що його дружина вже отримала земельну ділянку. У свою чергу в ОСОБА_9 були готові всі документи на цю земельну ділянку, тому і було прийнято рішення про виділення їй цієї землі. Не було будь-якого тиску з боку ОСОБА_1 на неї та інших депутатів при вирішенні питання щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_9 . Їй нічого невідомо про отримання ОСОБА_14 неправомірної вигоди за вказане рішення.

Свідку ОСОБА_25 з приводу виділення земельної ділянки ОСОБА_9 нічого не відомо.

Докази, які підтверджують висунуте ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення

Вина обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у інкримінованому останнім злочину, окрім показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , повністю підтверджується дослідженими судом доказами.

Зокрема, заявою ОСОБА_8 від 21.08.2014 до УСБУ про вимагання у нього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 хабаря за отримання земельної ділянки у смт. Новогуйвинське із доданим до заяви CD-R диском «Ridata», на якому зафіксована розмова між ОСОБА_11 та заявником під час їх зустрічі 04.08.2014, в ході якої обговорювалось питання про отримання дружиною ОСОБА_10 земельної ділянки за надання Діденку 80000 грн. Вказана заява та доданий CD-R диск були оглянуті слідчим, як доказ винуватості обвинувачених 16.09.2014 (а.к.п. 1-2 т. 4, 1-12 т.5).

З рапортів № 57/3-5469 від 07.08.2014, № 57/3-5697 від 21.08.2014 та протоколів проведення оперативно-розшукових заходів у рамках оперативно-розшукової справи №25 «Династія» від 21.08.2014 вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_8 11 та 12 серпня 2014 року під час зустрічі обговорювали умови отримання дружиною ОСОБА_10 земельної ділянки за неправомірну вигоду. А 20.08.2014 під час зустрічі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з ОСОБА_8 у м. Житомирі в кафе «Смачна зупинка», обвинувачені конкретно висловлювали ОСОБА_8 вимогу передати їм неправомірну вигоду за виділення ОСОБА_13 земельної ділянки. Вказані докази підтверджують готування обвинувачених до вчинення інкримінованого їм злочину (а.к.п. 1-42 т. 6).

На підставі вищеперерахованих доказів 21.08.2014 було внесення відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України (а.к.п. 156 т.5).

Обставини отримання обвинуваченими неправомірної вигоди підтверджується протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.09.2014 та доданими до них CD-R дисками, зі змісту яких вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у телефонному режимі обговорюють розмір неправомірної вигоди, яку вони бажають отримати від ОСОБА_8 за земельну ділянку. У подальшому ОСОБА_11 повідомляє ОСОБА_14 про отримання першої частини неправомірної вигоди та пропонує зустрітися з останнім для передачі йому цих грошей (а.к.п. 43-70 т. 6).

Згідно протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій складеного 06.10.2014 та доданих до нього CD-R дисків вбачається, що під час зустрічі 29.08.2014 ОСОБА_8 та ОСОБА_26 обговорюють обставини розгляду сесією Новогуйвинської селищної ради заяви дружини ОСОБА_8 про виділення їй земельної ділянки. Зокрема, ОСОБА_2 пропонує особисто написати від імені ОСОБА_9 заяву та зареєструє її в селищній раді (а.к.п. 78-80 т. 6).

Отримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неправомірної вигоди підтверджується протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину від 24 та 25 листопада 2014 року щодо розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у період з 06.09.2014 по 24.09.2014, зі змісту яких випливає, що обвинувачені, на виконання своєї обіцянки ОСОБА_10 стосовно позитивного вирішення його питання, ведуть з цього приводу телефонні розмови із депутатами Новогуйвинської селищної ради (а.к.п. 98-131, 132-159 т. 6).

Винуватість обвинувачених підтверджується також протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій складаними 30.09.2014 у виді контролю за вчиненням злочину, у відповідності до якого ОСОБА_2 22.08.2014 біля будинку офіцерів у смт. Озерне отримав від ОСОБА_8 першу частину неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі 40000 грн., які згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів були йому вручені працівниками управління СБУ в Житомирській області вранці цього ж дня (а.к.п. 73-77 т. 6, а.к.п. 3-61 т. 4, а.к.п. 15 т. 5).

