Рішення № 90749207, 23.07.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.006242

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Кухар Н.А.

секретаря судового засідання Шавель М.М.

за участю:

представника позивача - Галайський О.В.

представника відповідача - Карнидал В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій, скасування приписів та постанови,-

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) звернувся в суд з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій, скасування приписів та постанови.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, а ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2019 року про повернення позовної заяви скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

03 лютого 2020 року справу отримано Львівським окружним адміністративним.

Ухвалою від 04 лютого 2020 року залишено позовну заяву без руху для надання часу для усунення недоліків. Позивачем надано документи на виконання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою від 14 лютого 2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання у справі.

03 березня 2020 року представником позивача подано клопотання (вх. 12129) про збільшення позовних вимог, в якій просив:

-Визнати протиправними дії посадових осіб Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові щодо проведення перевірки на об`єкті реконструкція нежитлових приміщень загальною площею 2715кв.м. шляхом надбудови на АДРЕСА_1;

-Визнати протиправними дії посадових осіб Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові щодо складення протоколу, приписів та постанови про накладення штрафу на підставі Акту перевірки від 05.11.2019р., складеного за відсутності ОСОБА_1 ;

-Визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий ОСОБА_1 ;

-Визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий ОСОБА_1

-Визнати протиправною та скасувати Постанову Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові по справі про адміністративне правопорушення №0006-вих-3994/136 від 14.11.2019р.;

-Визнати протиправною та скасувати Постанову Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові по справі про адміністративне правопорушення № 14-а від 17.02.2020 р.;

-Визнати протиправною та скасувати Постанову Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові по справі про адміністративне правопорушення № 18-а від 18.02.2020 р. Ухвалою від 10 березня 2020 року роз`єднано позовні вимоги у справі № 1.380.2019.006242 виділено у самостійне провадження позовні вимоги щодо визнання протиправними та скасування постанов про адміністративне правопорушення №0006-вих-3994/136 від 14.11.2019 р., № 14-а від 17.02.2020 р. та № 18-а від 18.02.2020 р. Розгляд справи № 1.380.2019.006242 за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій та скасування приписів - продовжено у адміністративній справі № 1.380.2019.006242. Протокольною ухвалою суду від 26 травня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем було отримано поштовою кореспонденцією від Інспекції ДАБІ у м. Львові акт від 05.11.2019 року за № 601, протокол про адміністративне правопорушення від 05.11.2019 року, приписи від 05.11.2019 року та постанову по справі про адміністративне правопорушення № 0006-вих-3994/136 від 14.11.2019 року. На думку позивача акт, який складений за відсутності позивача не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанов про накладення штрафу на позивача, оскільки такий порушує права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Зазначає, що про проведення перевірки позивачеві відомо не було, жодні повідомлення, попередження, запрошення, направлення ОСОБА_1 , не надавалися, участі в проведенні перевірки він не брав.

25 травня 2020 року на адресу суду представником позивача подано відповідь на відзив, у якому зазначає, що твердження відповідача про проведення перевірки в присутності суб`єкта містобудування є безпідставними та надуманими, а в матеріалах справи відсутні будь - які належні та допустимі докази на підтвердження доводів відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав наведених у позовній заяві та з урахуванням відповіді на відзив, просить позов задоволити.

