Ухвала суду № 90716668, 29.07.2020, Придніпровський районний суд м. Черкас

Придніпровський районний суд м.Черкаси

Номер провадження 1-кс/711/1595/20

Справа № 711/4735/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2020 року Суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси Казидуб О.Г. за участі секретаря судового засідання Зайцевій О.І. за участі прокурора Яшника Б.С. та адвокатів Фонрабе Є.В., Ярмолінського Ю.В., Заінковської В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Черкаси заяву адвоката Ярмолінського Юрія Васильовича в інтересах ОСОБА_1 про відвід прокурора Яшника Б.С. по скарзі про скасування повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №12018250000000192 від 28.08.2018р., -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат Ярмолінський Ю.В. звернувся до суду в інтересах ОСОБА_1 із заявою про відвід прокурора Яшника Б.С. у кримінальному провадженні №12018250000000192 від 28.08.2018р. Свої вимоги мотивує тим, що.

В провадженні СУ ГУНП в Черкаській області перебуває кримінальне провадження внесене до ЄДРДР за № 12018250000000192 від 28.08.2018 року за ч.3 ст. 229 КК України - незаконне використання знаку для товарів і послуг, вчиненому службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 має статус підозрюваного.

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснюється зокрема прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області Яшником Б.С.

Обґрунтовуючи відвід прокурору Яшнику Б.С. посилався на наступне.

Прокурор ОСОБА_2 Б ОСОБА_3 С ОСОБА_3 діючи упереджено перевищив свої повноваження та незаконно продовжив строки досудового розслідування.

Дане кримінальне провадження зареєстровано за попередньою кваліфікацією за ч.3 ст.177 КК України - незаконне використання винаходу, корисної моделі нені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, - караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

В матеріалах вказаного кримінального провадження наявний висновок експерта №11/13 від 28.02.2019 року відповідно до якого: розмір заподіяних збитків ПАТ «ВО «Восход» в результаті незаконного використання корисної моделі за патентом України №123295 «Підшипникова опора робочого диска ґрунтообробний агрегат» ПРАТ «Корсунь-ІІІевченківський верстатобудівний завод» станом на 23.10.2018 рік міг становити 360 745 грн.

Таким чином розмір збитків станом на 28.02.2019 року в 404 рази перевищує н.м.д.г., та відповідно в розрізі ст. 177 КК такий розмір шкоди відповідає санкції ч.2 ст. 177 КК України, оскільки такий розмір є великим відповідно до примітки до ст. 176 КК України (ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі. - караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

З даного висновку експерта прокурору ОСОБА_4 достеменно стало відомо про, що розмір матеріальної шкоди якщо і наявний у дані справі, то лише у великому розмірі, який відповідає 4,2 ст. 177 КК України, а не ч.3 цієї статті.

Дане кореспондується з ч.3 ст. 12 КК України ( в редакції, що діяла до 01.07.2020 року) в якій визначено, що злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить, зокрема: дванадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості.

Тобто строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні збіг, ще 28.08.2019 року. Однак упереджений прокурор ввівши в оману слідчого суддю Придніпровського районного суду м. Черкаси погодив та звернувся з клопотанням до суду про продовження строку досудового розслідування, після чого в судовому засіданні 18.02.2020 року підтримував дане незаконне клопотання.

Тобто прокурор Яшник Б.С. разом зі слідчою знаючи, ще 28.02.2019 року, злочин середньої тяжкості, продовжили його розслідувати за ч.3 ст. 177 КК України, таким чином незаконно продовжили самостійно строк досудового розслідування та подали незаконні відомості слідчому судді, щодо кваліфікації злочину.

При цьому слідчим ще 20.05.2020 року направлялись матеріали кримінального провадження на адресу прокурора для погодження повідомлення про підозру за правовою кваліфікаціє ч.3 ст. 229 КК України, однак згідно супровідного листа від 20.06.2020 року матеріали кримінального провадження прокурором були повернуті слідчій для подальшого досудового розслідування за ч.3 ст.177 КК України .