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 22.08.2014 у відповідності до якого зафіксований факт вручення коштів ОСОБА_8 для передачі першої частини неправомірної вигоди ОСОБА_2 , а також факт її отримання останнім (а.к.п. 71-72 т. 6).

Як вбачається з протоколів складених 25.09.2014 за результатами негласного проведення аудіо та відеоконтролю особи, ОСОБА_2 24.09.2014 на площі Перемоги у м. Житомирі отримав від ОСОБА_8 другу частину неправомірної вигоди, а саме, грошові кошти в сумі 40000 грн., які, згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів, були йому вручені працівниками управління СБУ в Житомирській області вранці цього ж дня (а.к.п. 145-174 т. 4, 81-82, 83-97 т. 6).

Водночас вказані вище негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані ухвалами слідчого судді апеляційного суду Житомирської області №№2-257т, 2-258т, 2-255т, 2-256т, 2-253т, 2-254т від 05 вересня 2014 року та постановами прокурорів про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2014 та 15.09.2014 (а.к.п. 146-147, 150-151, 157-158, 162-163, 168-169, 174-175, 179-180, 184-185 т. 5).

Висунете обвинувачення підтверджується протоколом затримання 24.09.2014 ОСОБА_2 на площі Перемоги, 12 у м. Житомирі, де під час огляду автомобіля останнього «Лада», державний номерний знак НОМЕР_1 , на передньому пасажирському сидінні виявлена чорна папка та грошові кошти в розмірі 40000 грн., які у подальшому були вилучені. Після освітлення купюр вказаних коштів ультрафіолетовою лампою на них було виявлено нашарування речовини світло зеленого кольору. Нашарування такої ж речовини було виявлено на кисті правої руки ОСОБА_2 . Окрім того у ОСОБА_2 виявлено та вилучено 1200 грн., мобільний телефон «Самсунг» із сім-картою та годинник (а.к.п. 175-181, 182-193 т. 4).

У свою чергу, згідно висновків експерта №1000хс від 11.12.2014, №1/1166 від 10.12.2014 та №1/1457 від 16.12.2014, на вилучених у ОСОБА_2 24.09.2014 грошових коштах у розмірі 40000 грн., які виготовлені з дотриманням стандартів, та змивах із рук останнього виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями. На вилучених у ОСОБА_2 того ж дня 1200 грн. виявлено додаткові маркування, які спостерігаються в ультрафіолетових променях у вигляді речовини, яка флуоресціює яскравим блакитним кольором (а.к.п. 18-25, 30-40, 60-74 т. 5).

Відеозаписом затримання 24.09.2014 ОСОБА_2 , який того ж дня був оглянутий слідчим, підтверджується достовірність зафіксованих у протоколі затримання подій (а.к.п.194-196 т. 4).

Протоколом огляду предметів і документів від 29.09.2014, яким оглянуто, вилучені із автомобіля ОСОБА_2 , документи, зокрема, незаповнений бланк заяви від імені ОСОБА_9 , ксерокопії паспорта та ідентифікаційного коду останньої, документ земельної комісії у якому навпроти прізвище ОСОБА_9 проставлено «+», а навпроти прізвища ОСОБА_16 «-», підтверджуються показання ОСОБА_13 та ОСОБА_27 , а також встановлені судом обставини вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину (а.к.п. 209-222 т. 4).

Як вбачається з вказаних протоколів затримання, огляду місця події та висновків експерта, номери вилучених у ОСОБА_2 купюр співпадають із номерами купюр, які працівниками управління СБУ в Житомирській області цього ж дня були вручені ОСОБА_8 для передачі останньому у вигляді неправомірної вигоди.

Протоколом затримання 24 вересня 2014 року по АДРЕСА_4 ОСОБА_1 , під час якого у останньогоі, серед іншого, виявлено та вилучено 600 грн., які використовувалися для здійснення контролю за вчиненням злочину при першій передачі неправомірної вигоди, підтверджується факт передачі ОСОБА_28 грошей з першого траншу неправомірної вигоди ОСОБА_1 . Також під час затримання було виявлено та вилучено мобільний телефон «Apple iPhone 5» із сім-картою (а.к.п. 198-205 т. 4).

