Рішення № 90581002, 23.07.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1397/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мельника Ю.В.,

представника позивача – Лупу С.С. (за ордером),

представників відповідача – Новоселова Н.Б., Михайленко Л.Ю. (за довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТОНАР К», товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЬГА» про визнання протиправним та скасування висновку від 05.02.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 19 лютого 2020 року надійшов адміністративний позов комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТОНАР К», товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЬГА», в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b;

- судові витрати, пов`язані з поданням та розглядом цього адміністративного позову покласти на відповідача.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що у період з 16.01.2020 року по 05.02.2020 рік фахівцями відповідача проведено моніторинг закупівель, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 05.02.2020 року, яким встановлено, що позивачем на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю, і зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відносно порушень зазначених в оскаржуваному висновку щодо ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» позивач зазначив, що вказане підприємство виконало вимогу замовника, а саме надало копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» такою, що не відповідає вимогам тендерної документації. Сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації. Як вказав позивач ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало довідку, в якій зазначило про наявність двох автомобілів, які будуть залучені до надання послуг з організації харчування. Крім того, надання завірених копій договорів фінансового лізингу не порушує умови тендерної документації та відповідає всім її вимогам, оскільки підтверджує можливість надання послуг, що є предметом закупівлі. Позивач у тендерній документації встановив вимогу надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднений оголошення. Позивач не встановлював обов`язкових видів робіт, акти щодо виконання яких мають подаватись учасниками торгів. Таким чином, позивач вважає, що зазначені обставини спростовують доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» неправомірно надано у складі тендерної пропозиції копію документів замість оригіналів, а тому відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відносно порушень зазначених в оскаржуваному висновку щодо ТОВ «ТОНАР К» позивач зазначив, що вказане підприємство виконало вимогу замовника, а саме надало копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ТОНАР К» такою, що не відповідає вимогам тендерної документації. Позивач зазначив, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації. Крім того, позивач звертає увагу, що ТОВ «ТОНАР К» виконало встановлену в документації вимогу та надало копії документів, які підтверджують якість продуктів харчування. Таким чином, позивач вважає, що зазначені обставини спростовують доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ТОНАР К» надано копії документів, що порушують вимоги тендерної документації, а тому відсутні підстави вважати пропозицію учасника TOB «ТОНАР К» такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відносно порушень зазначених в оскаржуваному висновку щодо ТОВ «ОЛЬГА» позивач зазначив, що вказане підприємство виконало вимогу замовника та надало довідку, в якій зазначило про наявність власного спеціалізованого фургона, придатного для перевезення харчових продуктів. Крім того, ТОВ «ОЛЬГА» надало завірену належним чином скановану копію реєстраційного посвідчення на автомобіль. Також, позивач зазначив, що вказане підприємство підтвердило свою відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги у процедурі закупівлі. Як зазначив позивач ТОВ «ОЛЬГА» надало у складі тендерної пропозиції необхідну довідку, в якій вказано про наявність 13 працівників, що будуть залучені до надання послуг. У довідці зазначено про наявність кухаря ОСОБА_1 . На підтвердження кваліфікації кухаря ТОВ «ОЛЬГА» надало копію атестату №232, виданого Одеським професійно-технічним училищем №54, згідно з яким ОСОБА_2 присвоєна кваліфікація «кухаря» третього розряду. Крім того, до тендерної документації завантажене свідоцтво про шлюб, де вказано, що громадянка ОСОБА_2 змінила прізвище на ОСОБА_3 . Також, як зазначив позивач, в пропозиції TOB «ОЛЬГА» наявні декларація виробника на напівфабрикат яловичий, молоко, курчат, яйця, сертифікат якості на хек свіжоморожений тощо. Отже, ТОВ «ОЛЬГА» виконало вимогу позивача, а саме надало копії документів, які підтверджують якість продуктів харчування. Таким чином, позивач вважає, що зазначені обставини спростовують доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ОЛЬГА» надано копії документів, що порушують вимоги тендерної документації, а тому відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, позивач зауважує, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення хворих права на харчування в закладі охорони здоров`я України.

