Ухвала суду № 90601503, 23.07.2020, Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області

Справа № 191/380/17

Провадження № 1-кс/191/443/20

У Х В А Л А

іменем України

23 липня 2020 року м. Синельникове

Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Бондаренко Г.В.,

за участю секретаря - Лободи Т.О.,

прокурора - Горбатенко Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області заяву захисника Іванова Андрія Євгеновича про відвід судді Кухаря Д.О. в кримінальному провадженні на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, внесеного до ЄРДР № 12016040390001884 від 22.10.2016 року, -

Встановив:

В провадженні судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області Кухаря Д.О. перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №12016040390001884 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

В судовому засіданні 16 липня 2020 року захисник Іванов А.Є. та обвинувачений ОСОБА_1 усно та письмово заявили відвід судді Кухарю Д.О. та просили передати справу на розгляд іншому складу суду у зв`язку з наявністю підстав, що викликають сумнів у неупередженості суддя Кухар Д.О. Заява про відвід обґрунтована тим, що 18.03.2020 року суддею Кухар Д.О. під час проведення підготовчого судового засідання за участю секретаря судового засідання Яніної О.В., прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області Горбатенко Д.М. постановлена ухвала по справі № 191/380/17 про відкладення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні на 10 год. 00 хв. 18 травня 2020 року та застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 примусового приводу на 10 год. 00 хв. 18 травня 2020 року до зали судового засідання. Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області. Ухвалою від 18.03.2020 року судом встановлено, що обвинувачений не з`явився, за невідомих суду причин, хоча про день та час слухання справи повідомлявся належним чином. Рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 постановлено судом за клопотанням прокурора, без участі обвинуваченого та його захисника Іванова А.Є., який приймав участь на стадії апеляційного провадження у цьому кримінальному провадженні, і це відомо суду з матеріалів кримінального провадження, оскільки ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04.11.2019 року вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 року по справі № 191/380/17 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник приймав участь в апеляційному провадженні у судових засіданнях 21.08.2019р., 13.09.2019р., 04.11.2010р. та був присутній під час постановления 04.10.2019 року апеляційним судом ухвали. Зазначені обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме: журналами судового засідання Дніпровського апеляційного суду від 21.08.2020 року (том 3, а.м.32-33), від 13.09.2019 року (том 3, а,м. 63-64), від 04.11.2019 року (том 3, а.м. 83-84); ухвалою (резолютивна частина) Дніпровського апеляційного суду від 04.11.2019 року (том 3, а.м. 85), повним текстом ухвали Дніпровського апеляційного суду від 04.11.2019 року (том 3, а.м. 86-91). Також, мною в подальшому 26,11.2019 року через канцелярію Дніпровського апеляційного суду була подана заява від 22.11.2019 року про виправлення описок у судому рішенні (том 3, а.м. 95-99). Таким чином, суддя Кухар Д.О. розглядаючи 18.03.2019 року клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 примусового приводу не міг не взяти до уваги, що у цьому кримінальному провадженні приймає участь захисник, і що вирішення питання про привід обвинуваченого без участі захисника порушує його право на захист. Додатково слід зазначити, що в ухвалі від 18.03.2019 року не має жодних встановлених судом відомостей про участь захисника, про його належне судом повідомлення про дату та час проведення судового засідання, та про причини неявки захисника у підготовче судове засідання. За таких обставин суд не мав права приймати рішення про примусовий привід обвинуваченого, оскільки був відсутній захисник, який приймав участь під час кримінального провадження, а рішення стосувалось застосування заходу забезпечення кримінального провадження, який обмежує права на вільне пересування обвинуваченого ОСОБА_1 .

Захисника, не було повідомлено належним чином про проведення підготовчого судового засідання 18.03.2020 року судовою повісткою відповідно до вимог ст. 135 КПК України. У матеріалах кримінального провадження не має підтвердження отримання ним повістки відповідно до вимог ст. 136 КПК України.

