Рішення № 90858557, 07.08.2020, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2020 року ЛуцькСправа № 140/4379/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Лозовського О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 , позивач) звернувся з позовом до Національної поліції України (далі - НПУ, відповідач) про визнання противоправним та скасування наказу Національної поліції України від 11.02.2020 №170 о/с в частині припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та звільнення з посади, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців); поновлення на посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) Управління забезпечення прав людини Національної поліції України з дня звільнення, а саме з 11.02.2020; переведення на посаду головного спеціаліста в Управління дотримання прав людини Національної поліції України, або на іншу рівнозначну посаду головного спеціаліста в Національній поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що наказом НПУ від 11.02.2020 №170 о/с державного службовця 8 рангу, головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) УЗПЛ НПУ ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції, відповідно до пункту першого частини першої статті 87 «Про державну службу» у зв`язку із скороченням посад державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Позивач вважає своє звільнення незаконним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує його право на проходження публічної служби з підстав порушення процедури звільнення працівника.

Зокрема, ОСОБА_2 зазначає, що роботодавцем порушено приписи пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» щодо обов`язкової пропозиції позивачу іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби). Не дотримано також вимоги вказаного Закону щодо можливості звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації, або якщо він відмовляється від такого переведення. Позивач зазначає, що протягом двох місяців з дня повідомлення про майбутнє вивільнення, відповідачем не було запропоновано позивачу будь-якої вакантної посади.

Позивач також вказує, що при його звільненні не враховано положення статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Роботодавець надав перевагу одному працівникові над іншим, без будь-яких об`єктивних підстав. Позивач зазначає, що він має більші переваги та гарантії, визначені статтею 42 КЗпП України для залишення на роботі.

З наведених підстав просить позов задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами.

У відзиві на позовну заяву від 19.05.2020 №2323/26-6-2020 відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що наказом Національної поліції України від 03.12.2019 №1255 був затверджений Перелік змін у штатах Національної поліції України, у тому числі по Управлінні забезпечення прав людини. Згідно даного Переліку змін у штатах, в Управлінні забезпечення прав людини скорочено 67 посад, включно з посадою головних спеціалістів, на якій перебував позивач.

Згідно частини 3 статті 87 Закону суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Так, 11.12.2019 державний службовець 8 рангу ОСОБА_2 головний спеціаліст відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України на підставі статті 87 Закону України «Про державну службу» був попереджений про наступне вивільнення.

Слід звернути увагу суду, що законодавством України не передбачено форма та спосіб повідомлення працівника про наступне вивільнення, зокрема і відсутня вимога про зазначення особи, що повідомляє про вивільнення, тобто така особа може і не бути зазначена в повідомленні.

Водночас відповідач вказує, що під час вирішення спорів вирішальним є саме факт повідомлення працівника про наступне вивільнення за 2 місяці до такого звільнення, тому твердження позивача про неналежне повідомлення його про наступне вивільнення є необгрунтованим.

Крім цього, звертає увагу, що статтею 87 Закону «Про державну службу» визначено підстави та порядок припинення державної служби, а тому у спірних правовідносинах застосовується саме Закон України «Про державну службу», внаслідок чого усі посилання позивача на Кодекс законів про працю є безпідставними.

Вимогами вказаної статті визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного орган первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Тобто, дана стаття Закону вказує саме на право органу державної влади, а не його обов`язок, призначати державного службовця на іншу посаду за його згоди до закінчення строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби.

Наказом Національної поліції України ОСОБА_2 звільнено з посади головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України на підставі пункту 1 (скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу) частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Відтак, відповідач вважає, що НПУ було дотримано процедуру звільнення позивача, а тому дії Національної поліції України повністю відповідають вимогам Закону.

Також звертає увагу, що відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Таким чином, у разі появи в Національній поліції України вакантної посади, що відповідає кваліфікації позивача, йому може бути запропоновано призначення на таку посаду.

Щодо посилання позивача на протокол наради керівництва НПУ від 26.12.2019 №30, листів НПУ від 05.01.2020 №169/06/30-2020 та від 22.01.2020 №868/01/50-2020 слід зазначити, що вони стосувалися саме поліцейських, а не державних службовців.

Крім того, вказує, що наказом НПУ від 25.04.2018 №359 о/с ОСОБА_2 було призначено на посаду головного спеціаліста відповідно до Закону України «Про державну службу», а тому позивач вправі проходити конкурс на зайняття вакантних посад поліцейських лише в порядку, визначені Законом України «Про Національну поліцію».

Щодо вимоги ОСОБА_2 про зобов`язання НПУ перевести його на посаду головного спеціаліста в Управління дотримання прав людини Національної поліції України або на іншу рівнозначну посаду головного спеціаліста в Національній поліції України, відповідач вказує, що дана вимога суперечить нормам законодавства, оскільки відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Порядок переведення державних службовців врегульовано статтею 41 Закону України «Про державну службу», а тому вимога позивача про переведення його на посаду головного спеціаліста в Управління дотримання прав людини є передчасною.

З наведених підстав просить в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 продовжено процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву до закінчення строку дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

05.08.2020 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що Відповідно до підпункту 4 пункту 2 статті 17 Закону України «Про державну службу» повноваження по призначенню на посаду та звільнення з посади належить Голові Національної поліції. Так як він, відповідно до підпункту 4 пункту 1 статті 17 Закону України «Про державну службу» є керівником державної служби у НПУ, відповідно, попередити мене про можливе вивільнення повинен був Голова Національної поліції. Відповідно до пункту 12 статті 22 Закону України «Про Національну поліцію», Голова Національної поліції призначає на посади та звільняє з посад у порядку, визначеному Законом та іншими нормативно-правовими актами про державну службу, державних службовців апарату центрального органу управління поліції.

Виходячи з положень частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», в якій передбачено підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, то саме суб`єкт призначення, яким є Голова Національної поліції повинен був здійснити таке попередження, а начальник Управління забезпечення прав людини (далі- УЗПЛ НПУ) - рядовий поліції ОСОБА_3 не мав законних повноважень попереджати про звільнення, тому попередження про наступне вивільнення від 11.12.2019 позивач вважає незаконним.

У відзиві НПУ зазначено, що відповідно до частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі (частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим згідно із Законом №440-IX від 14.01.2020, набрало законної сили 13.02.2020), при цьому позивача звільнено наказом НПУ від 11.02.2020 № 170о/с.

Стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Однак, представник Відповідача у відзиві неодноразово посилається на положення Закону України «Про державну службу», які вступили в силу після мого звільнення.

Позивач звертає увагу, що відповідно до пункту 1 та пункту 11 частини 1 статті 87 вказаного Закону України підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.

Частиною 5 статті 22 Закону України «Про державну службу» передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Також, згідно з Роз`ясненням Національного агенства України з питань державної служби від 14.02.2018 №48-р/з процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 визначається законодавством про працю, тому позивач не погоджується із твердженням відповідача про те, що до правовідносин, пов`язаних із звільненням з державної служби, не слід застосовувати норми Кодексу законів про працю України.

Частиною 2 статті 40 вказаного КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Ліквідація Управління забезпечення прав людини та створення Управління дотримання прав людини (далі - УДПЛ) говорить лише про реорганізацію Управління, оскільки основні завдання та функції обох управлінь не змінились.

Крім того, згідно інформації у відзиві в Національній поліції України існували вакантні посади головних спеціалістів, зокрема станом на 01.02.2020: Департамент організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування - 2 посади; Департамент кадрового забезпечення - 3 посади; Правовий департамент -2посади; Департамент інформаційно-аналітичної підтримки - 1 посада; Департамент документального забезпечення - 3 посади. Окремо позивач звертає увагу на те, що в додатках до відзиву №9 та №10 міститься інформації про вакантні посади головних спеціалістів станом на 01.01.2020 та 01.02.2020 в Управлінні дотримання прав людини, яке перейняло повноваження та функції Управління забезпечення прав людини з якого було звільнено ОСОБА_2 , а саме: відділ моніторингу питань тендерної рівності та координації протидії домашньому насильству - 3 посади; відділ організаційного забезпечення місць тимчасового тримання осіб - 1 посада.

Позивач вважає безпідставним посилання відповідача у відзиві на частина 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» в частині можливості пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), оскільки дана норма відсутня в редакції закону на момент звільнення позивача 11.02.2020.

Також ОСОБА_2 зазначає, що відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України станом на день попередження позивача про майбутні зміни в структурі УЗПЛ позивач повинен був бути ознайомлений з переліком усіх вакантних посад, у тому числі у зазначеному відділі; позивачу повинна була бути запропонована будь-яка з вказаних вакантних посад, рівнозначна тій, яку він займав, або нижча за його згодою, що не було зроблено відповідачем.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з такого.

Судом встановлено, що наказом голови Національної поліції України від 25.04.2018 №359 о/с ОСОБА_2 призначено на посаду головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) Управління забезпечення прав Національної поліції України з 25.04.2020.

Наказом Національної поліції України від 03.12.2019 №1255 «Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції» затверджено Перелік змін у штатах Національної поліції України, серед яких і в Управлінні забезпечення прав людини, з якими позич був ознайомлений 11.12.2019 (а. с. 14-18, 19-20).

11.12.2019 державний службовець 8 рангу ОСОБА_2 , головний спеціаліст відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України на підставі статті 8 Закону України «Про державну службу», попереджений про наступне вивільнення (а. с. 12).

В подальшому, наказом голови Національної поліції України від 28.12.2019 №1349 «Про внесення змін до структури Національної поліції» було створено Управління дотримання прав людини Національної поліції України замість Управління забезпечення прав людини.

Наказом голови Національної поліції України від 11.02.2020 №170 о/с ОСОБА_2 , державного службовця 8 рангу, головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) звільнено зі служби в поліції, відповідно до пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державних службовців) (а. с. 13).

Судом встановлено, що під час попередження про заплановане вивільнення та після такого попередження відповідачем не було запропоновано позивачу вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з такого.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №889-VIII) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів;7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну п1лату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина 2 статті 1 Закону № 889-VIII).

Частинами 1, 2 статті 21 Закону № 889-VIII визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції, що діяла до 25.09.2019) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (пункт 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII).

Частина третя статті 87 Закону № 889-VIII визначає, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Згідно з висновками Верховного Суду у постанові від 10.10.2018 у справі №816/979/17, що обов`язкові для врахування судами нижчих інстанцій відповідно до частини п`ятої статті242 КАС України, враховуючи норми статті 5 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації державного органу чи його реорганізації, за умови, що відсутня можливість пропозиції особі іншої рівноцінної посади державної служби або іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, регулюється законодавством про працю, зокрема, Кодексом законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (стаття 42 КЗпП України).

Частинами 1, 2, 3 статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Із аналізу положень Закону №889-VIII вбачається, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 цього Закону регулюється нормами Кодексу законів про працю України, а саме статтями 40 та 49-2 КЗпП України.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи із тлумачення частини 1 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Така правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17, від 28.02.2020 у справі №807/819/16.

Судом встановлено, що позивач працював на посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) Управління забезпечення прав Національної поліції України з 25.04.2020 по 11.02.2020.

Як встановлено судом, наказом Національної поліції України від 03.12.2019 №1255 був затверджений Перелік змін у штатах Національної поліції України, у тому числі щодо Управління забезпечення прав людини.

Зокрема, згідно вказаного Переліком змін у штатах Національної поліції України, в Управлінні забезпечення прав людини скорочено 67 посад, включно з посадою головних спеціалістів, на якій перебував ОСОБА_2

11.12.2019 позивача відповідно до абзацу 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України попереджено про те, що наказом Національної поліції України від 03.12.2019 №1255 «Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції», посаду, яку ОСОБА_2 обіймав скорочено, та про можливе наступне припинення державної служби відповідно до пункту 1 (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» та статті 40 КЗпП України (а. с. 12).

Однак, як встановлено судом під розгляду справи встановлено та не заперечується сторонами у справі, що з моменту попередження про наступне вивільнення (11.12.2019) і по дату звільнення з державної служби (11.02.2019) відповідачем не пропонувалось позивачу іншої рівноцінної посади державної служби, та/або іншої роботи (посади державної служби), що свідчить про порушення процедури звільнення, а саме статті 49-2 КЗпП України, пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

При цьому, суд не бере до уваги посилання відповідача у відзиві на частину 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» в частині не права, а можливості працедавця пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), оскільки дана норма відсутня в редакції Закону України «Про державну службу» на момент звільнення позивача 11.02.2020 та набрала чинності з 13.02.2020.

Крім того, суд зазначає, що відповідач не підтвердив належними доказами по справі про відсутність вакантних посад державної служби у штатному розписі НПУ, які могли бути запропоновані ОСОБА_2 , оскільки, як слідує з матеріалів справи, а саме штату (витяг) апарату Національної поліції, станом на 11.02.2020 в Національній поліції України існували вакантні посади головних спеціалістів, зокрема станом на 01.02.2020: у відділі уповноважених з контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності наявно 4 посади головного спеціаліста,; в департаменті організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування - 2 посади; в департаменті кадрового забезпечення - 3 посади; в правовому департаменті - 2 посади; в департаменті інформаційно-аналітичної підтримки - 1 посада; в департаменті документального забезпечення - 3 посади.; у відділі моніторингу питань тендерної рівності та координації протидії домашньому насильству - 3 посади; у відділі організаційного забезпечення місць тимчасового тримання осіб - 1 посада.

Також суд зазначає, що відповідачем не надано доказів про те, що при скороченні штату були залишені працівники із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж позивач.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 11.07.2018 у справі №816/1232/17.

Суд вважає за необхідне зазначити, що у роз`ясненнях, наданих Національним агентством України з питань державної служби від 14.02.2028 №48-р/з вказано, що скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу є підставою для припинення державної служби у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Згідно із частиною третьою зазначеної статті процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Про скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідацію або реорганізацію державного органу при відсутності обставин для зміни істотних умов державної служби, передбаченої статтею 43 Закону, - державний службовець має бути попереджений про наступне вивільнення відповідно до частини першої статті 87 Закону. При цьому такому державному службовцю за наявності вакантних посад у державному органі має бути запропонована інша рівноцінна посада державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - інша робота (посада державної служби) у цьому державному органі.

Таким чином, враховуючи встановлені вище порушення процедури звільнення позивача, суд дійшов висновку, що наказ відповідача 11.02.2020 №170 о/с в частині припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та звільнення з посади є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача, суд дійшов висновку про поновлення позивача на попередній посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) Управління забезпечення прав людини Національної поліції України, з 12.02.2020.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_2 щодо переведення на посаду головного спеціаліста в Управління дотримання прав людини Національної поліції України, або на іншу рівнозначну посаду головного спеціаліста в Національній поліції України, суд зазначає таке.

Відповідно до положень Закону України «Про державну службу» та КЗпП України вирішення питання про призначення працівника на посаду є виключною прерогативою роботодавця (суб`єкта призначення), якого суд не може підміняти.

Положення статті 245 КАС України не наділяють суд повноваженнями на прийняття рішення про призначення публічного службовця на конкретну посаду, відносно якої уповноваженим органом раніше не було видано письмового наказу чи розпорядження про призначення працівника (службовця).

Позовні вимоги про зобов`язання відповідача перевести позивача на посаду головного спеціаліста в Управління дотримання прав людини Національної поліції України, або на іншу рівнозначну посаду головного спеціаліста в Національній поліції України суперечать завданню адміністративного судочинства, яким, відповідно до частини першої статті 2 КАС України, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

Саме наявність порушеного права і є визначальною ознакою публічно-правового спору та, відповідно, підставою для звернення до суду за захистом цього права. В іншому випадку відсутній предмет позову, як об`єкт судової перевірки, у зв`язку з чим суд відмовляє в задоволенні таких вимог.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Національної поліції України від 13.0,5.2020 №29/5-252 позивачу нарахована заробітна плата за грудень 2019 року - 33 645,16 грн., січень 2020 року - 18 330,00, всього - 51 975,16 грн, фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 42; середньоденна заробітна плата 1 237,50 грн., середньомісячна заробітна плата складає 25 987,58 грн.

Період вимушеного прогулу з 12.02.2020 (наступний день після звільнення) до 07.08.2020 (дата ухвалення рішення суду в цій справі) становить 122 робочих дні.

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 150 975,00 грн. (122 робочих дні х 1 237,50 грн. середньоденна заробітна плата).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Отже, стягненню підлягає сума заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до підпунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтею 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 25 987,58 грн.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 243-246, 250, 371 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 11 лютого 2020 року №170 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_2 .

Поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) Управління забезпечення прав людини Національної поліції України з 12.02.2020.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Національної поліції України (01601, місто Київ, вулиця Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40108578) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 150 975 (сто п`ятдесят тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) гривень 00 копійок.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Полтавській області) Управління забезпечення прав людини Національної поліції України та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 25 987 (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят сім) гривень 58 копійок підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя О.А. Лозовський