Відповідач щодо задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Вказав, що у період з 23.10.2019 року по 05.11.2019 року Інспекцією було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі направлення від 23.10.2019 року 601 -ПП за результатами якої складено: акт № 601 від 05.11.2019 року, протокол про адміністративне правопорушення, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.11.2019 року. Зазначають, що Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553. Даним Порядком не передбачено обов`язок повідомлення Інспекцією ДАБК у м. Львові суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки. На думку відповідача під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно - будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Відповідач зазначає, що такі дії були вчинені в присутності представника суб`єкта містобудування, службове посвідчення було пред`явлено і надано копію направлення про проведення позапланової перевірки. В останній день перевірки ОСОБА_1 , ухилився від отримання акту, припису та протоколу. Щодо відмітки чи підпису про ознайомлення суб`єкта містобудування (господарювання) з направленням, то в жодному законодавчому акті такого не передбачено, а отже не є обов`язковою для заповнення така графа. Вручення копії направлення і було належним повідомленням суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки. Вказують, що суб`єкт господарювання не скористався своїм правом отримати акт перевірки, подати свої зауваження чи заперечення до акта перевірки, про що зроблена відмітка у самому акті. Також відповідач у відзиві покликається на те, що супровідним листом було скеровано оскаржені документи, а саме акт, протокол та приписи, що підтверджується розрахунковим документом відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції від 07.11.2019 року. Позивач, знаючи про те, що 14.11.2019 року відбудеться розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності знехтував своїми процесуальними правами щодо надання пояснень та доказів, не з`явився на розгляд справи про адміністративне правопорушення у приміщення Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

Начальником відділу інспекційного роботи ІДАБК у м. Львові Павлишином Т., було скеровано ім`я В.о. начальника інспекції архітектурно - будівельного контролю у м. Львові службову записку в якій вказано, що за адресою АДРЕСА_1 проводяться будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень заг. пл. 2715 кв.м., просить дозволу провести перевірку щодо законності проведення будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень заг.пл. 2715 кв.м. на АДРЕСА_1.

В.о. начальника інспекції ДАБК у м. Львові Денисяком Т.Г., було видано наказ № 601-П від 23.10.2019 року «Про проведення позапланової перевірки» у відповідності до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 та на підставі службової записки начальника відділу інспекційної роботи інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 18.10.2019 року.

На підставі вищезазначених документів В.о. начальника ІДАБК у м. Львові видано направлення для проведення позапланового заходу від 23.10.2019 №601-пп, яким направлено начальника відділу інспекційної роботи ІДАБК у м. Львові Павлишина Т.І., та заступника начальника відділу інспекційної роботи інспекції ДАБК у м. Львові Германчука Р.В., на здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень заг.пл. 2715 кв.м., на АДРЕСА_1. Строк дії направлення з 23.10.2019 по 05.11.2019.

За результатами перевірки 05.11.2019 складено:

- акт № 601 відповідно до якого перевіркою встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» затверджених постановою КМУ від 13.04.2011 №466;

- протокол про адміністративне правопорушення, яким позивача повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 15 год. 00 хв., 14.11.2019;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на протязі двох місяців з дати отримання даного припису усунути виявлені порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності про виконання припису повідомити Інспекцію Державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові в термін до 05 січня 2020 року;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об`єкті - реконструкція нежитлових приміщень заг.пл.2715 кв.м., шляхом надбудови на АДРЕСА_1, з метою усунення виявлених порушень вимагалося з моменту отримання даного припису зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті - реконструкція нежитлових приміщень заг.пл. 2715 кв.м., шляхом надбудови на АДРЕСА_1 до усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів та правил.

Вищевказані документи, були направлені ОСОБА_1 , оскільки такий в останній день перевірки для підпису документів не з`явився, що підтверджується квитанцією «Укрпошти» від 07.11.2019 року.

Згідно інформації пошуку поштових відправлень - Укрпошти, вбачається, що з 08.11.2019 року перебував у відділені отримувача і лише 09.04.2019 року зроблено відмітку - відправлення вручене.

Ухвалою від 10 березня 2020 року роз`єднано позовні вимоги розгляд справи № 1.380.2019.006242 за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій та скасування приписів - продовжено у адміністративній справі № 1.380.2019.006242.

Не погоджуючись із діями відповідача, щодо проведення перевірки на об`єкті реконструкція нежитлових приміщень загальною площею 2715кв.м., шляхом надбудови на АДРЕСА_1, щодо складення протоколу, приписів та постанови про накладення штрафу на підставі акту перевірки від 05.11.2019р., та приписи Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р., про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.11.2019 року, такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

При вирішенні спору суд керувався наступним.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію (ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Отже, аналізуючи вказане вище, суд дійшов висновку про те, що відповідач наділений повноваженнями здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до п. 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Так, відповідно до п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням (абз. 3); необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів (абз. 4); виявлення факту самочинного будівництва об`єкта (абз. 5); перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю (абз. 6); вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки (абз. 7); звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (абз. 8); вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (абз. 9).

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності стала службова записка начальника відділу інспекційної роботи інспекції державного - архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 18.10.2019 року, якою було виявлено факт самочинного будівництва.

За змістом пункту 9 Порядку N 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки. Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п.12 Порядку № 553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно з п.13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п.14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з п.п.16-17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

У позовній заяві позивач зазначає, що при проведенні перевірки відповідачем не були здійснені належні заходи щодо забезпечення присутності представника суб`єкта містобудування, у зв`язку з чим такої особи на перевірці не було, що порушує його права.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч.2 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Відповідно до ч.ч.5-6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний Суду в своїй постанові від 05.03.2020 року по справі № 366/2365/17 зазначив, що судами першої і апеляційної інстанції було встановлено, що перевірку проведено без особи або її законного представника, а також позбавлено її можливості надати свої пояснення або заперечення щодо відповідної перевірки. Верховний Суд вважає, що таке порушення істотно вплинуло на законність проведеної планової перевірки, виходячи з такого. З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що відповідачем допущено суттєві порушення процедури проведення перевірки, встановленої законодавством, що є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки.

Верховний Суд в своїй постанові від 14.11.2019 року по справі № 822/680/16 зазначив, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, як обов`язкової передумови її проведення, однак для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої Державна архітектурно-будівельна інспекція України в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинна вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Як вже було зазначено судом вище, відповідач в акті зазначив, що в останній день перевірки для підпису документів позивач не з`явився. У відзиві представник відповідача покликається на те, що посадовими особами Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові в присутності представника суб`єкта містобудування, службове посвідчення було пред`явлено і надано копію направлення про проведення позапланової перевірки. Однак, в останній день перевірки ОСОБА_1 , ухилився від отримання акту, припису та протоколу.

Водночас, в позовній заяві позивач заперечує факт, який зафіксовано в акті перевірки відповідачем «в останній день перевірки ухилився від отримання акту, припису та протоколу» позивач також вказує, що він не був повідомлений про проведення такої перевірки протягом усього часу перевірки, а відповідач належними та допустимими доказами такі твердження не спростував.

Суд зауважує, що відповідачем не надано суду жодного доказу, що посадовими особами Інспекції перед початком перевірки було повідомлено уповноваженій особі позивача посадовою особою відповідача службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Так, відповідач не зобов`язаний завчасно повідомляти про проведення перевірки, водночас, відповідач не мав права приступити до проведення перевірки без вручення уповноваженій особі суб`єкта містобудування направлення для проведення позапланової перевірки, тобто відповідач був зобов`язаний повідомити позивача про проведення перевірки перед її початком, вручивши позивачу направлення.

Проте, відповідач не надав суду копії направлення для проведення позапланової перевірки та доказів його вручення уповноваженій особі суб`єкту містобудування, тобто відповідач приступив до перевірки дотримання позивачем вимог законодавства без повідомлення останнього про таку перевірку, що суперечить Порядку №553.

Враховуючи вищенаведені правові норми є очевидним, що відповідач порушив порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки не вручив позивачу направлення на проведення перевірки та провів перевірку без присутності особи, яка є суб`єктом містобудування, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості подавати свої докази чи заперечення при проведенні перевірки.

Згідно з п.18 Порядку № 553, керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Відповідно п.21 Порядку № 553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

З наданого суду акту перевірки суд встановив, що в ньому не вказано жодної особи від позивача, якій би був пред`явлений акт перевірки на підпис. Лише зазначено, що в останній день перевірки для підпису документів не з`явився.