18 лютого 2020 року у справі № 711/1138/20 слідчий суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси - Демчик Р.В., при секретарі судових засідань - Бузун Л.В., за участю прокурора Яшника Б.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси клопотання старшого слідчого в ОВС СУ Головного управління Національної поліції в Черкаській області Ніколенко Людмили Петрівни, прокурором відділу прокуратури Черкаської області Яшником Б.С. що винесене у кримінальному провадженні №12018250000000192, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.08.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 177 КК України про продовження строку досудового розслідування, ухвалив: Продовжити строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №12018250000000192, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.08.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 177 КК України, до трьох місяців, тобто до 28.05.2020.

Отже, з наведеного вбачається, що прокурор Яшник Б.С. маніпулюючи матеріалами кримінального провадження, проявив неупередженість, не об`єктивність, неодноразово вводив слідчих суддів в оману, приховав висновок експертизи (оскільки вказана експертиза не згадується в жодній ухвалі слідчих суддів з моменту її складання), не вжив дій до зміни правової кваліфікації вказаного провадження на ч.2 ст. 177 КК України, зі збігом 12- місячного строку досудового розслідування передбаченими для злочинів середньої тяжкості (нетяжких злочинів) не вжив дій по закриттю кримінального провадження (тобто і дотримання розумних строків).

В подальшому, зі збігом строків досудового розслідування, ОСОБА_4 незаконно погоджував клопотання, які були задоволені ухвалами слідчих суддів у справах № 711/9009/19 від 21.11.2019, № 711/9010/19 від 21.11.2019, №711/500/20 від 27.01.2020; № 711/499/20 від 24.01.2020 (що є у вільному доступі в ЄДРСР). Слідчі судді були введені в оману та не були обізнані щодо збігу строку досудового розслідування довіряючи прокурору.

Таким чином, прокурор Яшник Б.С. неналежно виконував службові обов`язки не вчинивши дії по правильній кваліфікації та закриттю кримінального провадження (зі збігом строків) та продовживши процесуальне керівництво після закінчення строків досудового розслідування. Такі дії, крім того, викликають обґрунтований сумнів у об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності вказаного прокурора.

З метою незаконного продовження строку досудового розслідування в порядку п. 2 ч. 2 ст. 294 КПК України, розуміючи, що такий строк генеральний прокурор чи його заступник не продовжить, ОСОБА_4 виніс немотивовану та таку яка не відповідає вимогам ст. 110 КПК, тобто незаконну, постанову про визначення територіальної підслідності від 16.06.2020 року за слідчим відділом Корсунь-Шевченківського відділення поліції Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, керуючись ст. 38, 218 КПК України, а тому вчинив неналежне виконання своїх службових обов`язків (п. 6 ч. 1 ст. 43 ЗУ «Про прокуратуру» та ст.ст. 4,5 Кодексу прокурорської етики).

В такий спосіб ОСОБА_4 фактично перевищив свої повноваження привласнивши повноваження прокурора області чи його заступника.

Прокурор Яшник Б.С. незаконно послався в постанові на ст. 218 КПК України в якій лише йдеться про обов`язок слідчого розслідувати кримінальне правопорушення (незалежно від того, чи належить воно до його компетенції) до моменту визначення прокурором іншої підслідності.

При цьому ст. 218 КПК не регулює процедуру такого визначення та не вказує який саме прокурор має право визначати таку підслідність.

Але в наведеній ситуації прокурор ОСОБА_5 Б ОСОБА_6 змінив не підслідність (ст. 216 КПК, тобто орган досудового розслідування одного відомства на орган досудового розслідування іншого відомства, наприклад Національної поліції на СБУ, чи НАБУ), а фактично доручив розслідування іншому органу досудового розслідування в межах одного відомства (ГУПП в Черкаській області.

Такі повноваження ст. 36 КПК України процесуальному прокурору не надані.

Ч. 5 ст. 36 ПК України прокурору регіональної прокуратури надано право виключно у разі неефективності досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування вищого рівня в межах одного органу (відомства). Більше того, ОСОБА_4 , в такий спосіб перебравши на себе повноваження прокурора області (ч. 3 ст. 37 КПК України) забезпечив зміну процесуальних прокурорів в даному кримінальному провадженні, оскільки після незаконної передачі справи до Корсунь-Шевченківського ВП ГУНП в Черкаській області прокурор місцевої прокуратури призначив нову групу прокурорів, що вбачається із Витягу з ЄРДР станом на 24.06.2020 року.

