Рішення № 90670974, 16.07.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року м. Житомир справа № 240/331/20

категорія 108060200

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Капустинської Г.О.,

представника позивача Кучерук М.Г., представника відповідача Поліщук Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправними та скасування постанов,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом (т.1 а.с.124-132), в якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову від 24.12.2019 № 3256 "Про накладення штрафу на АТ "ЖИТОМИРГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 24.12.2019 № 3257 "Про накладення штрафу на АТ "ЖИТОМИРГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 24.12.2019 № 3258 "Про накладення штрафу на АТ "ЖИТОМИРГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

В обґрунтування позову зазначає, що хибним є висновок відповідача щодо порушення норм законодавства у сфері господарської діяльності з розподілу природного газу позивачем, так як відповідач не здійснював в цій частині перевірки, внаслідок не допуску, а від так і не мало об`єктивної можливості констатувати зазначене порушення, а тому позивач вважає, що має місце не вірне застосування норми законодавства; з огляду на вказану норму Закону, за результатами не допуску представників відповідача, останні не могли встановлювати порушення позивачем норм законодавства в господарській діяльності з розподілу природного газу; станом на 03.06.2019 відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; уніфікована форма акта, що затверджена постановою Відповідача від 14.06.2018 № 428 зі змінами, затвердженими постановою відповідача від 13.09.2019 № 1952 не відповідає вимогам Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та Методикам розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342; позапланова перевірка проводилась для перевірки виконання пунктів 2, 3 постанови відповідача від 02.04.2019 № 492, яка рішенням суду від 10.10.2019 у справі № 240/5272/19 визнана протиправною та скасована, а тому підстав для перевірки не було.

Ухвалою від 03.02.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження.

Відповідач подав відзив на позову (т.1 а.с.138-240), в якому просить позовну заяву залишити без задоволення, зазначаючи, що проведення позапланових перевірок дотримання Ліцензіатом ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Комісії; факт не допуску до проведення перевірок підтверджується матеріалами справи, а тому спірні постанови прийняті Комісією правомірно; вимоги Закону про контроль (враховуючи п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"0 щодо приведення форм актів у відповідність із цим Законом на НКРЕКП не поширюється, оскільки вона не є міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади; форма акту перевірки, яку застосовує НКРЕКП при здійснені заходів державного контролю, є уніфікованою формою, відповідає Методиці № 342 та опублікована на офіційному веб-сайті відповідача, а тому підстав для відмови у допуску до позапланової перевірки не було; недопуск до позапланової перевірки є порушенням Ліцензійних умов; посилання позивача на рішення суду від 10.10.2019 у справі № 240/5272/19 є безпідставним, оскільки на момент проведення позапланових перевірок це рішення не набрало законної сили та жодним чином не надавало підстав не допускати до перевірки.

Позивач подав відповідь на відзив (т.2 а.с.1-22), в якій вказав, що не ставить під сумнів повноваження відповідача щодо проведення позапланових перевірок, але при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковану форму актів; відповідач не був допущений до перевірки на законних підставах; оскільки мав місце законний недопуск до перевірки, то відповідач не міг перевірити додержання ліцензіатом ліцензійних вимог; судові рішення у справі № 240/5272/19 не встановлюють нові обставини, а містять оцінку обставинам, які реалізувались, а тому питання моменту набрання чинності цими рішеннями не мають жодного значення.

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив (т. 2 а.с.29-37), зазначивши, що визнає відповідь на відзив необґрунтованою, а твердження, зазначені в ній, передчасними та такими, що суперечать положенням матеріального права.

В судовому засіданні:

- представник позивача позов підтримав та просив задовольнити;

- представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

В період з 22.07.2020 по 28.07.2020 суддя Семенюк М.М. перебував у відпустці.

Проаналізувавши та оцінивши досліджені по справі докази, суд приходить до висновку про задоволення позову з наступних підстав.

Постановою Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 14.05.2019 № 738 (т. 1 а.с.193) призначено позапланову перевірку виконання Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" вимог пунктів 2 та 3 постанови НКРЕКП від 02.04.2019 № 492 "Про накладення штрафу на ПАТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення державного регулювання.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) було вирішено:

- здійснити позапланову перевірку дотримання АТ "Житомиргаз" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цих заходів (Постанова НКРЕКП від 26.03.2019 № 425 зі змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕКП від 23.08.2019 № 1775 (т.1 а.с.15-16, 172-173));

- здійснити позапланову перевірку виконання Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" вимог пунктів 2 та 3 постанови НКРЕКП від 02.04.2019 № 492 "Про накладення штрафу на ПАТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення державного регулювання" (Постанова НКРЕКП від 14.05.2019 № 738 (т. 1 а.с.17, 193));

- здійснити позапланову перевірку дотримання АТ "Житомиргаз" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (Постанова НКРЕКП від 06.08.2019 № 1658 (т.1 а.с.18-19, 191-192)).

Відповідно до вказаних рішень посадовим особам сектору НКРЕКП у Житомирській області були видані посвідчення від 20.11.2019 № 474 (т.1 а.с.20-21), № 475 (т.1 а.с.22-23), № 476 (т.1 а.с.24-25) для проведення позапланових виїзних перевірок ліцензіата, - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", - на строк з 16.12.2019 по 18.12.2019.

Про проведення вказаних перевірок сектор НКРЕКП у Житомирській області повідомив позивача листами від 27.11.2019 № 38/513 (т.1 а.с.26-27), № 38/514 (т.1 а.с.28-30), № 38/515 (т.1 а.с.3).

На вказані листи позивачем була надана відповідь від 06.12.2019 № 100007-ЛВ-18041-1219 (т.1 а.с.32-36), згідно якої, оскільки НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, відсутні правові підстави для допуску НКРЕКП до проведення позапланової перевірки.

Суд звертає увагу, що учасники справи визнають факт недопуску посадових осіб НКРЕКП до перевірок у період з 16.12.2019 по 18.12.2019.

18.12.2019 відповідачем складені Акта за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу № 492 (т.1 а.с.72-77), № 493 (т.1 а.с.79-84), № 494 (т.1 а.с.86-91), в яких зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" у частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.

За результатами розгляду вказаних актів 24.12.2019 на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняті постанови "Про накладення штрафу на АТ "Житомиргаз" за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" № 3256, № 3257, № 3258 (т.1 а.с.157-162), кожною з яких на позивача накладено штраф у розмірі 850000,00 грн.

Не погоджуючись із вказаними постановами, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).

Згідно статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до статті 2 Закону №877-V контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" (далі Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Згідно пункту 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі Закон №1540-VIII).

Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно статті 3 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Згідно частини четвертої статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі Порядок №428).

Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

Цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).

Згідно пункту 7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Згідно з ч.7 ст.19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

Згідно зі ст.10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) мас право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП позапланових перевірок в грудні 2019 року остання не затвердила та не оприлюднила на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. № 428 затверджено "Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов" (надалі - Порядок контролю).

Відповідно до Додатку 18 до вказаного Порядку контролю (пункт 5.1) НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства, в якому відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно з положеннями ч.15 ст.4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Частиною 2 ст. 5 названого Закону встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України; орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності; уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України

Дані Методики затверджені постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.

Пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність:

- постанова КМУ від 28.08.2013 р. № 752 "Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)";

- постанова КМУ від 24.05.2017р. № 362 "Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)";

-п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017р. № 1103.

Суд, зауважує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 №342.

Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів. розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.

Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.

Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті.

Відповідачем не надано суду доказів оприлюднення станом на грудень 2019 року уніфікованих форм актів, які б містили перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику.

На підставі викладеного позивач законно відмовив в грудні 2019 представникам НКРЕКП у проведенні позапланових перевірок, а тому спірні постанови є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому суд зауважує, що зі змісту оскаржуваних постанов вбачається, що на позивача накладені штрафи відповідно до ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.

Пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16 лютого 2017 року №201 (далі - Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку, передбаченому Законом №877-V.

Статтею 11 Закону №877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб орган} державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умові дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону № 877-V, виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Статтею 17 Закону України "Про природні монополії" передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 цієї статті, штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України "Про ринок природного газу".

Частина 2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Закон 329) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких:

пункт 1 - "порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності";

пункт 10 - "невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів".

Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку не міститься.

Згідно ч. 3 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді:

1)попередження про необхідність усунення порушень;

2)штрафу;

3)зупинення дії ліцензії;

4)анулювання ліцензії.

Частиною 4 цієї статті встановлено

"Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах:х повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах:

...

5) від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню:

...

б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню;

розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу."

Пунктом 5 цієї частини статті встановлено, зокрема, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню - пункт «б»: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення пункту 10 частини 2 статті 59 цього Закону (невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів) цим Законом не встановлено.

З огляду на викладене, суд вважає, що Законом України "Про ринок природного газу" не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як недопуск посадових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки (невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів), а тому спірні постанови є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому вважає необґрунтованим твердження відповідача, що порушення позивачем статті 11 Закону №877-V щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду у відповідності з пунктом 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов.

Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону "Про ліцензування").

Відповідно до ч. 9 ст. 9 Закону "Про ліцензування", вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.

Згідно частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги:

1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому;

2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.

Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.

Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.

Отже, порушення цієї вимоги не є порушення Ліцензійних умов.

Також суд звертає увагу, що НКРЕКП, відповідно до сфери діяльності, завдань, функцій та згідно статей 1, 2, 17, 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", статей 16, 17 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 5-р/2019 є центральним органом виконавчої влади.

Щодо твердження позивача, що позапланова перевірка проводилась для перевірки виконання пунктів 2, 3 постанови відповідача від 02.04.2019 № 492, яка рішенням суду від 10.10.2019 у справі № 240/5272/19 визнана протиправною та скасована, а тому підстав для перевірки не було, то суд вважає його хибним, враховуючи, що рішення суду у вказаній справі набрало чинності вже після прийняття спірних рішень.

Оскільки позов задоволено, враховуючи приписи ст. 139 КАС України, понесені позивачем судові витрати, які складаються зі сплаченого при подачі позову судового збору в сумі 63060,00 грн. (т.1 а.с.116,119), належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Акціонерного товариства "Оператор газарозподільної системи "Житомиргаз" (вул. Фещенка-Чопівського 35, м. Житомир, 10002, код 03344071) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057, код 39369133) задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 24.12.2019 "Про накладення штрафу на АТ "ЖИТОМИРГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" № 3256, № 3257, № 3258.

Стягнути на користь Акціонерного товариства "Оператор газарозподільної системи "Житомиргаз" судові витрати в сумі 63060,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, з урахуванням п.3 Розділу VI КАС України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк

Повне судове рішення складене 29 липня 2020 року