Рішення № 90774849, 05.08.2020, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року м. Черкаси справа № 17-14-01/1494(925/89/20)

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Боровика С.С. з секретарем судового засідання Вініченко О.Б., за участю представників:

від позивача: Бобер Д.О. (по довіреності),

від відповідача: Махаринець В.І. (по довіреності),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи №17-14-01/1494 (925/89/20)

за позовом фізичної особи-підприємця Борщенка Євгенія Володимировича

до публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Черкаський міський РЕМ

про скасування протоколу,

ВСТАНОВИВ:

ФОП Борщенко Євгеній Володимирович звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою, в якій просить суд:

- скасувати протокол №40 від 02 січня 2020 року засідання комісії Черкаського міського РЕМ публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" по розгляду Актів про порушення;

- стягнути 2 102,00 грн. витрат по сплаті судового збору та 10 000 грн. витрат на правову допомогу з публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" (код ЄДРПОУ 22800735, вул. Гоголя, 285, м. Черкаси) на користь Борщенка Євгенія Володимировича ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ).

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просить задовольнити.

Представник ПАТ «Черкасиобленерго» заперечив проти позову, з цього приводу надав письмовий відзив від 10.02.2020 року, просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, з`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні у справі письмові докази, суд встановив наступне.

У відповідності до умов договору про постачання електричної енергії від 08.07.2014 року №5006, укладеного між ПАТ "Черкасиобленерго" в особі відокремленого підрозділу Черкаський Міський Район Електричних мереж та ФОП Борщенко Є.В., відповідач взяв на себе зобов`язання з постачання позивачу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок позивача з дозволеною потужністю 25 кВт, а споживач зобов`язався оплатити поставлену електроенергію.

27.09.2019 року працівниками Відповідача проведено технічну перевірку засобів обліку Позивача.

За результатами перевірки складено акт про порушення №000003 від 27.09.2019 року та акт технічної перевірки засобів обліку №5006/27.06.2019, Додатки №2,3.

Зі змісту вказаних актів Відповідачем констатовано порушення Позивачем вимог пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 року, а саме пошкоджена пломба з відбитком тавра оператора системи розподілу, яка встановлена на клемній кришці лічильника. Пломба має сліди механічного впливу, тріщини (пломба №140351401). Також пошкоджена пломба державного повірювача, яка встановлена на колбі лічильника (НІК 2@7). Пломба має сліди механічного впливу (пломба НІК 2@7).

Під час технічної перевірки представниками Відповідача вилучено пломбу №140351401 та лічильник.

Вказану пломбу відповідачем направлено до Черкаського НДЕКЦ для проведення трасологічного дослідження. На вирішення експерту поставлено питання:

- Чи пошкоджені пломби внаслідок зовнішнього впливу на них (термічного, механічного, хімічного або іншого)?

- Чи мають пломби сліди деформації та/або сліди, характерні для їх несанкціонованого розпломбування чи сліди таких спроб?

Згідно висновку експертного дослідження, за результатами проведення трасологічного дослідження №1/20 від 02.12.2019 року:

1. Пломба №140351401, надана на дослідження має сліди механічного впливу. Пошкодження термічного та хімічного впливу на пломбі відсутні.

2. Сліди деформації на пломбі відсутні. Вирішити питання: «Чи мають пломби сліди деформації та/або сліди, характерні для їх несанкціонованого розпломбування чи сліди таких спроб?» у частині про перепломбування, не є можливим, із причин вказаних у дослідницькій частині.

Акт про порушення, з урахуванням висновків дослідження, розглянуто комісією Відповідача з винесенням протоколу №40 від 02.01.2019 року.

У відповідності до змісту Протоколу Комісією прийнято наступні рішення:

1.Акт про порушення №000003 від 27.09.2019 року складено правомірно, споживача визнано причетним до порушення вказаного у акті;

2.Провести розрахунок обсягу та вартості, необлікованої електроенергії, згідно глави 8.4. ПРРЕЕ (пункт 8.4.10) за період з 31.05.2019 року по 27.09.2019 року (з дня останнього контрольного огляду) виходячи з величини потужності сили струму згідно з ПРРЕЕ, розрахунок додається.