Протоколом огляду предметів і документів від 29.09.2014 були оглянуті вилучені під час затримання мобільні телефони ОСОБА_1 «Apple iPhone 5» та ОСОБА_2 «SAMSUNG GT-S5610» із картами мобільного оператора «Київстар» та встановлені їх абонентські номера, зокрема, ОСОБА_14 : НОМЕР_2 та ОСОБА_11 : НОМЕР_3 (а.к.п. 209-222 т. 4).

Разом з тим, протоколами тимчасового доступу до речей та документів від 30.10.2014 з додатками та довідками аналізу інформації отриманої від операторів стільникового зв`язку №№12/2402 та 12/2403 від 17.11.2014, №12/2465 від 21.11.2014, підтверджується той факт, що в період з 01.08.2014 року по 01.10.2014 року між абонентськими номерами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також останнього з ОСОБА_8 відбувалися телефонні з`єднання, що узгоджується з показами свідка ОСОБА_8 та протоколами за результатами проведення негласних розшукових заходів (а.к.п. 76-85, 90-99 т. 5)

Суд відкидає як доказ вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні згаданого злочину висновок експерта №1/1167 від 10.12.2014, оскільки згідно цього висновку вилучені у ОСОБА_1 1098 грн., не є грошовими коштами, призначеними для дачі хабаря, а тому вказаний доказ будь-яким чином не доводить та не спростовує винуватість обвинувачених (а.к.п. 43-57 т. 5).

Також суд погоджується із доводами захисту про недопустимість протоколу обшуку 24.09.2014 приміщення Новогуйвинської селищної ради з огляду на таке (а.к.п. 64-68 т. 4).

Як убачається із дослідженої судом ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 18.09.2014, дозвіл на проведення обшуку у приміщенні Новогуйвинської селищної ради надано старшому слідчому СУ УМВС України в Житомирській області Сьомко В.Т. (а.к.п. 62-64 т. 4).

На виконання вказаної ухвали обшук у приміщенні Новогуйвинської селищної ради був проведений слідчим СУ УМВС в Житомирській області ОСОБА_32, під час якого вилучено, окрім іншого, дві заяви ОСОБА_9 від 26.08.2014 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо виділення земельної ділянки, протокол засідання земельної комісії від 16.09.2014, витяг із протоколу сесії №40 від 17.09.2014, протокол лічильної комісії від 17.09.2014, рішення сесії №731, 718 та №720 від 17.09.2014 (а.к.п.65-68 т. 4).

При цьому прокурором не надано суду доказів на повноваження слідчого ОСОБА_32 проводити обшук у приміщенні Новогуйвинської селищної ради.

З огляду на те, що вказаний обшук було проведено неуповноваженим слідчим, суд на підставі ст.ст. 86-87 КПК України визнає вказаний протокол обшуку вочевидь недопустимим доказом.

У відповідності до сталої практики Європейського суду з прав людини, яка застосовує принцип «плодів отруйного дерева», що відображений у ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи викладене, суд також визнає недопустимим доказом протокол огляду речей і документів від 27.09.2014, під час якого було оглянуто вилучені під час обшуку 24.09.2014 у Новогуйвинській селищній раді документи (а.к.п. 69-144 т. 4).

Разом із тим, попри визнання протоколу обшук та протоколу огляду предметів і документів недопустимими доказами, суд звертає увагу на те, що вилучені у селищній раді протоколи засідання земельної комісії від 16.09.2014, витяг із протоколу засідання Новогуйвинської селищної ради від 17.09.2014, протокол лічильної комісії від 17.09.2014, рішення згаданої селищної ради №№ 731, 718, 720 від 17.09.2014, а також рішення виборчої комісії від 31.10.2010 року про обрання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 депутатами 6 скликання Новогуйвинської селищної ради Житомирського району та регламент Новогуйвинської селищної ради шостого скликання, яким визначаються порядок створення комісій, їх обов`язки та повноваження, у відповідності до Закону України «Про доступ до публічної інформації» є загальнодоступною публічною інформацією, яка має бути оприлюднена.

