Рішення № 90725718, 31.07.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2020 року м. Київ № 640/172/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та проведення судового засідання адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області провизнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області(далі по тексту - відповідач -1), Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (далі по тексту - відповідач-2) (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) про:

- визнання протиправним та скасування рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання НОМЕР_7 від 28 червня 2018 року стосовно ОСОБА_1 ;

- зобов`язання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області прийняти рішення щодо обміну посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 у зв`язку з досягнення ОСОБА_1 45- річного віку.

- визнання протиправним та скасування рішення Управління Державної міграційної служби України у Черкаській області про скасування дозволу на імміграцію стосовно ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 05 лютого 2019 року замінено Головне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на правонаступника - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області.

Ухвалою суду від 26 березня 2019 року залишено позовну заяву про збільшення позовних вимог без руху.

Ухвалою суду від 23 квітня 2019 року прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог та залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач у зв`язку з досягненням 45 - річного віку звернулася до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області з метою обміни посвідки на постійне проживання. Однак, за результатами розгляду заяви про обмін посвідки на постійне проживання відповідачем -1 прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання. Крім того, відповідачем - 2 прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію. Позивач вважає, що дані рішення є протиправними, а тому звернулась до суду.

22 лютого 2019 року відповідачем -1 та 20 травня 2019 року відповідачем -2 подано відзиви на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечують повністю.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Азербайджан, що підтверджується паспортом громадянина Азербайджану.

У 2002 році позивач звернулася до Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області з метою отримання дозволу на постійне проживання в Україні, оскільки перебувала в шлюбі з громадянином України ОСОБА_2 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 01.02.2000 року Катеринопільським РВ УМВС України в Черкаській області, свідоцтво про шлюб НОМЕР_3 видане 26.10.2002 року.

02 квітня 2003 року Відділом громадянства, паспортної та імміграційної роботи УМВС України в Черкаській області УМВС, ОСОБА_1 надано дозвіл на імміграцію в Україну відповідно до п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» та 02.04.2003 року надано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_4 , обмін якої було здійснено УГІРФО УМВС України в м. Києві 22.02.2012 року на посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 , терміном дії «бестроково».

У зв`язку з досягнення 45 річного віку позивач звернулася до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київській області з метою обміну посвідки на постійне місце проживання.

За результатом звернення, Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області листом від 21 листопада 2018 року №8001.21.2-32319/80.2-18 повідомило, що стосовно громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідачем-1 28 червня 2018 року прийнято рішення про відмову в обміні посвідки на постійне місце проживання в України на підставі листа Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області. В даному листі зазначається, що враховуючи те, що на момент отримання дозволу на імміграцію громадянка ОСОБА_1 перебувала у шлюбі з громадянином України лише близько двох місяців, а тому дозвіл на іміграцію іноземці надано всупереч вимогам чинного законодавства України.

08 листопада 2018 року Управлінням Державної міграційної служби України в Черкаській області на підставі висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання, який затверджено Начальником УДМС України в Черкаській області І.В. Шапран, прийнято рішення № 98 про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 02.04.2013 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію».

На підставі цього рішення посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_8 від 02.04.2003 року скасована на підставі вимог підпункту 1 пункту 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321.

Вважаючи дане рішення протиправними, позивач звернулася з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства":

- іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

- іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;

- іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;

- посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та шістнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Положеннями статті 1 Закону України "Про імміграцію" визначені наступні дефініції термінів:

- імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;

- іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;

- квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року;

- дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів:

1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України;

2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України;

3)особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США;

4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України;

5) особи, які раніше перебували в громадянстві України;

6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти;

8) особи, які безперервно проживали на території України протягом трьох років з дня встановлення їм статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми;

9) особи, які прослужили у Збройних Силах України три і більше років.

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається:

1) одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України;

2) особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України;

3) особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням;

4) особам, імміграція яких становить державний інтерес для України;

5) закордонним українцям, подружжям закордонних українців, їх дітям у разі їх спільного в`їзду та перебування на території України.

У свою чергу, умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію, визначені статтею 9 Закону України "Про імміграцію".

Так, для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я.

Крім зазначених документів подаються: для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

З аналізу вищенаведених норм Закону України "Про імміграцію" вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та дозвіл на імміграцію не видається.

Суд зазначає, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначено відповідним Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі - Порядок №1983).

У відповідності до підпункту 2 пункту 2 цього Порядку № 1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно пункту 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктом 14 Порядку №1983 визначено, що територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу (п. 16 Порядку).

Згідно з пунктом 19 Порядку №1983 рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов`язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.

З викладеного слідує, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Компетентний орган державної влади, при прийнятті рішення про надання позивачці дозволу на імміграцію в Україні та оформленні посвідки на постійне проживання в Україні, проводив необхідну перевірку поданих документів та з`ясовував у межах своєї компетенції питання щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, проте таких підстав не виявив.

У свою чергу, підстави для скасування дозволу на імміграцію визначені статтею 12 Закону України "Про імміграцію", а саме, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Як вже зазначалося, підставою для скасування позивачці дозволу на імміграцію в Україну відповідачем зазначено п. 1, ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію".

Однак, суд такі висновки відповідача вважає помилковими, оскільки ним не надано належних та допустимих доказів наявності обставин, передбачених підпунктом 1 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», які були б підставою для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію.

Крім того, слід зауважити, що станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію, уповноважений державний орган, перевіряв надані позивачем документи та будь-яких порушень законодавства не виявив.

Водночас, саме по собі допущення міграційними органами помилки при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію, за умови відсутності передбачених статтею 12 Закону України «Про імміграцію» обставин, не є підставою для скасування такого дозволу.

Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 23 серпня 2019 року у справі №808/3878/17.

Крім того, у відповідності до пунктів 21-24 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Отже, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем не надано суду доказів наявності подання, яке, згідно з Порядком №1983, є підставою для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію.

З матеріалів справи слідує, що факт протиправної видачі позивачці дозволу на імміграцію в Україні був встановлений відповідачем в ході розгляду її заяви про обмін посвідки на постійне проживання та доданих до неї документів.

Процедура розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок, визначена Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки та тимчасове проживання, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №681 від 15.07.2013 (далі - Тимчасовий порядок).

Відповідно до п. 4.1 Тимчасового порядку обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Згідно з п. 4.2 Тимчасового порядку разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та його копія;

2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі;

3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

Пунктом 4.5 Тимчасового порядку встановлено, що працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Відповідно до п. 4.6 Тимчасового порядку за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п`ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Таким чином, Тимчасовим порядком чітко визначено, що повноваження органу ДМС при вирішенні питання про обмін посвідки на постійне проживання обмежені перевіркою лише підстав для такого обміну та підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п. 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

У свою чергу, відповідно до п. 14 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251 (далі - Порядок №251), обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни прізвища, імені та по батькові іноземця та особи без громадянства тощо;

2) установлення розбіжностей у записах (невідповідності внесених до посвідки записів записам в інших документах);

3) непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).

Пунктом 15 вказаного Порядку встановлено, що для обміну посвідки подаються:

1) заява, зразок якої встановлюється МВС;

2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та його копія;

3) посвідка, що підлягає обміну;

4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Пунктом 17 Порядку №251 встановлено, що рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання);

6) інших випадках, передбачених законами.

Отже, повноваження відповідача як суб`єкта владних повноважень мають чіткі обмеження які, у даному випадку зводяться до того, що під час вирішення питання про обмін посвідки на постійне проживання він позбавлений можливості надавати оцінку правомірності видачі дозволу на імміграції за відсутності на це підстав, передбачених пунктами 21-22 Порядку №1983.

Крім того, відповідачем не доведено та до матеріалів справи не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що за час перебування на території України з`явилися обставини, які б слугували підставою для скасування дозволу на імміграцію, передбачені ст. 12 Закону України "Про імміграцію".

Таким чином, враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що рішення від 08.11.2018 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Республіки Азербайджану ОСОБА_1 прийнято відповідачем без урахування принципу пропорційності, тобто, при прийнятті рішення мала місце відсутність досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване спірне рішення, та інтересами позивача, адже при видачі дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні компетентний орган підтвердив правильність надання позивачу необхідних документів та наявність підстав для надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

З урахуванням наведеного суд вважає, що рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 28.06.2018р. та про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 08.11.2018 року № 98 є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання позивачу, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, позивачка звернулася із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання в Україні. У вказаній заяві позивачка просить відповідача здійснити обмін тимчасової посвідки на постійне місце проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Проте, суд звертає увагу на те, що замість обміну посвідки відповідачем було прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання та про скасування дозволу на імміграцію, які під час розгляду даної справи скасовано.

При цьому, обираючи спосіб відновлення порушеного права позивачки, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідача - суб`єкта владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

За приписами ч. 3 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі скасування індивідуального акту суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналізуючи дані положення кодексу, можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

За приписами статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права.

У даному випадку задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 у зв`язку з досягненням 45-річного віку є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, а понесені позивачем судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області та Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_6 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України у місті Києві про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання НОМЕР_7 від 28 червня 2018 року стосовно ОСОБА_1 .

Зобов`язати Центральне міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (02152, місто Київ, вул. Березняківська 4-А, код ЄДРПОУ 42552598) прийняти рішення щодо обміну посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 у зв`язку з досягнення ОСОБА_1 45- річного віку.

Визнати протиправним та скасування рішення Управління Державної міграційної служби України у Черкаській області про скасування дозволу на імміграцію стосовно ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ 37852733).

Присудити на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_6 ) здійснені нею документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1409,60 грн. з бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (02152, місто Київ, вул. Березняківська 4-А, код ЄДРПОУ 42552598).

Присудити на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_6 ) здійснені нею документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн. з бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (18002, місто Черкаси, бульвар Шевченка 117, код ЄДРПОУ 37852733).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Амельохін