Звертає увагу суду на те, що у матеріалах кримінального провадження міститься інформація про адресу робочого місця адвоката Іванова А.Є., а саме: проспект Дмитра Яворницького, буд. 57, офіс 510, м. Дніпро, 49000. Зазначені відомості містяться: у клопотанні захисника Іванова А.Є. від 21.08.2019 року про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та технічним записом судового процесу адресованого Дніпровському апеляційному суду (том 3, а.м. 35-38), у раніше зазначеній мною заяві про виправлення описок у судовому рішенні (том 3, а.м. 95-99), у заяві захисника Іванова А.Є. від 28.11.2019 року про проведення судового розгляду заяви про виправлення описок у судовому рішенні без участі захисника (том 3, а.м. 102) та в інших документах апеляційного суду, наприклад у судових повістках та повідомленнях направлених захиснику (том 3, а.м. 67,68,112), які знаходились у матеріалах провадження.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження містяться медичні документи, які підтверджують, що обвинувачений є особою, яка має фізичні вади, що відповідно до вимог п. З ч. 2 ст. 52 КПК України вимагає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні для таких осіб. Так, у матеріалах кримінального провадження знаходиться виписка Українського державного науково-дослідного інституту медико- соціальних проблем інвалідності з історії хвороби № 2428 на хворого ОСОБА_1 , про те, що він знаходився на обстеженні з 19.04.2011р. по 27.04.2011р. в кардіологічному відділенні. Згідно зазначеної виписки ОСОБА_1 у 2008 році визнавався інвалідом ІІІ групи. Згідно зазначеної виписки ОСОБА_1 має основний діагноз (мовою оригіналу - російською мовою): «Основной диагноз - ИБС: стенокардия II ф.кл. Посттравматический кардиосклероз (пулевое ранение сердца в 1987 г.). СН 1 ст. Гипертоническая болезнь II стадии, 2 степень риска. Сопутствующий диагноз: Последствия травмы в виде ампутационной культи III пальца левой кисти, функция захвата и удержания предметов нарушена в умеренной степени. Распространенный остеохондроз с преимущественным поражением п/крестцового отдела, люмбоишиалгия с двух сторон антелистез L4 1 ст., ретролистез L5 1 ст., спондилез, спондилоартроз, S-образний функціональний сколиоз II ст. грудопоясничного отдела. НФП 1 ст.» Крім того, лікарем офтальмологом встановлено діагноз: гипертонічна ангіопатія сетчатки обох очей. Лікарем отоларінтологом встановлено діагноз (мовою оригіналу російською мовою): «хроническая сенсоневральная тугоухость II ст. справа, 1 слева. Хронический катаральний ринофарингит вне обострения». Також, у матеріалах кримінального провадження знаходиться виписка КЗ «Синельниківська центральна районна лікарня» ДОР» № 9166 із медичної карти амбулаторно (стаціонарно) хворого ОСОБА_1 , який з 23.12.2016 року по 12.01.2017 року знаходився на стаціонарному лікуванні з діагнозом (мовою оригіналу - російською мовою): «Деформартроз межфаланговых суставов левой кисти. Травматическая ампутация 1-го пальца левой кисти. Остеохондроз грудно-поясничного отделов позвоночника».

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_1 мае низку тяжких хронічних хворіб, у 2008 році визнавався інвалідом III групи, крім того за станом здоров`я має поганий слух та слабкий зір.

Таким чином, головуючим суддею Кухарем Д.О. 18.03.2020 року у підготовчому судовому засіданні розглянуто клопотання прокурора про застосування примусового приводу до обвинуваченого без участі захисника та обвинуваченого, який є особою, яка має фізичні вади, чим порушено права обвинуваченого ОСОБА_1 та загальні засади кримінального провадження, а саме: законність, верховенство права, право на захист, та вимоги ст.ст. 8, 9, 20, 42, 52, 314 КПК України, що дає підстави, які викликають сумнів у сторони захисту у неупередженості судді Кухар Д.О. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений користувався своїм правом на правову допомогу захисника під час розгляду кримінального провадження у суді першої та апеляційної інстанції, а суд не звернув на ці обставини уваги.

Другою обставиною, яка вказує на упередженість головуючого судді Кухар Д.О. до обвинуваченого ОСОБА_1 є те, що судом не перевірено чи повідомлений обвинувачений ОСОБА_1 відповідно до вимог ст. 135 КПК України про виклик до суду, чи є у матеріалах кримінального провадження підтвердження отримання обвинуваченим повістки відповідно до вимог ст. 136 КПК України. Обвинувачений жодної судової повістки суду про виклик на призначене підготовче засідання не отримав. Тому судом, під час прийняття рішення 18.03.2020р. про застосування приводу до обвинуваченого не дотримано вимоги ст.ст. 135, 136 КПК України про належне повідомлення обвинуваченого та встановлення наявності у матеріалах підтвердження про отримання особою судової повістки про виклик. Крім того, в порушення вимог ст. 141 КПК України прокурором не було подано письмове клопотання про здійснення приводу. Суд у порушення вимог ч. 3 ст. 140 КПК України не звернув увагу на те, що обвинувачений не викликаний до суду у встановленому КПК України порядку, у матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження про отримання обвинуваченим повістки про виклик, чим порушив права обвинуваченого на належне повідомлення та його право на захист від безпідставного застосування до нього примусового приводу, а відповідно безпідставного застосування до нього обмеження у праві на вільне пересування під час виконання примусового приводу до суду у супроводі працівників поліції.

Наступним аргументом, який вказує на упередженість головуючого судді Кухар Д.О. до сторони захисту є те, що обвинувачений ОСОБА_1 18.03.2020 року вперше не з`явився до суду у підготовче засідання. Крім того, зазначена перша неявка здійснена обвинуваченим під час дії встановленого з 12.03.2020 по 03.04.2020 року (станом на 18.03.2020 року) в Україні режиму карантину та карантинних обмежень встановлених згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої короновірусом SARS-СоV-2» (зі змінами внесеними постановою КМУ від 16.03.2020р. № 215) щодо режиму самоізоляції. Також, згідно підпункту 4 пункту 2 зазначеної постанови, в Україні було заборонено з 12 год. 00 хв. 18.03.2020 р. до 03.04.2020р. регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньо обласному і міжобласному сполученні, а також перевезення пасажирів залізничним транспортом. Ця ситуація потребувала обов`язкового врахування під час прийняття судом рішення про застосування до обвинуваченого примусового приводу, що також вказує на упереджене ставлення суду до обвинуваченого.

Також, черговим вагомим аргументом, який вказує на упередженість головуючого судді Кухар Д.О. до обвинуваченого є те, що на сайті Судової влади, а саме на сторінці Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області у зв`язку із оголошеним постановою КМУ від 11.03.2020 р. № 211 карантину, о 10 год. 51 хв. 17.03.2020 року оприлюднено оголошення під назвою « Особливий режим роботи», на яке необхідно було звернути увагу. В цьому оголошенні громадянам повідомлено, що відповідно до наказу № 36-АГ від 16.03.2020 р. «Про встановлення особливого режиму роботи Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області під час карантину» встановлено особливий режим роботи під час карантину з 16.03.2020 року по 03.04.2020 року, та рекомендовано громадянам: 1) всі необхідні документи (позовні заяви, заяви, скарги, відзиви, пояснення, клопотання тощо) надавати суду в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку; 2) роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами та можливість розгляду справ в режимі відеоконференції; 3) утримуватися від відвідування приміщення суду, особливо за наявності респіраторних захворюваннях, Роздруковане з сайту Судової влади оголошення під назвою «Особливий режим роботи» додається.

Обвинувачений ОСОБА_1 , після того, як випадково 17.03.2020 року дізнався з мережі інтернет (з сайту Судової влади) про те, що на 9 год. 00 хв. 18.03.2020 року призначено підготовче судове засідання, належним чином виконав вимоги п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України щодо повідомлення суду про неможливість з`явитися на призначену судом дату судового засідання, виконав вимоги постанови КМУ від 11.03.2020 року № 211.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 вирішив додатково повідомити суд про причини неможливості прибути на підготовче засідання та про необхідність відкласти судове засідання через систему «Електронний суд». Обвинувачений відправив зі своєї електронної пошти 2562500477@mail.gov.ua до Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області клопотання від 17.03.2020р. про перенесення судового засідання (з додатком - копією листка непрацездатності від 16.03.2020р. серія АДЮ № 662067), яке поміщено у документ під назвою «заява про виправлення описки в судовому рішенні» (зареєстрований судом 17.03.2020р. під вхідним номером 3829/20), оскільки технічно система «Електронний суд» на сторінці Синельниківського міськрайонного суду, Дніпропетровської області станом на 17.03.2020 року не давала можливість сформувати документ під назвою «клопотання про перенесення судового засідання». Копію клопотання ОСОБА_1 про перенесення судового засідання з додатком, направлений через систему «Електронний суд».

Однак головуючий суддя Кухар Д.О. не взяв до уваги наявність повідомлення ОСОБА_1 про поважні причини неможливості з`явитися 18.03.2020 року на призначене судом підготовче судове засідання, прийняв рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 примусового приводу, порушив вимоги ст. 139 КПК України, порушив процесуальні права обвинуваченого на захист, свободу у поданні ним клопотань та заяв до суду, порушив принцип рівності сторін у кримінальному провадженні, порушив вимоги ст. 2, 7, 20, 22, 42 КПК України та проявив упереджене ставлення до обвинуваченого ОСОБА_1 .

Таким чином, задовольняючи усне клопотання прокурора про привід обвинуваченого, без присутності у судовому засіданні захисника обвинуваченого, без врахування обставин встановленого в Україні режиму карантину, без врахування обставин відсутності у матеріалах кримінального провадження доказів про отримання обвинуваченим та його захисником судової повістки про виклик, без врахування обставин належного повідомлення обвинуваченим про причину неявки до суду, без врахування обставин поважності причин пропуску обвинуваченим підготовчого судового засідання, суд у складі головуючого судді Кухар Д.О. порушив процесуальні права обвинуваченого на захист, на своєчасне повідомлення про призначене судове засідання, на свободу у поданні ним заяв та клопотань до суду, порушив принцип рівності прав сторін кримінального провадження, порушив визначені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, що у свою чергу призвело до невиконання головуючим суддею Кухар Д.О. вимог до завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК України), зокрема, суд не забезпечив, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, чим порушив, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право обвинуваченого на справедливий суд. Зазначені дії суду мають ознаки упередженості головуючого судді Кухар Д.О. до сторони захисту через порушення їх прав та через порушення загальних засад кримінального провадження, а також вказує на наявність в його процесуальний діях безпідставного «ухилу» в бік обвинувачення.

Отже, характеризуючи порушення права на захист і змагальність, допущені головуючим суддею Кухар Д.О. у підготовчому судовому засіданні 18.03.2020 року, свідчить про наявність обвинувального ухилу, який виражається в негативному та несправедливому ставленні судді до сторони захисту, що є підставою для його відводу.

Ухвалою судді Кухар Д.О. від 16.07.2020 року заява захисника Іванова А.Є. та обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід судді Кухаря Д.О. передана до канцелярії Синельниківського міськрайонного суду для визначення іншого судді в порядку ч. 3 ст. 35 КПК України з метою вирішення відводу.

16.07.2020 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву захисника Іванова А.Є. та обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід судді передано судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області Бондаренко Г.В.

В судовому засіданні захисник Іванов А.Є. та обвинувачений ОСОБА_2 просили задовольнити заяву про відвід в повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні відводу судді Кухаря Д.О.

Дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-76 цього Кодексу, слідчий суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ст.. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Як вбачається з заявленого відводу, відвід не ґрунтується на конкретних доказах чи фактах, які б свідчили про будь-яку заінтересованість та/чи упередженість судді, ґрунтуються виключно на суб`єктивних переконаннях обвинуваченого та захисника в упередженості головуючого-судді Кухаря Д.О.

Інших передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України обставин, які б виключали участь судді Кухаря Д.О. у розгляді кримінального провадження за №12016040390001884 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України, захисником та обвинуваченим не наведено.

Зазначені в заяві обставини не є підставою для відводу судді, а тому у задоволенні заяви про відвід судді Кухаря Д.О. слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 81 КПК України, -

Постановив:

В задоволенні заяви захисника Іванова Андрія Євгеновича про відвід судді Кухаря Д.О. в кримінальному провадженні на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в кримінальному провадженні № 12016040390001884 від 22.10.2016 року - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Г. В. Бондаренко