До того ж сторонами судового розгляду не заперечувався факт перебування обвинувачених на момент інкримінованого їм злочину в статусі депутата Новогуйвинської селищної ради, а ОСОБА_1 , окрім цього, на посаді голови земельної комісії цієї селищної ради.

Отже, згадана вище публічна інформація підтверджує той факт, що обвинувачені на момент вчинення ними злочину були службовими особами.

Спростування судом доводів сторони захисту та висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 , ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

Захисники просять визнати недопустимим доказом заяву ОСОБА_8 про вчинення злочину, з тих підстав, що станом на 21.08.2014, тобто на момент звернення ОСОБА_8 до Управління служби безпеки України, його дружина ОСОБА_9 не зверталась до Новогуйвинської селищної ради із заявою про виділення їй земельної ділянки, а звернулась із даною заявою лише 26.08.2014, що, на переконання захисту, підтверджує провокативний характер дій ОСОБА_10 та виключає факт отримання обвинуваченими хабаря.

Проте суд вважає заяву ОСОБА_8 від 21.08.2014 допустимим доказом, а дії останнього логічними і послідовними. Так судом встановлено, що саме після зустрічі 04.08.2014 ОСОБА_8 з ОСОБА_2 , останній запропонував ОСОБА_10 конкретну земельну ділянку та повідомив про розмір неправомірної вигоди за її передачу у власність його дружині, на що ОСОБА_10 погодився. Тільки після передачі першої частини хабаря у розмірі 40000 грн., ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_10 про позитивне вирішення його питання, при цьому повідомив, що особисто напише заяву від імені ОСОБА_9 та зареєструє її в селищній раді. У зв`язку з цим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 звернулась із заявою до селищної ради вже після цих подій - 26.08.2014.

Викладена позиція суду підтверджується протоколами негласних розшукових дій №57/3-5699, №57/3-5698, №57/3-5701 від 21.08.2014 де зафіксовані розмови обвинувачених, а також протоколами затримання та огляду місця події від 24.09.2014 року, в ході яких саме у ОСОБА_2 було виявлено та вилучено, а в подальшому 29.09.2014 оглянуто слідчим, копію паспорта, ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_9 та заяву від імені останньої до селищної ради про виділення їй земельної ділянки.

Окрім того, стороною захисту та обвинуваченим ОСОБА_2 не заперечувався той факт, що 04.08.2014 між ним та ОСОБА_8 відбулась розмова щодо виділення земельної ділянки та розміру хабаря, яка була записана ОСОБА_8 , як пересічним громадянином, на диктофон до 21.08.2014, тобто до внесення в ЄРДР відомостей про злочин. Згодом, диск із записом цієї розмови був оглянутий слідчим та долучений як доказ до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином будь-яких порушень норм кримінального процесуального закону щодо недопустимості вказаних доказів суд не вбачає.

Крім цього, захист вважає, що всі слідчі та розшукові дії за участю ОСОБА_8 є недопустимими доказами, адже останній на час звернення із заявою до правоохоронних органів перебував у розшуку, а тому, на думку захисту, був уразливою особою, тобто діяв як провокатор цього злочину, так як вчиняв усі дії за ініціативою та вказівкою працівників СБУ.

Суд не погоджується з цими доводами сторони захисту з огляду на таке.

У відповідності до вироку Богунського районного суду м. Житомира від 25.11.2013 та ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 19.02.2014, ОСОБА_8 засуджений до 4 років позбавлення волі. Отже, станом на 21.08.2014, тобто на момент звернення із заявою до УСБУ про отримання ОСОБА_11 та ОСОБА_14 від ОСОБА_10 хабаря за надання земельної ділянку, останньому вже було призначене покарання судом. Доказів же про те, що ОСОБА_8 був оголошений у розшук, суду надано не було. Разом з тим, з огляду на викладені обставини, сам факт перебування ОСОБА_10 у розшуку, не може бути підставою для визнання його дій провокаційними, так як останньому станом на 21.08.2014 вже було призначене судом покарання, виконання якого не відноситься до компетенції СБУ. За таких обставин у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 був залежним від правоохоронних органів.

