Рішення № 90646503, 27.07.2020, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/486/19

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (письмового провадження) справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради міста Кропивницького про визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та нечинним рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133 в частині пункту 1, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда;

- встановити відсутність компетенції Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності на прийняття обов`язкових до виконання рішень та вчинення дій з примусового демонтажу тимчасових споруд;

- визнати протиправними дії Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького з виконання рішення Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2 щодо пропонування йому здійснити добровільний демонтаж торговельного павільйону по вул. Євгена Тельнова на зупинці “ринок Черемушки” - зупиночний комплекс, а також щодо попередження про примусовий демонтаж торговельного павільйону;

- зобов`язати міську раду міста Кропивницького та Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького утриматись від прийняття рішень та вчинення дій з демонтажу належного йому торговельного павільйону у складі зупиночного комплексу по вул. Євгена Тельнова на зупинці “ринок Черемушки”.

Ухвалою судді від 08.11.2018 року відкрито провадження у справі №1140/2982/18, вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та справу призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні (т.1 а.с.4-5).

Ухвалою суду від 19.02.2019, на підставі статті 172 КАС України, позовні вимоги у справі №1140/2982/18 роз`єднано та виділено з неї у самостійне провадження, зокрема, позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького про визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії (т.1 а.с.2-3).

В провадженні адміністративної справи за №1140/2982/18 залишено позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького щодо визнання протиправним та нечинним рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133 в частині пункту 1, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

Адміністративній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до міської ради міста Кропивницького, Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького про визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії присвоєно №340/486/19 та 20.02.2019 передано на розгляд судді (т.1 а.с.1).

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.02.2019 прийнято до провадження адміністративну справу №340/486/19, вирішено розгляд даної справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті (т.1 а.с.185).

Ухвалою суду від 11.04.2019 зупинено провадження по даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №912/1286/18, що розглядається в порядку господарського судочинства Господарським судом Кіровоградської області (т.2 а.с.70-71).

Ухвалою від 25.05.2020 поновлено провадження у даній справі, призначено судове засідання на 10.06.2020 (т.2 а.с.89).

В судовому засіданні 10.06.2020 представником позивача заявлено клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.236 КАС України, до вирішення Касаційним судом іншої справи №1140/2982/18.

Ухвалою суду від 10.06.2020 в задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі відмовлено (т.2 а.с.120-121).

У судовому засіданні 10.06.2020 оголошено перерву до 18.06.2020 за клопотанням представника позивача (т.2 а.с.108).

18.06.2020 представниками сторін подано до суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності (т.2 а.с.128, 137).

Враховуючи викладене, а також з урахуванням приписів ч.3 ст.194 КАС України, суд визнав за можливе продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що комісія з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності не відноситься до складу органів державного архітектурно-будівельного контролю, інших уповноважених органів містобудування та архітектури, органів місцевого самоврядування, виконавчих органів міської ради з питань архітектури, а отже не є суб`єктом управління у сфері містобудівної діяльності; Комісія не відноситься також і до уповноважених органів містобудування та архітектури. Також, зазначав, що положенням про комісію з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - правовий статус Комісії не визначений. Також, наголошував, що виключно органи місцевого самоврядування (до яких Комісія з демонтажу не відноситься) в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території (ч.1 ст.144 Конституції України).