В матеріалах справи знаходиться супровідний лист Інспекції ДАБК у м. Львові від 07.11.2019 року № 0006-вих-3898 та квитанцію Укрпошти, які підтверджують надсилання матеріалів складених за результатами позапланової перевірки проведеної інспекцією ДАБК у м. Львові 07.11.2019 року ОСОБА_1

На думку, суду відповідачем не виконано обов`язок про належне повідомлення ОСОБА_1 , про проведення позапланової перевірки, оскільки супровідний лист про скерування матеріалів складених за результатами позапланової перевірки скеровано після проведення даної перевірки.

За таких умов суд дійшов висновку, що проведення перевірки здійснювалось за відсутності суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

У зв`язку з викладеним, суд зазначає, що вимоги позивача щодо визнання протиправними дій Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові щодо проведення перевірки на об`єкті реконструкція нежитлових приміщень загальною площею 2715кв.м. шляхом надбудови на АДРЕСА_1 у відсутності позивача ОСОБА_1 , є обґрунтованими, оскільки при проведенні позапланової перевірки відповідачем допущено порушення вимог пунктів 9,13 Порядку №553.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказує, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо іншої частини позовних вимог, які також підлягають задоволенню, суд, відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, враховує висновки щодо застосування норм права, які викладені у постанові Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №826/2259/18, відповідно до яких, Верховний Суд зазначив, що недотримання передбаченого механізму здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, встановленого Порядком №553 від 23.05.2011, ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, в тому числі права у контролюючого органу на прийняття відповідних рішень за її наслідками.

Так, відповідач приймаючи свої рішення, а саме: припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, в обґрунтування їх прийняття посилався на вищезазначену позапланову перевірку у зв`язку з чим, вказані рішення відповідача підлягають скасуванню.

Вимоги позивача щодо визнання протиправними дії Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові щодо складення приписів та постанови про накладення штрафу на підставі акту перевірки від 05.11.2019р., складеного за відсутності ОСОБА_1 , не підлягають задоволенню, оскільки в даному випадку належним способом захисту та відновлення порушеного права є скасування відповідних рішень суб`єкта владних повноважень.

Стосовно позовної вимоги позивача про визнання протиправними дії Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові щодо складення протоколу, про адміністративне правопорушення суд зазначає наступне.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення). Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими.

Таким чином, підставами для визнання протиправним дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є невідповідність їх вимогам чинного законодавства. При цьому, обов`язковою умовою для визнання таких дій/ бездіяльності протиправними є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Протокол про адміністративне правопорушення не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, а тому не може бути предметом оскарження в адміністративному судочинстві та не може бути скасованим.

При цьому згідно ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених ст.258 цього Кодексу, у тому числі і у разі вчинення адміністративних правопорушень, розгляд яких віднесено до компетенції Національної поліції, та адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованих в автоматичному режимі.

При цьому відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є серед іншого і протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Отже розгляд питання правомірності складання протоколу про адміністративне правопорушення в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів (Позиція ВС/КАС у постанові від 10.05.2018 р. по справі № 760/9462/16-а).

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 2 ст. 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем обов`язок доказування правомірності своїх актів не дотримано, надано до суду відзив з формальними аргументами, що не спростовують позиції позивача, а також не виконано вимогу суду щодо витребування доказів без поважних причин (а.с.99).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що при подачі позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 3073, 60 грн., а позовні вимоги задоволено частково стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь ОСОБА_1 підлягають витрати зі сплати судового збору у сумі 2305, 20 грн.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (79034, м. Львів, вул. Угорська,7а, код ЄДРПОУ 40181003) про визнання протиправними дій, скасування приписів - задоволити частково.

Визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові щодо проведення перевірки на об`єкті реконструкція нежитлових приміщень загальною площею 2715кв.м., шляхом надбудови на АДРЕСА_1 у відсутності позивача ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р., про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові від 05.11.2019р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

В решті вимог позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (79034, вул.Угорська, 7А, код ЄДРПОУ 40181003) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 2305, 20 грн. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до суду апеляційної інстанції . Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 03 серпня 2020 року.

Суддя Кухар Н.А.