Водночас ОСОБА_8 , навіть будучи засудженим за вироком суду, користується всіма правами громадянина України, у тому числі має право на звернення до правоохоронних органів.

Поряд з цим, про відсутність у діях ОСОБА_8 провокації вказують досліджені судом докази, зокрема, зафіксовані розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_2 під час яких останній погрожував, що у випадку ненадання їм із ОСОБА_14 хабаря, ОСОБА_10 взагалі не зможе отримати земельну ділянку на території Новогуйвинської селищної ради. Тому твердження захисників про те, що саме провокаційні дії ОСОБА_8 призвели до отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди є хибними

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, на яке посилаються захисники, підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У ході проведення оперативних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовані телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_2 з ОСОБА_8 та обвинувачених між собою, у яких обговорювалися злочинні наміри, способи їх реалізації, суми необхідні для вирішення вказаних намірів, витрати, які знадобляться для оформлення земельної ділянки на ОСОБА_9 , а також суми коштів, якими обвинувачені можуть розпорядитися на власний розсуд. Вказані обставини підтверджують, що працівники правоохоронних органів не вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності обвинувачених.

Сторона захисту вважає, що суд має визнати недопустимими всі докази, які отримані до внесення 21.08.2014 відомостей в ЄРДР, оскільки такі докази, за доводами захисту, були отримані не в рамках даного кримінального провадження, а в рамках оперативно-розшукової справи №25 «Династія», тобто, не в спосіб передбачений КПК України.

Суд не погоджується з вказаною правовою позицією сторони захисту виходячи з такого.

За правилами ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У свою чергу, ст. 99 КПК України передбачено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, серед іншого, можуть належати матеріали, у яких зафіксовані дані про протиправні діяння окремих осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватись у кримінальному провадженні як доказ.

Водночас, відповідно до ст.ст. 8, 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. У кожному випадку за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа.

Також ст. 8 вказаного Закону надає оперативним підрозділам, для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, місця, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, а також здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем згідно з положеннями ст.ст. 260, 263-265, 269, 270 КПК України.

Судом встановлено, що на підставі рапорту № 57/3-5469 від 07.08.2014 було заведено оперативно-розшукову справу №25 «Династія», а 08.08.2014 заступник начальника ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області звернувся з клопотаннями до слідчого судді про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, які ухвалами Апеляційного суду Житомирської області від 09.08.2014 були задоволенні. Як вбачається з протоколів за результатами проведення негласних розшукових заходів від 21.08.2014 всі заходи були проведені не раніше 11.08.2014 та на підставі ухвали слідчого судді.

Викладені факти свідчать про те, що всі оперативно-розшукові заходити, здійснені в рамках оперативно-розшукової справи №25 «Династія», були проведені у відповідності до вимог ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність", а тому матеріали, зібрані оперативними підрозділами в цій оперативно-розшуковій справі, де зафіксовані фактичні дані про готування ОСОБА_11 та ОСОБА_14 вчинення злочину передбаченого ст. 368 КК України, є документами, в контексті ст. 99 КПК України, та можуть використовуватися в даному кримінальному провадженні як докази.

Безпідставними є доводи сторони захисту про те, що згадані протоколи про результати оперативно-розшукових заходів, складені 21.08.2014 з порушенням строків, визначених ст. 252 КПК України, так як, на думку захисту, ці протоколи з додатками не були передані прокурору не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. До згаданих висновків суд прийшов з огляду на таке.

Відомості щодо вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 інкримінованого злочину були внесені до ЄРДР 21.08.2014. Згадані вище протоколи складались за результатами оперативно-розшукових заходів проведених до 21.08.2014, тобто у рамках оперативно-розшукової справи, а не у рамках кримінального провадження. Відтак посилання захисника про порушення ст. 106 КПК України при складанні цих протоколів є недоречним.

З аналогічних підстав не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про відсутність відповідного рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_8 до проведення оперативно-розшукових заходів аудіо та відеофіксації його розмов з ОСОБА_2 , які були проведені 11 та 12 серпня 2014 року в рамках оперативно-розшукової справи, а не в рамках кримінального провадження.

Суд звертає увагу захисту, що станом на 11 та 12 серпня 2014 року не існувало вказаного кримінального провадження, а відтак і відповідного слідчого чи прокурора, як процесуального керівника, які у порядку ст.ст. 246, 275 КПК України могли б винести постанову про залучення ОСОБА_10 до проведення цих заходів.

З цих же підстав суд вважає безпідставними доводи про те, що ОСОБА_8 не була надана письмова згода на залучення його, як сторонньої особи на умовах конфіденційності, до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Неґрунтовними є доводи сторони захисту про те, що у разі відсутності у ОСОБА_8 допуску до державної таємниці, його не можливо залучати до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, нормами кримінального процесуального законодавства та ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» не передбачено, що особа, яка приймає участь у негласних слідчих (розшукових) так та в оперативно-розшукових заходах, повинна мати доступ до державної таємниці.

Суд відкидає доводи захисту про те, що протоколи за результатами дослідження і вивчення змісту аудіо та відеофіксації розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_2 складені не слідчим, а оперативним працівником, з огляду на те, що інформація про телефонні розмови останніх викладена у довідці-аналізу роздруківок дзвінків оперативним працівником за дорученням слідчого та здобута у рамках оперативно-розшукової справи №25 «Династія».

Поряд з цим суд зауважує, що 22.08.2014, 05.09.2014 та 16.09.2014 слідчим були надані працівникам оперативних підрозділів УСБУ відповідні доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі спеціального слідчого експерименту, втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження, що вказує на правомірність складання тих чи інших протоколів слідчої дії саме працівниками УСБУ, а не слідчим (а.к.п. 148-149, 152-153, 186-189 т. 5).

До того ж судом безпосередньо були досліджені диски на яких містяться розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_2 та їх зміст повністю відповідає змісту викладеному у цих довідках.

Водночас ніхто із учасників розгляду справи не заперечував, що ці розмови в дійсності відбувалися між обвинуваченими та ОСОБА_8 .

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про неможливість встановити походження грошей, використаних у якості хабаря, через відсутність у справі ордеру на їх видачу працівникам УСБУ.

У матеріалах кримінального провадження є довідка фінансового відділу вказаного управління №57/85-2135 від 08.08.2019 (а.к.п.160 т. 6), яка, була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, що підтверджує походження згаданих грошових коштів. Справжність цієї довідки захистом під сумнів не ставиться. Вказані грошові кошти містять позначки спеціальною краскою. Окрім того, судом безпосередньо було оглянуто банкноти України, серійні номери яких співпадають із тими, які зазначені у протоколі їх огляду та вручення ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_2 . Сам по собі ордер не слугуватиме підставою для спростування фактів та обставин встановлених судом щодо передачі цих грошей ОСОБА_2 у якості хабаря.

Окрім того сторона захисту просить визнати недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки матеріали, які стали процесуальною підставою для проведення цих НС(Р)Д, а саме клопотання про їх проведення та ухвали суду про задоволення цих клопотань, не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування у порядку передбаченому ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Із правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.10.2019 по справі №640/6847/15-к убачається, що сторона обвинувачення, не зважаючи на наявність клопотання сторони захисту, повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Вказані негласні слідчі (розшукові) дії були за клопотаннями оперативних підрозділів УСБУ санкціоновані ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Житомирської області. Ці матеріали були відкриті стороні захисту та долучені прокурором до матеріалів кримінального провадження в ході судового розгляду 08.08.2019.

Разом з тим, суд зауважує, якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

Беручи до уваги активну поведінку прокурора щодо розсекречення та надання суду процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, а також враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо обвинувачених.

Суд не погоджується з доводами захисту стосовно того, що ОСОБА_2 не може бути прямим суб`єктом відповідальності за ст. 368 КК України, оскільки останній був лише депутатом селищної ради та не виконував жодних організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а тому не був спеціальним суб`єктом, тобто службовою особою, зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Окрім цього ст.ст. 2, 3 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» зазначає, що депутат селищної ради є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад та зобов`язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини - виборців свого виборчого округу, виконувати їх доручення в межах своїх повноважень, наданих законом, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування. Депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування , який наділяється всією повнотою прав, необхідних для забезпечення його реальної участі у діяльності ради та її органів.