Згідно наданого до суду відзиву на позов, представник відповідачів позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити (т.1 а.с.192-208). Посилався на те, що 29 березня 2016 року (зі змінами внесеними 2 липня 2015 року) керуючись статтею 144 Конституції України, статтями 25, 59, 73 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, Законом України “Про благоустрій населених пунктів”, статтею 28 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 “Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності”, з метою вдосконалення порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда (на даний час-місто Кропивницький), здійснення контролю за станом благоустрою території міста Кіровограда, забезпечення в ньому чистоти і порядку Кіровоградською міською радою (на даний час-Міська рада міста Кропивницький) було прийнято рішення за № 133 яким було затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда (далі - Положення). Зазначав, що дане Положення, яке є чинним, визначає підготовку, порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, подальше поводження з демонтованими тимчасовими спорудами та відшкодування витрат, пов`язаних з демонтажем. При цьому зазначає, що згідно даного положення виявлення ТС, які підлягають демонтажу, здійснюється комісією з демонтажу ТС (далі - Комісія), склад та положення якої затверджується рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради. У разі виявлення ТС, які підлягають демонтажу з підстав, визначених пунктом 2.1 Положення, Комісія розглядає відповідні матеріали та приймає протокольне рішення про демонтаж ТС. Підставою для проведення демонтажу ТС є протокольне рішення Комісії про демонтаж ТС, в якому повинно бути зазначено місце розташування ТС, відомості про власників (користувачів) ТС (якщо власник (користувач) відомі), з визначенням для власників (користувачів) строку добровільного демонтажу, який визначається рішенням Комісії і не може бути меншим 1 календарного дня, та вимогою про приведення земельної ділянки в належний стан з відновленням її благоустрою. На думку представника відповідачів, вирішення питань та прийняття рішень з демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є компетенцією (повноваженнями) комісії з демонтажу ТС.

Заслухавши представників сторін, дослідивши докази і письмові пояснення учасників справи, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

За статтею 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року №280/97-ВР (далі Закон №280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до статті 25 Закону №280/97-ВР, сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Згідно до ч.1 ст.59 Закону №280/97-ВР рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території (ч.1 ст.73 Закону №280/97-ВР).

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів, заходи створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначено Законом України від 06 вересня 2005 року №2807-IV “Про благоустрій населених пунктів” (далі - Закон №2807-IV).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2807-IV благоустрій населених пунктів - це комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень (стаття 5 Закону №2807-IV).

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону №2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Правила включають, зокрема, порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів (пункти 1, 7, 8 частини другої статі 34 Закону № 2807-IV).

Визначення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності наведено у статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання вимог статті ст.28 Закону №3038-VI наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок №244).

Згідно п.1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

У відповідності до п.п.2.1, 2.2 Порядку №244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки тимчасової споруди. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються визначені в п.2.3 Порядку №244 документи.

Згідно п.п.2.4, 2.5, 2.7 відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п`ятнадцять робочих днів.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Згідно із п.п.2.30, 2.31 Порядку №244 у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Розміщення ТС самовільно забороняється.

Отже, чинним законодавством прямо передбачено, що в разі відсутності, закінчення, анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, або самовільного її встановлення, така споруда підлягає демонтажу.

Водночас, жодним нормативним актом не передбачено порядку проведення демонтажу тимчасової споруди за підстав, визначених Порядком №244. Не визначено чинним законодавством також і компетенції жодного органу державної влади щодо прийняття рішення про демонтаж тимчасової споруди та її проведення.

Відповідно до ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування від 15.10.1985 року, ратифікованою Україною 15.07.1997 року, головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом. Однак це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу.

Отже, органи місцевого самоврядування, як представники громади міста, наділені повноваженнями вільно вирішувати будь-які питання місцевого значення, в разі якщо вирішення такого питання не віднесене до компетенції будь-якого іншого органу.

Судом встановлено, що з метою здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міської ради, реалізації власних та делегованих повноважень виконавчих органів міської ради у галузі містобудування, управління у сфері охорони культурної спадщини на території міста Кропивницького у межах компетенції, визначеної законодавством України, контролю за виконанням організаційно-технічних та правових заходів, які спрямовані на забезпечення дотримання законодавства, державних стандартів, норм і правил, архітектурних вимог і технічних умов, а також положень містобудівної документації та проектів конкретних об`єктів міста усіма суб`єктами містобудівної діяльності незалежно від форм власності створено Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького (далі - управління), яке є виконавчим органом Міської ради міста Кропивницького та діє на підставі Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, затвердженого рішенням Міської ради міста Кропивницького 21 грудня 2017 року №1383.

Згідно п.п.2.2.15 Положення про Управління до функцій Управління містобудування та архітектури міської ради міста Кропивницького відноситься, зокрема, надання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

За п.п.2.2.17 та 2.2.18 Положення про Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького до повноважень управління відноситься здійснення моніторингу розміщених тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста шляхом проведення їх перевірок на предмет наявності дозвільної документації та виконання вимог паспорту прив`язки, а також організація заходів з демонтажу тимчасових споруд.