Крім того, Позивачу надано розрахунок обсягу та вартості необлікованої внаслідок порушень ПРЕЕ електроенергії та виставлено рахунок на оплату вказаної суми.

Позивач не погоджується з висновками Комісії та вважає застосування до нього оперативно - господарських санкцій безпідставним з наведених нижче мотивів.

Позивачем не заперечується прийняття вказаних в акті пломб на зберігання.

Одночасно Акт про порушення та Протокол не містять жодних доказів втручання Позивача в роботу засобів вимірювальної техніки, що є обов`язковою умовою відповідальності за п.п. 1 пункту 8.4.2 ПРЕЕ.

Щодо висновку експерта, позивач зазначає, що висновок не може бути доказом пошкодження пломби саме внаслідок бездіяльності позивача, яка полягала в незабезпеченні її збереження, оскільки експерт не зміг визначити механізм виникнення пошкоджень та не виключив можливість утворення відповідних пошкоджень при опломбуванні.

Позивач вважає, що Акт про порушення не містить всіх необхідних даних для правильного розрахунку суми оперативно-господарської санкції, відсутні відомості про перелік струмоприймачів приєднаних до електричної мережі та графік їх роботи, вказана інформація є обов`язковою для визначення суми оперативно-господарської санкції, що є окремою підставою скасування спірного рішення Комісії.

Також, відповідно до положень пункту 8.2.5 ПРЕЕ акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Одночасно ані під час складення Акту про порушення ані під час його розгляду комісією Відповідача Позивачу не пред`являлась інформація щодо посадових інструкцій представників оператора, якими складено акт та щодо проходження ними відповідного навчання та інструктажу.

Відсутність в особи повноважень на проведення перевірки та складання акта свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства.

Позивач також вважає, що відповідачем неправильно визначено суму оперативно - господарської санкції навіть у випадку застосування показника потужності визначеного на підставі підпункта «3» пункту 8.4.10 ПРЕЕ, що є окремою підставою для скасування оперативно - господарської санкції з огляду на наступне.

Зі змісту розрахунку по Акту №000003 від 27.09.2019 року ДПРЕ №5006 ФОП Борщенко Є.В. ніби вчинене Позивачем порушення ПКЕЕ кваліфіковане за підпунктом 1 пункту 8.4.2 ПРЕЕ.

Згідно з положеннями пункту 8.4.8 ПРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача.

Зі змісту складеного Комісією розрахунку вбачається, що при розрахунку показника «Кдіб» (тобто кількість днів за які нараховано оперативно - господарську санкцію) взято до уваги не тільки робочі дні, а й вихідні та святкові дні.

При цьому підприємство споживача працює з 5 денним робочим тижнем, тривалістю робочого часу 8 годин на день.

При цьому зі змісту вказаного розрахунку загальна кількість днів за період з 31.05.2019 року по 27.09.2019 року дійсно складає 120 днів.

Одночасно кількість робочих днів, як це передбачено ПРЕЕ, складає 83 дні, що значно відрізняється від змісту розрахунку Відповідача та є підставою для скасування оперативно - господарської санкції в цілому, без ведення судом перерахунку суми з урахуванням правильної кількості робочих днів.

Позивач зазначає, що поніс при зверненні до суду судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу, яку просить стягнути з відповідача.

10.02.2020 року від відповідача надійшов відзив наступного змісту.

27 вересня 2019 року представниками ПАТ «Черкасиобленерго» при проведенні перевірки електропостачання об`єкту за адресою: м. Черкаси, проспект Хіміків, буд.4, споживач ФОП Борщенко СВ., було виявлено порушення, а саме:

- пошкоджена пломба з відбитками тавра оператора системи розподілу, яка встановлена на клемній кришці лічильника. Пломба має сліди механічного впливу, тріщини (пломба №14035101). Також пошкоджена пломба державного повірювача, яка встановлена на колбі лічильника (НІК 2@7). Пломба має сліди механічного впливу (пломба НІК 2@7).

Складено Акт про порушення №000003 від 27.09.2019 року в двох примірниках з додатками, один з який наданий Споживачу. В акті зазначено, що виявлене порушення передбачено пунктом 8.4.2 ПРРЕЕ.

Згідно пункту 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідний Акт пломбування засобів обліку додається.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Дані дії ПАТ «Черкасиобленерго» здійснені у повній відповідності до приписів Договору та Правил.

При виявленні порушення ПАТ «Черкасиобленерго» Черкаський міський РЕМ в даній ситуації діяв згідно пункту 8.2.5 ПРРЕЕ відповідно до якого: У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

Згідно пункту 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або індикаторів та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Відповідно до Висновку експертного дослідження №1/20 Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, пломба №14035101 надана на дослідження має сліди механічного впливу:

- наявність пошкоджень у вигляді ймовірно тріщин на бокових поверхнях верхньої частини корпусу пломби, розташованих упоперек довжини пломби (зображення 10,11);

- наявність пошкоджень у вигляді сколів матеріалу на торцевій поверхні верхньої частини корпусу пломби із сторони протилежної стороні із з`єднувальним елементом (зображення 12);

- наявність пошкоджень у вигляді сколів матеріалу на нижньому куті поверхні нижньої частини корпусу пломби із сторони протилежної стороні із з`єднувальним елементом (зображення 13);

- пошкодження ізоляції пломбувального тросу у нижньому отворі на тильній стороні пломби (зображення 14);

- пошкодження ізоляції пломбувального тросу із тильної сторони пломби нижнього отвору (зображення 15,16);

- пошкодження ізоляції пломбувального тросу із лицевої сторони пломби нижнього отвору (зображення 17,18);

- часткова втрата прозорості матеріалу корпуса пломби (зображення 19).

Встановлено, що вказані вище пошкодження свідчать про використання механічної дії до частин пломбувального механізму.

02 січня 2020 року Комісією з розгляду актів про порушення ПАТ «Черкасиобленерго» Черкаський міський РЕМ було проведено засідання та розглянуто акт про порушення №000003 від 27.09.2019 року.

Пункт 8.2.6. ПРРЕЕ зазначає, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

При розгляді даного акту та проведенні аналізу усіх документів комісією ЧмРЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» у відповідності до ПРРЕЕ було складено Протокол №40 та вирішено, що обсяг та вартість необлікованої електричної енергії складає: 18129 кВт.год на суму 47 241,92 грн. Акт про порушення складено з дотриманням вимог Правил та визнано правомірним, а споживача причетним до вказаного в акті порушення.

Розрахунок виконано на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Зважаючи на викладене відповідач вважає, що не забезпечення збереження і цілісності установлених на території та/або об`єкті Споживача (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) а саме: пошкоджена пломба з відбитками тавра оператора системи розподілу, а також пломба державного повірювача, є порушенням ПРРЕЕ і умов договору, а відтак і правовою підставою для застосування встановлених Договором та ПРРЕЕ санкцій до порушника.

Таким чином, на думку відповідача, у представників ПАТ «Черкасиобленерго» було достатньо правових підстав для складання Акту про порушення і для застосування оперативно - господарських санкцій з визначенням обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення позивачем ПРРЕЕ у вигляді донарахування згідно ПРРЕЕ.

Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ФОП Борщенка Є.В. до ПАТ «Черкасиобленерго» Черкаський міський район електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування протоколу.

Заслухавши думку учасників судового процесу, дослідивши подані матеріали справи, суд приходить до наступного.

22.01.2020 року було оприлюднено Постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 року по справі №910/17955/17 (№ в СДРСР 87053623), яка містить правовий висновок щодо належного способу захисту в справах подібної категорії, а саме зазначено, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

У Постанові ВП ВС від 14.01.2020 року по справі №910/17955/17 зазначено, що предметом позову в цій справі є вимога про скасування рішення комісії відповідача від 18 квітня 2017 року, оформленого протоколом №704 з розгляду акта про порушення від 15 лютого 2017 року №37456.

За таких обставин суд відмовляє у задоволенні позову, оскільки позивачем обраний не вірний спосіб захисту порушеного права.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Це рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Це рішення протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене та підписане 05.08.2020 року

Суддя С.С.Боровик