Враховуючи вищевикладене, суд не погоджується з твердженням захисника про формальний статус обвинуваченого ОСОБА_2 як депутата, оскільки останній був представником інтересів територіальної громади та мав право голосу, а відтак є службовою особою.

Не вірить суд показанням ОСОБА_2 , що він не домовлявся із ОСОБА_1 , як головою земельної комісії, про отримання ними обома неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , а лише сподівався на привласнення цих грошей, у разі позитивного вирішення селищною радою питання ОСОБА_10 .

Також суд не вірить показанням ОСОБА_1 про його непричетність до отримання ОСОБА_11 грошей від ОСОБА_10 , за позитивне вирішення його земельного питання.

Крім цього, обвинувачені, не заперечуючи своїх голосів у телефонних розмовах, вказують на те, що працівниками правоохоронних органів перекручені їх розмови стосовно грошей, які на справді ОСОБА_11 заборгував ОСОБА_14 .

Разом з тим, суд звертає увагу, що усі розмови обвинувачених, зафіксовані в ході проведення негласних заходів, відповідають логічному, послідовному та адекватному змісту їх бесіди. При цьому, ОСОБА_14 жодного разу не висував ОСОБА_11 будь-яких претензій з приводу неповернутого боргу.

Дані пояснення обвинувачених повністю спростовуються дослідженими судом доказами. Зокрема, показами свідків, телефонними розмовами, аудіо та відеофіксацією їх зустрічі та розмов з ОСОБА_10 , та грошима, які були передані ОСОБА_10 двома траншами ОСОБА_11 та які були виявлені та вилучені при затриманні у ОСОБА_11 та з лівої кишені штанів ОСОБА_14 . При цьому свідок ОСОБА_23 підтвердив, що ОСОБА_14 не підкидували гроші у згадану кишеню штанів.

Суд критично відноситься до показань обвинувачених про те, що вони не могли впливати на депутатів селищної ради, так як ці доводи спростовуються показаннями свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_12 , ОСОБА_27 про те, що саме ОСОБА_1 , з метою подолання вето голови селищної ради, була створена депутатська більшість, на яку ОСОБА_14 мав вплив під час голосування.

Також факт впливу ОСОБА_14 на створену їм більшість депутатів доводиться протоколами за результатами проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, з яких вбачається, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , на виконання своєї домовленості з ОСОБА_10 про отримання його дружиною земельної ділянки, телефонували іншим депутатам Новогуйвинської селищної ради стосовно збирання необхідної кількості голосів за прийняття позитивного рішення.

З огляду на викладене суд не вірить показанням обвинувачених та вважає, що останні у такий спосіб намагаються уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ними злочин.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб`єктивної сторони складу злочину передбаченого ст. 368 КК України, є тісний зв`язок між умислом особи яка отримує неправомірну вигоду і особи яка дає таку вигоду. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що той хто дає цю неправомірну вигоду розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання ним, як службовою особою цієї винагороди.

Таким чином, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, поза розумним сумнівом, дійшов висновку, що голова постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_1 та депутат цієї ради ОСОБА_2 , умисно, з корисливих мотивів, будучи службовими особами та використовуючи своє службове становище, за попередньою змовою між собою, 22.08.2014 та 24.09.2014 одержали від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти на загальну суму 80000 грн.

Отже, обвинувачені вчинили інкримінований їм злочин, а тому суд кваліфікує дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання неправомірної вигоди у значному розмірі, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням свого службового становища, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.

Мотиви призначення покарання, а також мотиви прийняття рішення щодо речових доказів та запобіжного заходу

Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особи винних, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, приймають активну участь у громадському житті Новогуйвинскої селищної ради Житомирського району, сприяють розвитку серед її молоді спорту. З часу вчинення інкримінованого їм злочину останні не допускали інших правопорушень.

Також суд враховує той факт, що ОСОБА_1 має на утриманні двоє малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,, а ОСОБА_2 має на утриманні - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . За місцем проходження військової служби, а також за місцем роботи станом на 2016 рік ОСОБА_2 характеризується позитивно,.

Суд не бере до уваги характеристики ОСОБА_1 та ОСОБА_2 видані головою Новогуйвинської селищної ради, так як зі змісту цих характеристик убачається, що у голови селищної ради ОСОБА_18 станом на 2014 рік були неприязні стосунки із обвинуваченими. За таких обставин суд вважає, що ці характеристики є упередженими та видані лише з метою погіршити становище останніх.

Суд зауважує на відсутності обставин, які пом`якшують чи обтяжуються покарання обвинувачених.

На підставі викладеного, з урахуванням участі кожного з обвинувачених у вчиненні ними вказаного злочину, а саме з урахуванням депутатського статусу ОСОБА_1 , який до того ж обіймав посаду голови земельної комісії, тобто мав більший вплив на вирішення питання ОСОБА_8 , а відтак домінував в очах останнього по відношенню до депутата ОСОБА_2 , який хоча і безпосередньо отримував неправомірну вигоду від ОСОБА_8 , але виконував другорядну роль, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією майна.

Згідно ст. 124 КПК України, суд у дольовому порядку стягує з обвинувачених на користь держави 887 грн. 04 коп., тобто по 443 грн. 52 коп. з кожного, витрат за проведення судової експертизи та 884 грн 52 коп., тобто по 442 грн. 26 коп. з кожного, витрат за проведення технічних експертиз.

Долю речових доказів у даному кримінальному провадженні суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

Разом з тим, оскільки прокурор не довів наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також враховуючи належну поведінку обвинувачених під час досудового розслідування та судового розгляду, суд не вбачає підстав для зміни ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді застави та обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст. 349, ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна з позбавленням права обіймати виборні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки.

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна з позбавленням права обіймати виборні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки.

До набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_1 запобіжний захід у виді застави.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання час перебування під вартою з моменту фактичного затримання, тобто з 24 по 27 вересня 2014 року та з 28 квітня 2015 року по 26 жовтня 2015 року.

Стягнути у дольовому порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь держави 887 (вісімсот вісімдесят сім) грн. 04 коп., тобто по 443 (чотириста сорок три) грн. 52 коп. з кожного, витрат за проведення судової експертизи та 884 (вісімсот вісімдесят чотири) грн 52 коп., тобто по 442 (чотириста сорок дві) грн. 26 коп. з кожного, витрат за проведення технічних експертиз.

Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у солідарному порядку 39400 (тридцять дев`ять тисяч чотириста) грн. нетрудових доходів, отриманих злочинним шляхом до загального фонду державного бюджету, затвердженого кошторисом на утримання УСБУ в Житомирській області на 2014 рік.

Речові докази, а саме:

- тампон із змивами правої руки ОСОБА_2 , контрольний зразок тампону, зразок речовини, якою здійснювалася помітка грошових коштів, папку, яка вилучена у ОСОБА_2 - знищити;

- 40 000 грн., які вилучені у ОСОБА_2 та 600 грн., які вилучені у ОСОБА_1 - повернути до загального фонду державного бюджету, затвердженого кошторисом на утримання УСБУ в Житомирській області на 2014 рік;

- 498 грн., які вилучені у ОСОБА_1 під час обшуку та 1200 грн., які вилучені у ОСОБА_2 в ході проведення огляду місця події -звернути у дохід держави;

- мобільний телефон та сім карту ОСОБА_1 , а також мобільний телефон та сім карту ОСОБА_2 , які зберігаються у приміщенні для зберігання речових доказів в УМВС України в Житомирській області - конфіскувати у дохід держави.

Конфіскувати у дохід держави 1/6 частини квартири АДРЕСА_5 , реєстраційний номер майна 29035454, належну ОСОБА_1 , а також 1/6 частини квартири АДРЕСА_6 , реєстраційний номер НОМЕР_4 , належну ОСОБА_2 .

Грошові кошти у розмірі 73 080 грн. 00 коп., внесені на депозит ТУ Державної Судової Адміністрації України в Житомирській області в якості застави ОСОБА_1 , які належать заставодавцю - ОСОБА_30 , повернути останній.

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення вказаного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченим та прокурору.

Суддя: