Рішення № 90516589, 21.07.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4934/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мельника Ю.В.,

представника позивача – Зуєвої І.І. (за ордером),

представників відповідача – Новоселова Н.Б., Михайленко Л.Ю. (за довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 – мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-001974-с, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 08.08.2019 року, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 20 серпня 2019 року надійшла адміністративна справа комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просив визнати протиправним та скасування висновок про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 - мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі -2019-06-20-001974-с, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 08.08.2019 року посадовими особами Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу UA-М-2019-07-26-000010).

Адміністративний позов мотивовано наступним

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 07.08.2019 року, посадовими особами останнього складено та підписано висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель.

За вказаним висновком Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7- мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі -2019-06-20-001974-с, встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.

Позивач звертає увагу, що замовником в тендерній документації вимагається не документальне підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII від 25.12.2015 року «Про публічні закупівлі», що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме інформація, складена учасником в довільній формі щодо відсутності відомостей про юридичну особу – переможця (учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Як вказує позивач, дана вимога не порушує принципів закупівель, Закону та не встановлює дискримінаційні вимоги для учасників.

Позивач також зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, а також спричиняє негативні наслідки для позивача, оскільки може бути підставою для проведення перевірки в майбутньому згідно Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01.08.2013 року.

Процесуальні дії

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2020 року позовну заяву КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» прийнято до розгляду. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

21 січня 2020 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов (вхід. №2688/20).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року адміністративний позов комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 – мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-001974-с, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 08.08.2019 року - залишено без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст.240 КАС України у зв`язку з повторною неявкою представника позивача у судові засідання 11.02.2020 року та 18.02.2020 року без поважних причин.

Не погоджуючись з ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року про залишення позову без розгляду, 04 березня 2020 року КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2020 року апеляційну скаргу комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» - задоволено. Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року скасовано. Справу направлено до Одеського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Адміністративна справа №420/4934/19 надійшла до Одеського окружного адміністративного суду 25 червня 2020 року (вхід. №24477/20).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року позовну заяву комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» прийнято до розгляду. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання призначено на 17 липня 2020 року.

Відзив на позовну заяву обґрунтовано наступним

Південний офіс Держаудитслужби вважає, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому вимоги комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» не підлягають задоволенню зазначаючи при цьому те, що у відповідності до пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону №922-VIII від 25.12.2015 року «Про публічні закупівлі», замовник не повинен вимагати документальне підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідач наголошує, що замовник при здійсненні розгляду пропозиції учасника повинен був самостійно перевірити відсутність підстав у учасника, передбачених ч.2 ст.17 Закону №922-VIII від 25.12.2015 року «Про публічні закупівлі» у відкритому державному реєстрі.

Таким чином, відповідач вважає, що замовником в порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону №922-VIII від 25.12.2015 року «Про публічні закупівлі» встановлено в тендерній документації неправомірну вимогу.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила позов задовольнити з підстави викладених у позовній заяві.

Представники відповідача стосовно задоволення позову заперечували з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та відзив на позовну заяву, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року.

20 червня 2019 року комунальним підприємством «Одесміськелектротранс» через систему «Prozorro» було оголошено закупівлю «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 – мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-001974-с.

Згідно протоколу №3 від 12.07.2019 року засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» щодо розгляду тендерних пропозицій, вирішено:

- визнати переможцем торгів в рамках проведення закупівлі Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) тендерну пропозицію ТОВ «Торгівельна столиця», ЄДРПОУ 33300207 оскільки за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст.16 Закону, та у замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст.17 Закону;

- прийняти рішення про намір укласти договір із ТОВ «Торгівельна столиця» код ЄДРПОУ 33300207 на закупівлю Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники);

- оприлюднити прийняте рішення про намір укласти договір із ТОВ «Торгівельна столиця» код ЄДРПОУ 33300207 на закупівлю Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) на веб-порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель, протягом (одного) дня після прийняття такого рішення у вигляді даного протоколу (т.1 а.с.58-59).

Згідно протоколу №4 від 12.07.2019 року засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» про розгляд тендерної пропозиції та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Торгівельна столиця», вирішено:

- визначити переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) тендерну пропозицію учасника ТОВ «Торгівельна столиця», ЄДРПОУ 33300207;

- прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) тендерну пропозицію учасника ТОВ «Торгівельна столиця», ЄДРПОУ 33300207;

- доручити секретареві тендерного комітету Мандрус І.С. оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді цього договору) на веб-порталі уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом 1 (одного) дня після прийняття такого рішення відповідно до вимог ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» та надіслати повідомлення про намір укласти договір учаснику – переможцю – ТОВ «Торгівельна столиця», ЄДРПОУ 33300207 щодо закупівлі Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) (т.1 а.с.60-61).

26 липня 2019 року Південним офісом Держаудитслужби на підставі службової записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Олександра Васильєва від 26.07.2019 року, службової записки головного державного аудитора сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Андрія Нотєвського від 26.07.2019 року (т.2 а.с.155) та головного державного аудитора сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Людмили Михайленко від 26.07.2019 року, прийнято наказ №269 «Про початок моніторингу закупівель» (т.2 а.с.152) у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за №UA-2019-06-20-001974-c (т.2 а.с.152-154).

07 серпня 2019 року відповідачем складено висновок №364 «Про результати моніторингу закупівлі» (т.2 а.с.156-157).

У висновку відповідачем зокрема зазначено: «За результатом проведеного моніторингу встановлено, що замовником на порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) в тендерній документації вимагається від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: інформація, складена Учасником в довільній формі щодо відсутності відомостей про юридичну особу – переможця (учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення».

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивачем надано «Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу UA-M-2019-07-26-000010)» (т.2 а.с.158).

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудислужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі»

Стаття 3. Принципи здійснення закупівель

1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5. Недискримінація учасників

1. Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

2. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Стаття 16. Кваліфікаційні критерії

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стаття 17. Відмова в участі у процедурі закупівлі

1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

3. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стаття 22. Тендерна документація

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стаття 28 частина четверта. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій

4. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 36. Основні вимоги до договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Висновки суду

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір в даній справі виник з приводу висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, який позивач вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст.5 КАС України).

Право на справедливий суд — це право особи, закріплене у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Згідно з доповіддю Венеціанської Комісії, право на справедливий суд є складовою принципу Правовладдя.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї суд зазначає наступне.

Як було встановлено судом, в оскаржуваному висновку вказано, що замовником в порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації вимагається від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: інформація, складена учасником в довільній формі, щодо відсутності відомостей про юридичну особу - переможця (учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Згідно ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В матеріалах справи наявна тендерна документація для процедури закупівлі «Відкриті торги» на закупівлю товарів Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники – за кодом СРV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) (надалі – Тендерна документація) (т.2 а.с.159-171).

Відповідно до п.3.5.5. Тендерної документації, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учаснику необхідно надати наступні документи: Гарантійний лист про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (із їх зазначенням), що визначені у ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.3.5.6. Тендерної документації, учасник – переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, шляхом дозавантаження їх до поданої тендерної пропозиції на веб-порталі Уповноваженого органу, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- інформація, складені Учасником в довільній формі, щодо відсутності відомостей про юридичну особу – переможця (Учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»);

- довідку (витягу), виданої уповноваженим органом про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, пов`язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку станом не більше десяти денної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

У строк, що не перевищує 10 календарних днів підтвердити відсутність підстав, визначених в частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: довідку, виданої уповноваженим органом про відсутність заборгованості щодо сплати податків і зборів перед бюджетами всіх рівнів (для іноземних осіб – довідка уповноваженого органу щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) та її офіційний переклад українською мовою). Довідка має бути чинною на дату подання учасником.

З вищевикладеного вбачається, що замовником у Тендерній документації, на виконання п.2 ч.1 та ч.3 ст.17, а також п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагається надання інформації щодо відсутності відомостей про юридичну особу – переможця (Учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, складеної у довільній формі.

У витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 33300207 вбачається, що директором ТОВ «Торгівельна Столиця» є ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ).

Як вбачається з інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка сформована 15.07.2019 року о 12 год. 47 хв. (номер запиту: 37237), відомості, за якими здійснювався пошук інформації: ПІБ: « ОСОБА_1 »; ІПН: « НОМЕР_1 », за результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (т.2 а.с.171).

Суд також враховує інформацію, викладену в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/6186-06 від 12.02.2019 року, який адресований органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам у сфері публічних закупівель, в якому, зокрема, зазначено, що автоматизованими функціями Реєстру виключено будь-який корупційний ризик під час отримання учасниками публічних закупівель інформації з Реєстру та зведено до мінімуму безпосередній контакт учасників з чиновниками (т.2 а.с.172-174).

Таким чином, проаналізувавши зміст тендерної документації для процедури закупівлі «Відкриті Торги» на закупівлю товарів Мастики, шпаклівки, замазки та розчинними – за кодом CPV за ДК 021:2015 – 44830000-7 (Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники), а саме п.3.5.5. та п.3.5.6. суд зазначає, що замовником вимагається саме інформація складена учасником у довільній формі щодо відсутності відомостей про юридичну особу – переможця у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а не документальне підтвердження зазначеного, що на переконання суду є різними за його формою.

Суд зазначає, що вказана вимога не порушує принципів закупівель, Закону України «Про публічні закупівлі» та не встановлює дискримінаційні вимоги для учасників, а тому суд не вбачає порушення комунальним підприємством «Одесміськелектротранс» ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 – мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-001974-с, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 08.08.2019 року – підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 – мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-001974-с, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 08.08.2019 року – задовольнити.

Визнати протиправним та скасування висновок про результати моніторингу закупівлі «Мастики, шпаклівки, замазки та розчинники» (ДК 021:2015:44830000-7 - мастики, шпаклівки, замазки та розчинники) ідентифікатор закупівлі -2019-06-20-001974-с, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 08.08.2019 року посадовими особами Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу UA-М-2019-07-26-000010).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

При цьому, відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Повне рішення суду складено та підписано суддею 21 липня 2020 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.