Процесуальні дії

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року позовну заяву комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради залишено без руху з підстав недотримання позивачем вимог ст.161 КАС України.

Заявою від 26.02.2020 року (вхід. №8829/20) позивачем усунуто недоліки позовної заяви, у зв`язку з чим, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання по справі призначено на 30 березня 2020 року.

12 березня 2020 року від представника ТОВ «ТОНАР К» надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутністю (вхід. №17622/20).

30 березня 2020 року від представника позивача надійшла заява про зупинення провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів (вхід. №ЕП/4058/20).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року клопотання представника позивача про зупинення провадження по справі – задоволено та зупинено провадження у справі за позовом комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТОНАР К», товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЬГА» про визнання протиправним та скасування висновку від 05.02.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

22 червня 2020 року від представника позивача надійшла заява про поновлення провадження по справі (вхід. №23916/20).

В судовому засіданні 02 липня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом задоволено заяву представника позивача від 22.06.2020 року та прийнято рішення - поновити провадження по справі та продовжити розгляд справи зі стадії на якій воно було зупинене.

В судовому засіданні 02 липня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи: відзив на адміністративний позов (вхід. №13035/20 від 23.03.2020 року); відповідь на відзив (вхід. №14724/20 від 06.04.2020 року); заперечення на відповідь на відзив (вхід. №15958/20 від 17.04.2020 року).

02 липня 2020 року від представника ТОВ «ОЛЬГА» надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутністю (вхід. №ЕП/10016/20).

В судовому засіданні 09 липня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи пояснення ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» щодо позову та відзиву (вхід. №26353/20).

В судовому засіданні 20 липня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи лист позивача за вих. №20/07/20 від 20 липня 2020 року разом з додатками (вхід. №28039/20) та додаткові докази ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (вхід. №27884/20).

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач вважає, що доводи позовної заяви комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради є необґрунтованими та безпідставними, та тому такі вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Як зазначив відповідач, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» встановлено порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.02.2020 року №13, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач вказує на те, що зі змісту тендерної документації позивача, розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що зазначена тендерна документація містить вимогу щодо надання учасником для підтвердження наявності технічних вимог копій договору на проведення лабораторних досліджень готових страв. Як зазначає відповідач, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» та TOB «TOHAP K» у складі тендерної пропозиції не надано скановані копію протоколу узгодження ціни. Отже, договори надано не в повному обсязі та як наслідок, тендерна пропозиція учасників не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

Також, відповідач посилається на те, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписами керівників та печатками зазначених підприємств, а тому тендерні пропозиції учасників ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» не відповідають умовам тендерної документації в цій частині.

Як зазначив відповідач у відзиві, зауваження позивача, що «сканування учасниками ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» завірених належним чином копій договорів суборенди, а не їх оригіналів, жодним чином не впливає на підтвердженні наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації» є недоречними з підстав порушення учасниками вимог тендерної документації щодо не надання документів у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, а не щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Відповідач також зазначає, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» на порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць; учасником TOB «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано скан-копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якості №0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукту, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, як наслідок, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації в цій частині; учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано скан-копію документу, який містить накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019 року, як наслідок, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

У відзиві на позовну заяву, відповідач також посилається на те, що на порушення вимог Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації учасником ТОВ «ОЛЬГА» у тендерній пропозиції не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям.

З урахуванням вищевикладеного, відповідач вважає, що на виконання вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач повинен був відхилити тендерні пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації та відмінити торги, про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.02.2020 року №13.

Пояснення ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» щодо позову та відзиву обґрунтовуються наступним

ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» підтримує у повному обсязі вимоги викладені у позовній заяві, вважає їх законними та обґрунтованими, а доводи викладені у відзиві на позовну заяву третя особа вважає протиправними, помилковими та такими, що не повинні братися судом до уваги з наступних підстав.

Третя особа зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету від 17.11.2019 року, протокол №5, та пункту 4 частини 1 Додатку №3 до тендерної документації, зазначена вимога надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. Тобто, документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору, зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових справ, а саме протоколу узгодження ціни, який може бути конфіденційною інформацією між замовником та виконавцем вищезазначеного договору. Основним підтвердженням виконання договору є надання протоколу дослідження готової страви, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року.

Також, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» зазначає, що договір суборенди, який було надано ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» не підпадає під критерії перелічені у п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», а саме: складений безпосередньо учасником закупівлі (договір - двостороння угода, де є підписи та реквізити обох сторін угоди); або, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями. Більше того, сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації.

Крім того, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» зазначає, що надання ними копій реєстраційних свідоцтв на автомобілі також не є порушенням вимог тендерної документації, оскільки документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями.

Таким чином, третя особа вважає, що зазначені обставини спростовують доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» неправомірно надано у складі тендерної пропозиції копію документів замість оригіналів, а тому відсутні підстави вважати пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив позов задовольнити з підстави викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив.

Представники відповідача стосовно задоволення позову заперечували з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов та запереченнях на відповідь на відзив.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив та пояснення третьої особи щодо позову та відзиву, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №8» Одеської міської ради (замовник) оголосило закупівлю за рамковою угодою на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях) (т.1 а.с.113-114).

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2019-11-17-000016-Ь. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «ProZorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-17-000016-Ь.

Відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі (т.1 а.с.115) було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» (код ЄДРПОУ 39785646) (т.1 а.с.136-249, т.2 а.с.1-250, т.3 а.с.1-4), TOB «ТОНАР К» (код ЄДРПОУ 35999668) (т.3 а.с.5-250, т.4 а.с.1-84) та ТОВ «ОЛЬГА» (код ЄДРПОУ 25047770) (т.4 а.с.85-250, т.5 а.с.1-157).

Згідно форми протоколу розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» допущено до аукціону (т.1 а.с.116).

За результатами розкриття тендерних пропозицій, яке відбулось 24 грудня 2019 року о 15:50, встановлено, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» - відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічна закупівлі» (т.1 а.с.117).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою №24 від 26 грудня 2019 року визнано учасників закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою (т.1 а.с.121-122).

Рамкову угоду №МКЛ11-1/20 від 11.01.2020 року підписано комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради та ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» (т.1 а.с.123-125).

За результатом відбору за рамковою угодою переможцем закупівлі стало ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», з яким підписано договір про закупівлю №МКЛ11-3/2020 від 24.01.2020 року. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу від 17.01.2020 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-000245-с).

16 січня 2020 року Південним офісом Держаудитслужби на підставі службової записки завідуючого сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Андрія Нотєвського від 16.01.2020 року (т.1 а.с.30), у відповідності до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, прийнято наказ №17 «Про початок моніторингу закупівель» (т.6 а.с.31) у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, за предметом закупівлі ДК 021:2015:55520000-1 – Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях), яка проводиться комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня» №11 Одеської міської ради (оголошення про проведення процедури UA-2019-11-17-000016-b), очікувана вартість 45 785 600,00 грн. за процедурою закупівлі за рамковими угодами.

В подальшому, позивачем надано відповідь (пояснення) замовника щодо запиту Південного офісу Держаудитслужби від 20 січня 2020 року щодо процедури закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b (т.6 а.с.33-35).

В період з 16.01.2020 року по 05.02.2020 рік фахівцями відповідача проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок №13 від 05.02.2020 року «Про результати моніторингу закупівлі», яким встановлено, що позивачем на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю, і зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (т.6 а.с.36-39).

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивачем подано заперечення щодо висновку Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року щодо процедури закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b (т.6 а.с.40-46).

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудислужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі»

Стаття 3. Принципи здійснення закупівель

1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5. Недискримінація учасників

1. Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

2. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Стаття 16. Кваліфікаційні критерії

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стаття 71. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

3. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

6. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Стаття 17. Відмова в участі у процедурі закупівлі

1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

3. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стаття 22. Тендерна документація

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стаття 28 частина четверта. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій

4. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 36. Основні вимоги до договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106 (далі - Порядок №86).

У розділі ІІІ Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Висновки суду

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір в даній справі виник з приводу висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, який позивач вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст.5 КАС України).

Право на справедливий суд - це право особи, закріплене у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Згідно з доповіддю Венеціанської Комісії, право на справедливий суд є складовою принципу Правовладдя.

Як вбачається зі змісту висновку №13 від 05.02.2020 року «Про результати моніторингу закупівлі», за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, відповідачем встановлено наступне:

- ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 19.09.2018 року №ОД-1399 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 4 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»;

- учасником у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 жовтня 2019 року №2207-09, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії); договір фінансового лізингу від 02.10.2018 року №2710/10/18-Г, договір фінансового лізингу від 02.10.2018 року №2711/10/18-Г, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на фургон-рефрижератор JAC моделі № НОМЕР_1 (державний номер НОМЕР_2 ), свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на фургон-рефрижератор JAC моделі № НОМЕР_1 (державний номер НОМЕР_3 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій);

- ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано договір від 10.12.2018 року №343, у якому виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекції та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування - щомісячно). На порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що є складовим елементом дезінфекційних заходів (відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Судом за результатами дослідження тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету від 17.11.2019 року, протоколу №5 та Додатку №3 до тендерної документації вбачається, що зазначена документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни.

Також судом було встановлено, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало скановану копію договору, укладеного з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 19.09.2018 року №ОД-1399, предметом якого є проведення випробувань харчових продуктів та продовольчої сировини за фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, на вміст токсичних елементів, пестицидів, мікотоксинів, радіонуклідів тощо. Крім того, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало додаткову угоду до зазначеного договору та протокол випробувань №3894-Д від 06.12.2019 року, згідно з яким проводились випробування трьох наданих зразків за мікробіологічними показниками.

Суд погоджується з твердженням представника позивача, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, надання завірених копій договорів фінансового лізингу, а також надання копій реєстраційних свідоцтв на автомобілі не порушило умови тендерної документації та відповідає всім її вимогам, оскільки підтверджує можливість надання послуг, що є предметом закупівлі та жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ».

Як вбачається з тендерної документації, позивачем встановлено вимогу надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднений оголошення.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало договір №343 від 10.12.2018 року, укладений з ТОВ НВП «Алюр», згідно з яким TOB HBJI «Алюр» виконує роботи з дезінсекції, дератизації та дезінфекції приміщень ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ». Також ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало акти виконаних робіт, а саме: №6063 від 05.09.2019 року (дезінсекція, дератизація), №6167 від 18.10.2019 року (дезінфекція), №6177 від 11.10.2019 року (дезінсекція, дератизація), №6204 від 07.11.2019 року (дезінсекція, дератизація), №6242 від 08.11.2019 року (дезінфекція), №6338 від 06.12,2019 року (дезінфекція), №6286 від 09.12.2019 року (дезінсекція, дератизація).

У висновку №13 від 05.02.2020 року за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ТОНАР К» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям відповідачем встановлено наступне:

- ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 08.11.2018 року №ОД-1651 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 4 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»;

- учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ТОНАР К», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 грудня 2018 року та договір оренди нежилого приміщення від 27.11.2014 року №2-Т, чим порушено вимоги абзацу З Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій);

- ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість №0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Як було зазначено судом, за результатами дослідження тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету від 17.11.2019 року, протоколу №5 та Додатку №3 до тендерної документації вбачається, що зазначена документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни.

Судом встановлено, що на виконання вимог тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» надало скановану копію договору, укладеного з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 08.11.2018 року №ОД-1651, предметом якого є проведення випробувань харчових продуктів та продовольчої сировини за фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, на вміст токсичний елементів, пестицидів, мікотоксинів, радіонуклідів тощо. Крім того, TOB «ТОНАР К» надало протокол випробувань №2940-Д від 27.09.2019 року.

Суд також погоджується з твердженням представника позивача, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації.

Крім того, з аналізу тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» судом вбачається, що надані документи не містять будь-яких накладень, малюнків, накладених підписів або печаток, які перешкоджають з`ясуванню змісту документів зазначених відповідачем.

Як вбачається зі змісту висновку №13 від 05.02.2020 року «Про результати моніторингу закупівлі», за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, відповідачем встановлено наступне:

- учасником у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ «ОЛЬГА», а саме: договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2019 року, договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2018 року, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій); свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціалізований фургон малотоннажний - марки Opel моделі COMBO (державний номер НОМЕР_4 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії);

- у довідці «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг» зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 04.11.2019 року №168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації;

- ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містить накладення, а саме; сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Судом було встановлено, що відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Суд також зазначає, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації, ТОВ «ОЛЬГА» надало довідку, в якій зазначило про наявність власного спеціалізованого фургона, придатного для перевезення харчових продуктів, а також надало завірену належним чином скановану копію реєстраційного посвідчення на автомобіль. Тобто, ТОВ «ОЛЬГА» підтвердило свою відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги у процедурі закупівлі.

З аналізу тендерної документації вбачається, що позивач (замовник) не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності визначеної кількості працівників певних спеціальностей. Учасник мав підтвердити наявність трудових відносин із працівниками, які зазначені у довідці.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «ОЛЬГА» надало у складі тендерної пропозиції необхідну довідку, в якій вказано про наявність 13 працівників, що будуть залучені до надання послуг. У довідці дійсно зазначено про наявність кухаря ОСОБА_1 . На підтвердження кваліфікації кухаря ТОВ «ОЛЬГА» надало копію атестату №232, виданого Одеським професійно-технічним училищем №54, згідно з яким ОСОБА_2 присвоєна кваліфікація «кухаря» третього розряду. Крім того, до тендерної документації завантажене свідоцтво про шлюб, де вказано, що громадянка ОСОБА_2 змінила прізвище на ОСОБА_3 .

З викладеного вбачається, що учасником подано повну, правдиву та несуперечливу інформацію стосовно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору.

Крім того, в пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» наявні декларація виробника на напівфабрикат яловичий, молоко, курчат, яйця, сертифікат якості на хек свіжоморожений тощо. Отже, ТОВ «ОЛЬГА» виконало вимогу позивача, а саме надало копії документів, які підтверджують якість продуктів харчування.

З огляду на матеріали справи, стверджуванні Держаудитслужбою порушення учасниками закупівлі полягають майже в ідентичних застереженнях щодо невідповідності вимогам тендерної документації, як-то сканування копій, а не оригіналів, договорів та інших документів, ненадання додатку до договору, присутність на сканованих документах накладань. Втім, перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. В той же час будь-яких-інших учасників закупівлі не було.

Вирішуючи спір, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, всі без виключення зауваження Держаудитслужби зводяться до невідповідності пропозицій всіх трьох учасників вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору (рамкової угоди) про надання кейтерингових послуг. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості кейтерингових послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцями тендеру запропоновані пропозиції, які відповідають реаліям ринку, тобто є прийнятними та такими, що не призведуть до завдання збитків місцевому бюджету.

Закон України «Про публічні закупівлі», на який, як на правову підставу, посилається відповідач задля необхідності розірвання укладеного за результатами закупівлі договору позивача із ТОВ «Фабрика Смаку», прийнято з метою адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

В свою чергу, Угодою, ратифіковано із заявою Законом №1678-VII від 16.09.2014 року, визначено загальні принципи, зокрема статтею 3 встановлено: Сторони визнають, що принципи вільної ринкової економіки становлять основу для їхніх відносин. Верховенство права, належне врядування, боротьба з корупцією, боротьба з різними формами транснаціональної організованої злочинності й тероризмом, сприяння сталому розвитку і ефективній багатосторонності є головними принципами для посилення відносин між Сторонами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТОНАР К», товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЬГА» про визнання протиправним та скасування висновку від 05.02.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b – підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, враховуючи задоволення позовних вимог та згідно із ст.139 КАС України судові витрати комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради у загальній сумі 2 102 грн. 00 коп. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТОНАР К», товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЬГА» про визнання протиправним та скасування висновку від 05.02.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) на користь комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02774415) суму сплаченого судового збору в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

При цьому, відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Повне рішення суду складено та підписано суддею 23 липня 2020 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.