Згідно ст. 3 КПК України, керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

ч. 5 ст. 36 КПК України генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Частиною 3 ст. 218 КПК України вказано, якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.

Однак прокурор Яшник Б.С. діючи поза межами своїх повноважень, не перебуваючи на посаді керівника Черкаської обласної прокуратури чи його заступника незаконно виніс постанову про визначення територіальної підслідності у кримінальному провадженні №12018250000000192 від 28.08.2020 року(постанова від 16.06.2020 року) та № 12020250000000143 від 24.04.2020р. (постанова від 19.05.2020 року).

Щодо незаконного використання повноважень прокурором Яшником Б.С.

Згідно витягу з ЄРДР станом на 24.06.2020 року (копія додається) у даному кримінальному провадженні були призначені прокурори Корсунь-Шевченківської прокуратури, саме: Щербина М.Ю., Кривошея І.М., Початенко Н.В., Павленко В.В.

Однак будучи заінтересованим в результатах цього кримінального провадження ОСОБА_4 не маючи жодних повноважень у кримінальному провадженні №12018250000000 192 від 28.08.2020 року, незаконно склав та подав до Придніпровського районного суду м. Черкаси у справу за №711/3507/20 заяву від 02.07.2020 про залишення без розгляду клопотання про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні за №12018250000000 192 від 28.08.2020 року.

Прокурор Яшник Б.С. погодив повідомлення по підозру від 09.04.2020 року, яка не була вручена слідчою, а потім повторно погодив ще одне повідомлення про підозру від 24.04.2020 року, яке підлягає скасуванню як незаконне.

Органом досудового 09.04.2020 року розслідування було вчинено ряд активних щодо намагання вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 .

Дані відомості були подані в той же час і слідчому судді Придніпровського районного суду м. Черкаси, у справі №711/3227/20, щодо розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді застави відносно ОСОБА_1 від 08.05.2020 року (копія клопотання додається), за підписом слідчої Ніколенко Л.П. та за погодженням прокурора Яшника Б.С.

У даному клопотанні слідча за погодженням прокурора вказує: «09.04.2020 року з метою вручення складеного слідчою ОСОБА_7 та погоджено прокурором Яшником Б.С. повідомлення про підозру ОСОБА_1 за ч.3 ст.229 КК України було здійснено виїзд за місцем проживання ОСОБА_1 АДРЕСА_1 ...однак ОСОБА_1 не було, за місцем роботи за адресою АДРЕСА_2 намагались вручити документи сину ОСОБА_8 , однак останній відмовився, а також зазначено, що син ОСОБА_8 приїхав до приміщення разом з головним бухгалтером ОСОБА_9 , яка неодноразово викликалась на допит в якості свідка однак не з`явилась. Далі слідча зазначає, що зателефонувала ОСОБА_1 , який повідомив, щоб усі документи йому надсилали поштою. Після чого слідча зазначає, що свідки показали, що ОСОБА_1 проживає в м. Корсунь-Шевченкіський разом із своєю сім`єю, та зазначає, що повістку вкинула в поштовий ящик під відеозапис та фото направила месенджером «Вайбер»».

У відповідності до позиції викладеної ВП ВС в Постанові від 11.12.2019 №536/2475/14-к,13-34кс19:

Виділяють кілька підходів до розуміння поняття «здійснення повідомлення про підозру». Перший підхід полягає у розумінні повідомлення про підозру як процесуального рішення, прийнятого уповноваженим на це органом/посадовою особою з підстав та в порядку, визначеному КПК України. Другий підхід передбачає сукупність ряду послідовних процесуальних дій, які охоплюють собою окремі етапи.

Із системного аналізу норм глави 22 КПК України вбачається, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на такі етапи:

1) етап прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру який передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно З частиною першою статті 276 КПК України, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення. На цьому етапі відбувається формування волевиявлення уповноваженої посадової особи (слідчого або прокурора) про необхідність здійснення повідомлення про підозру. Потрібно також зауважити, що законодавство передбачає можливість (у разі необхідності) зміни волевиявлення щодо здійснення повідомлення про підозру у формі зміни раніше повідомленої або ж повідомлення нової підозри в порядку, визначеному статтею 279 КПК України;

2) етап об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених статтею 277 КПК України, та його підписання;

3) етап доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно ті статтею 278 КПК України. На цьому етапі відбувається також повідомлення прав підозрюваному, а в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, то йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (частина третя статті 276,КЦК України).

09 04.2020р. слідча Ніколенко Л.П. в супроводі оперативних співробітників прибула до м. Корсунь-Шевченківський для вручення ОСОБА_1 підозри, вказане підтверджується такими доказами:

-09.04.2020р. - ОСОБА_8 (син ОСОБА_1 ) повідомив його, що ОСОБА_7 разом з групою осіб, що назвались працівниками поліції, намагались передати через нього ОСОБА_1 підозру, однак через протиправні дії самої слідчої ОСОБА_7 та інших присутніх осіб, виник конфлікт і підозру (чи будь-які документи) слідча не вручила.

ОСОБА_8 з даного приводу (враховуючи протиправні дії) викликав поліцію яка відбирала пояснення як у нього так і у ОСОБА_7 та супроводжуючих її оперативних працівників.

При цьому, ОСОБА_10 знімав конфлікт на відео з якого чітко видно та чути намір 09.04.2020р. вручити ОСОБА_1 підозру.

-09.04.2020р особа, що назвалась ОСОБА_7 телефонувала адвокатові ОСОБА_11 та повідомила, що прибула в м. Корсунь-Шевченківський для вручення підозри, ОСОБА_1 та питала яким чином вручити підозру ОСОБА_1 .

До клопотання про обрання запобіжного заходу було додано:

- рапорт слідчої Ніколенко Л.П. від 09.04.2020р. в якому чітко та однозначно вказано, що 09.04.2020р. слідча разом з оперативними працівниками УСР в Черкаській області здійснювала виїзд в м. Корсунь-Шевченківський саме з метою вручення підозри ОСОБА_1 ;

- відеозаписи вказаних дій слідчої та 3-х оперативних уповноважених направлених на вручення саме 09.04.2020р. письмового повідомлення про підозру наявного в руках у ОСОБА_7 та, надсиланню (вкиданню в поштову скриньку) повістки про виклик на 13.04.2020р., із зазначеним статусом «ПІДОЗРЮВАНИЙ», але для вручення підозри.

Листом від 29.04.2020р. т.в.о. начальника Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області Д. Вовк повідомив, що 09.04.2020р. за викликом ОСОБА_8 здійснено виїзд за місцем події та встановлено, що поліцейські ГУНП в Черкаській області проводили процесуальні дії.

Отже, станом на 09.04.2020р. існувала складена та не вручена підозра (імовірно перша).

За твердженням слідчої (стор. 5 клопотання) 09.04.2020р. підозру не вручено, отже статусу підозрюваного ОСОБА_1 09.04.2020р. не набув.

Процедура скасування повідомлення про підозру самим прокурором КПК України не передбачена. Не можна вважати повідомлення про підозру від 24.04.2020 року новою підозрою (та сама правова кваліфікація).

Так само повідомлення про підозру від 24.04.2020 року не можна вважати зміненим повідомлення, оскільки змінити можна лише раніше повідомлену підозру (ч.1 ст. 279 КГІК України).

Вважає, що складання двох ідентичних повідомлень про підозру суперечить встановленому порядку визначеному ст.ст. 276-278 КПК України.

Крім того, складання кількох письмових повідомлень про підозру за однією подією, стосовно однієї особи та тією ж кваліфікацією свідчить про те, що слідча та прокурор вчиняли всі дії, щодо незаконного притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності.

З наведеного, вбачається, що слідча з прокурором, після 09.04.2020р., законно, мали право лише вручати (надсилати поштою) підозру від 09.04.2020р яку не вручили, тому статус підозрюваного ОСОБА_1 не набув.

Відтак і повідомлення про підозру від 24.04.2020 року є незаконним, та підлягає скасуванню.

Інші підстави упередженості прокурора Яшника Б.С.:

Прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві, що поширює свою діяльність на Черкаську область, прокуратури Черкаської області Цапко А. внесено відомості до ЄРДР за №42020250000000020 (копія витягу з ЄРДР додається) зокрема і відносно прокурорів ОСОБА_4 та ОСОБА_12 за фактами: перевищення влади (ч.І ст. 365 КК України);

- службового підроблення (ч.2 ст. 366 КК України);

- замаху на притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ч.1 ст.15, ч.2 ст.372 КК України);

- розголошення даних досудового розслідування (ч.2 ст.387 КК України);

- незаконних дій з майном вилучених в ході обшуку від 23.10.2018 (ч.1 ст. 388 КК України).

В той же час дані відомості до ЄРДР внесені і стосовно старшого слідчого СУ ГУНП в Черкаській області Ніколенко Л.П. та оперуповноваженого, який здійснює супроводження даного кримінального провадження ОСОБА_13 .

Враховуючи те, що відносно прокурора прокуратури Черкаської області Яшника Б.С. за заявами ОСОБА_1 внесено відомості до ЄРДР за фактами вчинення ними злочинів під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12018250000000192 від 28.08.2018 - прокурор у даному провадженні діє упереджено та підлягає відводу.

При цьому, що ухвалами слідчих суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси були відведені прокурор Луговський І.С. та слідча Ніколенко Л.П.

Зважаючи на наведені обставини, сторона захисту вважає, що наявні всі достатні підстави для відводу прокурора прокуратури Черкаської області Яшника Б.С., у кримінальному провадження за №12018250000000192 від 28.08.2018 року за ч. 3 ст. 229 КК України, адже має упереджене та не об`єктивне ставлення під час здійснення нагляду у даному кримінальному провадженні.

В судовому засіданні адвокати Фонрабе Є.В., Ярмолінський Ю.В., Заінковська В.В. підтримали заяву про відвід прокурора Яшника Б.С. у кримінальному провадження за №12018250000000192 від 28.08.2018 за вказаних в заяві підстав.

Прокурор Яшник Б.С. в засіданні просив у задоволенні відводу відмовити, оскільки наведені у заяві адвоката Ярмолінського Ю.В. безпідставні та недоведені.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали заяви суд приходить до наступного.

Перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні, міститься в ч. 1 ст. 77 КПК України і є вичерпним.

Так, відповідно до ст. 77 КПК України, прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

Встановлено, що в провадженні СУ ГУНП в Черкаській області перебуває кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12018250000000192 від 28.08.2018 року за ч.3 ст.229 КК України. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 має статус підозрюваного.

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснюється прокурором прокуратури Черкаської області Яшником Б.С.

Однією з складових засад законності є обов`язок прокурора та інших учасників кримінального провадження з боку обвинувачення всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вимога здійснення неупередженого досудового розслідування означає, що органи досудового розслідування зобов`язані об`єктивно, неупереджено, без необґрунтованої підозри та обвинувального ухилу встановити за допомогою доказів, зібраних у встановленій процесуальній формі, всі обставини кримінального правопорушення та осіб, які його вчинили. Неупередженість (об`єктивність) дослідження обставин провадження слідчим, прокурором передбачає вчинення ними процесуальних дій, ухвалення процесуальних рішень лише з підстав, встановлених КПК, та на основі зібраних фактичних даних, без обвинувального ухилу та особистої зацікавленості у вирішенні справи.

Значення об`єктивності чи неупередженості слідчого та прокурора щодо дослідження всіх обставин провадження оцінюється крізь призму гарантування реалізації завдань кримінального провадження, зокрема, щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності відповідно до своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру (ст.2 КПК).

Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.

Відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня – 7 вересня 1990 p.), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п.?п. 12, 13).

Неупередженість прокурора є необхідною умовою успішного виконання своїх конституційних функцій (ст. 121 Конституції України) та виконання своїх повноважень на досудовому розслідуванні й в судовому провадженні (ст. 36 КПК) для здійснення завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК) та забезпечення законності (ст. 9 КПК). Значення неупередженого досудового розслідування варто оцінюється в контексті забезпечення реалізації права на справедливий розгляд (ст. 6 Європейської конвенції з прав людини).

За результатами розгляду справи, слідчим суддею не встановлено визначених законодавством обставин (як вказує заявник – наявність упередженості до особи та зацікавленості у результатах досудового розслідування), які виключають участь прокурора Яшника Б.С. у здійсненні ним процесуального керівництва за досудовим розслідуванням вказаного кримінального провадження.

Так, відсутні факти неодноразового, систематичного здійснення прокурором Яшником Б.С. низки процесуальних дій чи прийняття процесуальних рішень, як-то: звернення з одних і тих же підстав до суду з клопотаннями; ігнорування клопотань сторони захисту про проведення ряду слідчих дій в стадії досудового розслідування. Також не є фактом упередженого ставлення прокурора до підозрюваного – відмова слідчого судді у задоволенні деяких клопотань, поданих стороною обвинувачення. Крім того, слідчий суддя не наділений повноваженнями давати оцінку судовим рішенням.

Сторона обвинувачення визначає попередню правову кваліфікацію, яка вноситься до ЄРДР і в ході здійснення досудового розслідування визначає остаточну кваліфікацію діяння особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України. Отже, доводи сторони захисту в цій частині заслуговують на увагу, але не свідчать про упереджене ставлення прокурора до досудового розслідування та підозрюваного за вказаним кримінальним провадженням.

Що стосується доводів заявника про наявність підстав для відводу прокурора, а саме те, що до ЄРДР внесені відомості про вчинення, як на його думку, прокурором Яшником Б.С. кримінальних правопорушень, кримінальні провадження за якими розслідуються органами ДБР, то в даному випадку вина його у вчиненні таких правопорушень не доведена, обвинувальний вирок щодо прокурора відсутній, а тому слід нагадати, що відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. В національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основоположних конституційних принципів судочинства, відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Повноваження прокурора визначені, зокрема у статті 36 КПК України. Згідно із ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України», «Ходорковський проти Росії», структура Конвенції ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн - учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

Так, обставини, на які посилається заявник (сторона захисту) у своїй заяві та в судовому засіданні, не доводять упередженості та зацікавленості прокурора. В разі, якщо заявник вважає, що в діях прокурора є ознаки дисциплінарного проступку чи кримінального правопорушення, він вправі звертатися із відповідними зверненнями у порядку та спосіб, що визначені діючим законодавством.

За таких обставин, заявлений відвід не підлягає до задоволення, оскільки є безпідставний. Заявником не наведено аргументів, за яких можливо прийти до висновку, що подальше здійснення процесуального керівництва прокурором Яшником Б.С., може призвести до ймовірності ухвалення незаконних, необґрунтованих та несправедливих рішень, зокрема й за результатами завершення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_1 . На думку слідчого судді, вказані заявником обставини являються його суб`єктивною думкою і не є такими, що викликають сумнів в неупередженості прокурора чи його зацікавленості у результатах досудового розслідування.

Слід зазначити, що сам по собі факт відведення від досудового розслідування слідчого Ніколенко Л.П. та прокурора Луговського І.С., відповідно до ухвал слідчих суддів, не дає підстав для безумовного відведення й прокурора Яшника Б.С., оскільки прийняття такого рішення ґрунтується на індивідуальному підході щодо кожного учасника кримінального провадження, його поведінки, обставин та підстав.

За таких обставин, підстави для задоволення відводу прокурору Яшнику Б.С., відсутні.

Крім того ухвалою слідчого судді від 15.06.2020 року у справі № 711/3902/20 стороні захисту вже було відмовлено в задоволенні заяви прокурора Яшника Б.С. у даному кримінальному провадженні з аналогічних підстав.

Керуючись ст. ст. 77, 80, 372, 376 КПК України,-

УХВАЛИВ:

У задоволення адвоката Ярмолінського Юрія Васильовича в інтересах ОСОБА_1 про відвід прокурора Яшника Б.С. - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено 29.07.2020 року.

Слідчий суддя: О. Г. Казидуб