З огляду на Положення про Управління до функцій Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького, останнє наділено повноваженнями щодо видачі паспортів прив`язки для розміщення ТС, здійснення перевірок ТС, а також організовує заходи щодо демонтажу ТС.

Тобто, до повноважень Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького не належить саме вирішення питання демонтажу тимчасових споруд, воно наділено повноваженнями лише у сфері організації заходів щодо демонтажу ТС.

Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (позивач) 24 квітня 2009 року укладено з Департаментом житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради договір №265 на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту в м.Кіровограді, відповідно до змісту якого, ФОП ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання, як інвестор, на власний ризик та власними силами і за власні кошти упорядкувати зупинку громадського транспорту з влаштуванням заїзних кишень та розміщенням павільйону роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка «Автовокзал №2») в місті Кіровограді (наразі - вулиця Євгена Тельнова та зупинка «ринок «Черемушки») відповідно до погодженого в установленому порядку проекту та утримувати її в належному санітарному і технічному стані, а Департамент житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради зобов`язався створити умови для належного виконання зазначених робіт. Конкретних строків виконання договірних зобов`язань сторонами договору не узгоджено (т.1 а.с.18).

Так, позивачем розроблено ескізний проект розміщення павільйону із зупинкою та навісом, який погоджено з ВАТ «Кіровоградгаз», КП «Трест зеленого господарства», Відділом комунального господарства Кіровського райвиконкому, Департаментом розвитку торгівлі, побутового обслуговування, транспорту та зв`язку, Центром телекомунікаційних послуг Кіровоградської філії ВАТ «Укртелеком», КП «Кіровоградське водопровідно-каналізаційне господарство Кіровоградської міської ради», ДП «Кіровоградтепло» ТОВ «ЦНТІ УНГА», ВДАІ УВС м.Кіровограда, Відділом планування та містобудівного кадастру Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, та ін., а також план та перспективу фасаду (т.1 а.с.21-25), 30.04.2009 року подано до спецінспекції Кіровоградської міської ради відповідну заяву про надання ордеру на проведення землевпорядних робіт (т.1 а.с.19), яким отримано дозвіл на проведення таких робіт з 14.06.2009 року по 14.07.2009 року (т.1 а.с.20).

В ході розгляду справи судом встановлено, що позивач упорядкував зупинку громадського транспорту та розмістив павільйон роздрібної торгівлі по проспекту Правди (зупинка «Автовокзал №2») в місті Кіровограді, що підтверджено відповідачем.

03 травня 2018 року комісією з демонтажу ТС протоколом №2 прийнято рішення демонтувати тимчасову споруду – торгівельний павільйон – зупиночний комплекс, що знаходиться по вулиці Євгена Тельнова на зупинці “ринок “Черемушки” та належить ФОП ОСОБА_1 , встановити ФОП ОСОБА_1 5-ти денний строк для добровільного виконання демонтажу та повідомити про це комісію, а у випадку невиконання ОСОБА_1 даного рішення – провести примусовий демонтаж споруди до 29.06.2018 року комунальним підприємством або іншим суб`єктом господарювання, який буде здійснювати роботи з демонтажу та зберігання демонтованої тимчасової споруди (т.1 а.с.27-32).

Своє рішення комісія мотивувала тим, що ФОП ОСОБА_1 із заявою про можливість розміщення вищевказаної споруди не звертався, паспорт прив`язки (як підставу для розміщення тимчасової споруди) та будь-які інші дозвільні документи на розміщення споруди не отримував, земельна ділянка для розташування тимчасової споруди позивачу не виділялась, а тому комісія вважає вказану тимчасову споруду розміщеною самовільно. При цьому, комісія посилалась на постанову КМУ від 26 серпня 2009 р. №982, якою затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, що був чинним на час розміщення позивачем споруди, а також на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011 року. Також, своє рішення комісія з демонтажу мотивувала нормами Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

Управлінням містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького листом №1467 від 15.05.2018 року повідомило позивача про рішення комісії №2 від 03.05.2018 та запропоновано в 5-тиденний термін самостійно виконати демонтаж павільйону – тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності по вулиці Євгена Тельнова на зупинці «ринок «Черемушки». Додатково у вказаному листі відповідачем-2 вказано, що у випадку добровільного виконання демонтажу, належить повідомити про це Управління містобудування та архітектури міської ради міста Кропивницького. У іншому випадку тимчасова споруда буде демонтована примусово 29.06.2018 року (т.1 а.с.26).

В ході розгляду справи судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 10 березня 2016 року №142 затверджено Положення про комісію з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (надалі – Положення про комісію з демонтажу) та склад цієї комісії (т.2 а.с.35-37).

Так, відповідно до п.п.2.1, 2.2, 2.5, 2.6 Положення про комісію з демонтажу основним завданням та повноваженнями комісії є виявлення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, які підлягають демонтажу, прийняття протокольного рішення про демонтаж тимчасових споруд, передача матеріалів про демонтаж тимчасових споруд до управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, та участь у заходах з демонтажу тимчасових споруд, складення акту демонтажу (т.1 а.с.35).

Рішення комісії оформлюються протоколом (п.3.4 Положення про комісію з демонтажу).

Рішенням другої сесії сьомого скликання Кіровоградської міської ради №133 від 29.03.2016 року затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда (надалі - Тимчасове положення про порядок демонтажу ТС) та визнано таким, що втратило чинність рішення Кіровоградської міської ради від 02.07.2015 року №4225 “Про внесення змін до рішення Кіровоградської міської ради від 12 вересня 2012 року №1907 “Про затвердження Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда” (т.1 а.с.38).

Відповідно до абз.5 п.2.2 Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС відповідальним виконавчим органом за організацію та заходів по здійсненню демонтажу ТС є управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради.

У разі виявлення ТС, які підлягають демонтажу з підстав визначених п.2.1 Положення, комісія розглядає відповідні матеріали та приймає протокольне рішення про демонтаж ТС (п.2.3 вказаного Тимчасового положення).

Згідно з п.2.4. Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС, підставою для проведення демонтажу ТС є протокольне рішення комісії про демонтаж ТС з визначенням строку для добровільного демонтажу самим власником. При цьому, власник повідомляється про це телефоном або інтернет мережею з розміщенням оголошення на самій ТС (т.1 а.с.39-41).

За змістом п.2.7. вказаного Тимчасового положення, у разі невиконання демонтажу власником, комісія визначає дату проведення демонтажу ТС та комунальне підприємство або інший суб`єкт господарювання, який буде здійснювати роботи по демонтажу та зберіганню демонтованої ТС.

Демонтаж здійснюється в наступному порядку: ТС, яка підлягає демонтажу, обстежується комісією на наявність товарно-матеріальних цінностей і особистого майна. При цьому доступ до ТС забезпечує власник або шляхом демонтажу кріплення замків у присутності представника правоохоронних органів. Власник ТС самостійно звільняє її від товарно-матеріальних цінностей і особистого майна. У випадку, якщо власник ТС відмовився самостійно звільнити ТС від товарно-матеріальних цінностей і особистого майна, а також у випадку якщо власник відсутній або невідомий, ТС демонтується разом з цим майном (п.2.8 Тимчасового положення про порядок демонтажу ТС).

Вважаючи п.1 рішення другої сесії сьомого скликання Кіровоградської міської ради №133 від 29.03.2016 протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.04.2019 адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та нечинним пункт 1 рішення Кіровоградської міської ради від 29.03.2016 р. №133, яким затверджено нову редакцію Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда (т.2 а.с.110-114).

Міська рада міста Кропивницького не погодившись з рішенням суду першої інстанції звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.07.2019 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року в адміністративній справі №1140/2982/18 скасовано та прийнято нову постанову, якою відмовлено в задоволенні адміністративного позову фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 (а.с.115-118).

В зазначеній постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 03.07.2019 колегія суддів дійшла висновку, що чинним законодавством прямо передбачено, що в разі відсутності, закінчення, анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, або самовільного її встановлення, така споруда підлягає демонтажу. Разом з цим, жодним нормативним актом не передбачено порядку проведення демонтажу тимчасової споруди за підстав, визначених Порядком №244. Не визначено чинним законодавством також і компетенції жодного органу державної влади щодо прийняття рішення про демонтаж тимчасової споруди та її проведення. Отже, органи місцевого самоврядування, як представники громади міста, наділені повноваженнями вільно вирішувати будь-які питання місцевого значення, в разі якщо вирішення такого питання не віднесене до компетенції будь-якого іншого органу.

Також, в даній постанові суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що тимчасова споруда не є самочинним будівництвом в розумінні ст.38 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та ст.376 ЦК України, оскільки вона є не “іншим нерухомим майном” або “об`єктом будівництва, перебудова якого для умов усунення порушень є неможливою”, а спорудою, що виготовлена без фундаменту та створена з полегшених матеріалів. Тимчасова споруда встановлюється на певний час та підлягає демонтажу за наявності підстав визначених п.2.30 Порядку №244, а не знесенню як капітальне будівництво.

Крім того, судом встановлено, що Господарський суд Кіровоградської області ухвалою від 12 вересня 2018 року закрив провадження у справі №912/1286/18 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління містобудування та архітектури Міської ради міста Кропивницького та Міської ради про визнання недійсним рішення, в якому позивач просив визнати недійсним рішення комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - Комісія) від 3 травня 2018 року № 2 в частині демонтажу належного ФОП ОСОБА_1 зупиночного комплексу по вул. Євгена Тельнова на зупинці “Ринок “Черемушки” у місті Кропивницькому.

При цьому, Господарський суд Кіровоградської області ухвалою від 12 вересня 2018 року закрив провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України, дійшовши висновку про те, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, а належить до юрисдикції адміністративного суду, у зв`язку з тим, що Комісія є організаційно-розпорядчим виконавчим органом виконавчого комітету (без статусу юридичної особи), а прийняте нею рішення спрямоване на здійснення контролю за станом благоустрою міста Кіровограда (т.2 а.с.80-82).

Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13 листопада 2018 року скасував ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 12 вересня 2018 року, матеріали цієї справи направив до місцевого господарського суду для розгляду.

Великою палатою Верховного Суду постановою від 18.06.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 листопада 2018 року у даній справі скасовано, ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 12 вересня 2018 року залишено в силі (т.2 а.с.83-84).

В даній постанові Велика палата Верховного Суду дійшла висновку, що Комісія є організаційно-розпорядчим виконавчим органом (без статусу юридичної особи), що створена виконавчим комітетом міської ради на виконання рішення міської ради, їй підзвітна та підконтрольна як основному представницькому органу місцевого самоврядування за статтею 140 Конституції України та статтею 10 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”. З огляду на викладене вище, Комісія наділена контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, приймає рішення про демонтаж та вживає заходи із демонтажу елементів благоустрою відповідно до Положення та Положення про Комісію.

Відповідно до статті 370 КАС України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Згідно ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, та враховуючи встановлені судом обставини, а також чинність Положення про комісію з демонтажу тимчасових споруд та Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд, суд дійшов висновку про наявність компетенції у Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності на прийняття обов`язкових до виконання рішень та вчинення дій з примусового демонтажу тимчасових споруд, а також відсутність ознак протиправності в діях Управління містобудування та архітектури міської ради м.Кропивницького з виконання рішення Комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03.05.2018 р. №2. Що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Позовні вимоги в частині зобов`язання міської ради міста Кропивницького та Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького утриматись від прийняття рішень та вчинення дій з демонтажу належного йому торговельного павільйону у складі зупиночного комплексу по вул. Євгена Тельнова на зупинці “ринок Черемушки” не підлягають задоволенню. Оскільки, у порядку адміністративного судочинства підлягають захисту лише порушені, не визнані або оспорювані права. Суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце в майбутньому, а на даний час права позивача в цій частині не порушені.

Таким чином, суд вважає відсутніми підстави для задоволення адміністративного позову.

Зважаючи на вимоги ст.139 КАС України, а також з урахуванням ухвалення рішення в інтересах відповідача, підстави для стягнення судових витрат на користь позивача відсутні.

Керуючись ст.ст.132, 139, 143, 242-246, 255, 287, 293, 295-297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовної заяви фізичної особи підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до міської ради міста Кропивницького (25006, м.Кропивницький, вул.Велика Перспективна, 41, ЄДРПОУ: 26241020), Управління містобудування та архітектури міської ради міста Кропивницького (25006, м.Кропивницький, вул. Тараса Карпи, 68, ЄДРПОУ: 02498694) про визнання відсутності компетенції, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина