Рішення № 90439239, 15.07.2020, Господарський суд Миколаївської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року Справа № 915/2340/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Давченко Т.М.

за участі секретаря Говоріної А.Е.

представники сторін та третьої особи не з?явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 915/2340/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой",

вул. Генуезька, 1-А, м. Одеса, 65009;

до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області,

вул. Галини Петрової, 2-А, м. Миколаїв, 54029;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ? акціонерний банк "Південний",

вул. Краснова, 6/1, м. Одеса, 65059;

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання незаконною вимоги щодо сплати за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Ростдорстрой" звернулося до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (далі ? Служба) з позовом, в якому викладені такі вимоги:

"…2. Визнати протиправним та скасувати рішення Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, України, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206), яке оформлене протоколом № 22/26/2019 від 22.10.2019 р.

3. Визнати незаконною вимогу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 23225/03-17 від 28.10.2019 р. щодо сплати Акціонерним банком "Південний" на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області коштів у розмірі 3563200,00 (три мільйони п?ятсот шістдесят три тисячі двісті) гривень за банківською гарантією № 016-001-26312-2019 від 04.07.2019 року.

4. Визнати відсутність права Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на отримання грошових коштів у розмірі 3563200,00 (три мільйони п?ятсот шістдесят три тисячі двісті) гривень за банківською гарантією № 016-001-26312-2019 від 04.07.2019 року".

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваним рішенням відповідача, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 22.10.2019, безпідставно та всупереч приписів ст.ст. 30, 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі ? Закон), відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Ростдорстрой", раніше визнаного переможцем оголошеного відповідачем аукціону з закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 293+000 ? км 298+000, Миколаївська область", із зазначенням про відмову переможця від підписання договору про закупівлю, тоді як відповідні обставини не мали місця.

ТОВ "Ростдорстрой" зазначає, що в подальшому відповідач за відсутності для цього достатніх правових підстав звернувся до акціонерного банку "Південний" з вимогою про виплату йому суми наданої позивачу для участі в аукціоні банківської гарантії ? 3563200 грн., із зазначенням про непідписання товариством договору про закупівлю.

Позивач також просить про стягнення з відповідача грошових коштів на відшкодування витрат з оплати позовної заяви судовим збором.

За такими вимогами ухвалою від 16.12.2019 відкрито провадження в даній справі.

Служба у відзиві від 10.01.2020 позов не визнала, вважаючи його необґрунтованим та безпідставним, з посиланням на порушення позивачем умов п. 5.2 тендерної документації, а саме, ненадання ТОВ "Ростдорстрой", як переможцем торгів, договірної ціни, сформованої відповідно до вимог тендерної документації, у строки, передбачені цією тендерною документацією. Відповідач зазначає, що викладені обставини, у відповідності до п. 5.3 тендерної документації, розцінені Службою як відмова переможця від підписання договору, а тому рішення Служби, оформлене протоколом від 22.10.2019 № 22/26/2019, про відхилення тендерної пропозиції позивача є законним, як і подальша вимога про сплату коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019.

Позивач у відповіді від 03.02.2020 на відзив зазначив, що ним своєчасно надано на погодження Службі договірну ціну, проте відповідачем, у порушення ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", не вчинено дій щодо її узгодження на протязі 20 днів; натомість Службою вже на п`ятий день прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, без надання останньому можливості виправлення ймовірних помилок, прорахунків чи неточностей, надання додаткових підтверджень чи документів, тощо.

Служба у запереченнях від 18.02.2020 зазначила, що повна невідповідність наданої ТОВ "Ростдорстрой" договірної ціни тендерній документації (відсутність частини розрахунків до договірної ціни та невідповідність її технічному завданню) зумовила неможливість вчинення дій щодо узгодження такої договірної ціни.

Від сторін та третьої особи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, представники в засідання не з?явилися, проте від позивача надійшла заява від 15.07.2020 про розгляд справи за відсутності його представника.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону визначено, що:

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю;

забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

Службою 16.05.2019 в системі PROZORRO (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-16-002718-а) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів ІІА-2019-05-16-002718-а з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро - Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 293+000 - км 298+000, Миколаївська область" (далі ? закупівля).

Разом з оголошенням в системі PROZORRO Службою опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро - Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 293+000 - км 298+000, Миколаївська область" (45230000-8 ? Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі ? тендерна документація), затверджену рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 14.06.2019 № 4/26/2019, у відповідності до умов якої учасники закупівлі мали подати свої тендерні пропозиції.

Тендерною документацією передбачено, зокрема, таке.

Учасник надає документи, передбачені в цій документації в електронному вигляді (сканованому в форматі Portable Document Format - pdf) одним або декількома файлами, бажано згрупованими/об`єднаними. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому(их) файлі(ах).

Документи, завантажені учасником в складі тендерної пропозиції повинні бути чіткими, текст на усіх документах тендерної пропозиції має бути розбірливим та повинен вільно читатися.

Учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, а саме: які підтверджують відповідність технічним вимогам відповідно до п.3.6. цієї тендерної документації; які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до п,3.5. цієї тендерної документації; які підтверджують відповідність іншим вимогам цієї тендерної документації (п. 3.1 тендерної документації).

У відповідності до п. 3.2 тендерної документації, вид забезпечення тендерної пропозиції ? електронна гарантія, видана банківською установою. Банківська установа, що видала електронну гарантію, повинна мати діючу ліцензію на здійснення банківської діяльності (видана НБУ), яка надається в складі тендерної пропозиції учасника.

Валютою банківської гарантії є національна валюта України - гривня.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 3563200 грн. (три мільйони п`ятсот шістдесят три тисячі двісті гривень 00 коп.).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

Банківська гарантія повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ №639 від 15.12.2004. У разі посилання в тексті гарантії на договір про надання гарантії, укладений між банком-гарантом та принципалом, зазначений договір обов`язково надається учасником в складі тендерної пропозиції.

В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено:

зобов`язання банку-гаранта сплатити бенефіціару гарантійну суму у розмірі 3563200,00 грн. (три мільйони п`ятсот шістдесят три тисячі двісті гривень 00 коп.) єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь- яких інших умов;

умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою принципала, без згоди та погодження з бенефіціаром, після Ті передавання/надсилання бенефіціару;

відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром, в разі порушення тим свого обов`язку, не обмежується сумою, на яку надано гарантію;

гарантія є чинною з дати її видачі.

Банківська гарантія повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям) за гарантією. На підтвердження зазначеного, учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (довідка, банківська виписка тощо) від банку-гаранта, що свідчить про наявність повного грошового забезпечення (покриття) за гарантією.

У разі виникнення гарантійних випадків (коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику (п. 3.3 ч 2. ТД)), кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету. Замовник особисто вирішує це питання з банком-гарантом, що надав Банківську гарантію учаснику, в т.ч. надає реквізити установи, до якої необхідно перерахувати кошти.".

Пунктом 3.3 тендерної документації визначено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; завершення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Для повернення забезпечення учасник повинен надати офіційне звернення до замовника з вимогою надати листа банку-гаранту із зазначенням причин для дострокового повернення учаснику забезпечення.

3абезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій; учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції (п. 3.4 тендерної документації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій ? 09.07.2019 до 19:00. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів (п.п. 4.2-4.3 тендерної документації).

Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає (надсилає поштою) замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог цієї тендерної документації. Договірна ціна надається замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Розрахунок договірної ціни здійснюється переможцем у будь-якому програмному комплексі, рекомендованому Мінрегіонбудом України, в якому враховані останні зміни в стандартах з ціноутворення. Договірна ціна ? це ціна за результатами аукціону. Договірна ціна є твердою. Розрахунок договірної ціни повинен відповідати вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівницт ва" (далі - ДСТУ) та СОУ 42.1-37641918-085:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання" (далі - СОУ). Договірна ціна має бути складена відповідно до датку С ДСТУ.

Договірна ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів та видів робіт, передбачених технічним завданням, на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах та поточних цін на них. До договірної ціни надаються розрахунки, які є її складовими та визначені ДСТУ та СОУ, а саме:

локальний кошторис Форма №1 (додаток А ДСТУ);

відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма №1а (додаток Д ДСТУ);

розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів.

загальновиробничі та адміністративні витрати відповідно до СОУ на підставі обгрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік). Обґрунтовуючи дані та розрахунки додаються;

розрахунок прибутку (в межах усереднених показників згідно з СОУ);

розрахунки інших витрат;

калькуляція(ї) на приготування сумішей (з підборами) та виробів на власних підприємствах, затвердженими підрядною організацією;

розрахунок кошторисів на тимчасові будівлі та споруди;

протокол узгодження цін на матеріальні ресурси (додаток Д до СОУ). До протоколу додаються належним чином завірені копії документів, що підтверджують кількість та вартість матеріалів та виробів, необхідних для проведення закупівлі (з вказівкою вартості за одиницю), а саме: гарантійні листи від постачальників (виробників) щодо поставки матеріалів та виробів, договори (угоди, тощо) на постачання матеріалів та виробів, прайс-листи, комерційні пропозиції, накладні, акти прийому - передачі, тощо. Одночасно надаються підтвердні сертифікати, які надають дозвіл використання даних матеріалів, виробів на території України, згідно чинного законодавства.

Розрахунок кошторисної заробітної плати виконується на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-годин, яка приймається в межах, рекомендованим центральним органом виконавчої влади та підтверджується розрахунком очікуваної вартості заробітної плати підрядної організації, яка розраховується відповідно до "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів", затвердженого наказом Мінрегіону від 20.10.2016 № 281.

Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (п. 5.2 тендерної документації).

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Якщо відносно учасника (юридичної особи, фізичної особи, в тому числі фізичної особи - підприємеця), кінцевого(-вих) бенефіціарного(-них) власника(-ів) (контролера(-ів)) учасника, службової(-вих) (посадової (-вих)) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі та вповноважено укладати договори, згідно з чинним Законодавством України застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), або учасник не надав на підтвердження інформації про відсутність/наявність зазначених вище умов в складі тендерної пропозиції документ (довідку, гарантійний лист, тощо) в довільній формі відповідно до вимог тендерної документації, тендерна пропозиція такого учасника буде вважатися такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації (п. 5.3 тендерної документації).

Позивач прийняв участь у процедурі закупівлі та для забезпечення тендерної пропозиції надано Службі банківську гарантію від 04.07.2019 № 016-001-26312- 2019 на суму 3563200 грн., видану ТОВ "Ростдорстрой" Акціонерним Банком "Південний", у відповідності до якої банк зобов`язався безвідклично та безумовно виплатити указану вище гарантійну суму єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги Служби (без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов) за настання одного із визначених нею гарантійних випадків, одним із яких є факт не підписання договору про закупівлю позивачем, як переможцем закупівлі.

У відповідності до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.10.2019 № 20/26/2019, переможцем указаного аукціону визнано ТОВ "Ростдорстрой", після чого Службою того ж дня на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з позивачем договір за предметом закупівлі.

З урахуванням вимог п. 5.2 тендерної документації, у позивача з моменту оприлюднення указаного вище повідомлення (15.10.2019) виник обов`язок протягом 5 днів (тобто до 20.10.2019) надати замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації, після чого сторони мали у строк до 04.11.2019 (не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю) провести процедуру узгодження договірної ціни.

Із змісту матеріалів справи вбачається, що позивачем подано Службі супровідний лист від 18.10.2019 № 1892р, зареєстрований відповідачем до того ж дня за вх. № 2449, до якого, за твердженнями позивача, додано договірну ціну з усіма розрахунками.

Крім того, матеріали справи містять супровідний лист від 18.10.2019 № 1892р/1, в якому позивач зазначив про направлення Службі пакету документів договірної ціни: протокол узгодження цін на матеріальні ресурси; зміст; пояснювальна записка; договірна ціна; розрахунок коштів на зведення та розбирання тимчасових будівель та споруд; розрахунки №№ 1-5, 7-12; підсумкові вартісні параметри; підсумкова відомість робіт; локальні кошториси на будівельні роботи №№ 1-1-1, 2-1-1, 3-1-1, 4-1-1, 6-1-1, 7-1-1, 8-1-1; розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів №№ 1-1-1, 2-1-1, 3-1-1, 4-1-1, 6-1-1, 7-1-1, 8-1-1; розрахунок розміру заробітної плати по ТОВ "Ростдорстрой" на 2019 рік; дані про структуру, потужність та рівень загальновиробничих витрат за результатами діяльності організації ТОВ "Ростдорстрой" на 2018 рік; розрахунок транспортування бітумної емульсії автогудронатором; розрахунок транспортування цементу а/м КАМАЗ, місткість 15 т; розрахунок вартості транспортування а/бетону автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування ЩПС, щебеню автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування ґрунту автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування ґрунту та сміття автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування щебню автосамоскидами МАЗ; розрахунок вартості транспортування з/б виробів автосамоскидами МАЗ; комерційні пропозиції на необхідні матеріали від постачальників; калькуляції механізмів; розрахунок перевезення працівників; схема транспортування цементу; схема транспортування щебеневої продукції; схема транспортування емульсії; схема передислокації техніки; схема транспортування щебню, бетонних сумішей; схема транспортування асфальтобетону; схема транспортування з/б виробів; сертифікат відповідності на щебінь; протокол випробування щебенево-піщаної суміші; сертифікат якості Yugcement; сертифікат якості SWARCO; сертифікат якості Аврора; сертифікат відповідності на відсів; розрахунок передислокації дорожніх механізмів; кошторисні розрахунки № П-131, П-145, П-130, П-147.

Направлення указаного листа з додатками відповідачу 18.10.2019 підтверджується відповідним описом вкладення з відбитком штемпелю поштового відділення "Одеса Спецзв`язок 04822-38" та з таким же відбитком квитанцією від 18.10.2019 № 0400/35.

За твердженнями відповідача, ним отримано указаний пакет документів із супровідним листом від 18.10.2019 №1892р/1 лише 31.10.2019 із зазначеною датою відправки - 29.10.2019. На підтвердження відправлення позивачем пакету документів саме 29.10.2019 Службою подано копію конверта, в якому, за твердженнями відповідача, надійшов пакет документів. Указаний конверт містить відбиток печатки з датою "29.10.2019" та окремо печатку поштового відділення.

Разом із цим, встановити які саме документи отримані відповідачем у зазначеному конверті неможливо; крім того, неможливо достеменно встановити про те, що дата "29.10.2019" є саме датою відправки поштового відправлення, так як відповідної позначки про це на конверті не міститься.

Натомість, наданий позивачем опис вкладення містить дату відправки 18.10.2019 та зазначення часу відправлення: 16:00, з підписом представника відділення спецзв`язку.

У відповідності до Порядку приймання відправлень спецзв`язку, оприлюдненого на офіційному веб-сайті Державного підприємства спеціального зв`язку за посиланням http://dpsz.ua/pages/Porjadok-prijmannja-vidpravlen-spetszvjazku/ (далі ? Порядок), послуги спеціального зв`язку надаються юридичним та фізичним особам за замовленням або на підставі укладених договорів, в яких обумовлюються порядок, терміни надання послуг, їх категорії, тарифи, які будуть застосовуватись при розрахунку оплати, а також порядок розрахунків за надані послуги (п. 1 Порядку).

Приймання відправлень, незалежно від їх кількості, здійснюється за реєстрами ф.1К, крім випадків приймання відправлень за готівку на автоматизованому робочому місці (АРМ) (п. 4 Порядку).

Про прийняття для пересилання відправлень відправнику видається розрахунковий документ (касовий чек, квитанція), один примірник реєстру ф.1К (в разі його складання) з тарифікацією та розпискою працівника спецзв`язку. При прийманні відправлень на АРМ про здійснення тарифікації відправнику видається нефіскальний документ з розпискою працівника спецзв`язку за приймання відправлень (п. 5 Порядку).

Відправлення, відправниками яких є юридичні особи, можуть подаватися для пересилання у відкритому і закритому вигляді. Подані для пересилання закритими відправлення повинні бути скріплені власною печаткою юридичних осіб (за наявності) або опломбовані в установленому порядку чи обклеєні спеціальною клейовою стрічкою з логотипом відправника. Подані для пересилання закритими внутрішні відправлення незалежно від їх кількості, способу упакування, наявності печатки чи пломби, клейової стрічки з логотипом відправника можуть вибірково перевірятися працівником ПСЗ в присутності відправника. У разі виявлення у відправленнях вкладень, заборонених для пересилання, відправлення повертаються відправникові, якщо інше не передбачено законодавством.

Відправлення, що подаються юридичними особами для пересилання відкритими, після перевірки їх вкладення, запаковуються, опечатуються чи обклеюються клейовою стрічкою з логотипом ПСЗ за додаткову плату згідно із встановленими тарифами (п. 6 Порядку).

У разі приймання відправлення з описом вкладення відправник заповнює (у трьох примірниках) бланк опису вкладення.

На бланку опису вкладення зазначається:

- адреса одержувача;

- кількість предметів. При пересиланні документів дозволяється зазначати кількість аркушів в документі;

- при пересиланні відправлення з оголошеною цінністю - оголошена цінність кожного предмета. Сума оголошеної цінності всіх предметів повинна відповідати сумі, зазначеній на відправленні та в реєстрі ф.1К. За бажанням відправника вартість предметів може не зазначатися на одному примірнику, що вкладається до відправлення, а на двох інших примірниках вартість предметів зазначається.

Всі примірники опису підписуються відправником.

Працівник спецзв`язку перевіряє відповідність вкладення опису (при зазначенні кількості аркушів перераховує їх кількість в кожному вказаному документі), розписується на трьох його примірниках і проставляє відбиток штампу ф.17. Один примірник опису вкладається до відправлення, другий видається відправникові, третій разом з реєстром ф.1К підшивається до виробничих документів. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник спецзв`язку повинен зазначити номер відправлення (п. 10 Порядку).

Із змісту викладених приписів вбачається, що Порядком не передбачене проставлення працівником спецзв`язку відмітки про дату відправлення на конверті. У той же час, зміст опису вкладення перевірці підлягає.

У зв`язку з викладеними обставинами, суд критично ставиться до тверджень відповідача про відправлення ТОВ "Ростдорстрой" пакету документів лише 29.10.2019.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція позивача відхилена рішенням тендерного комітету Служби, оформленим протоколом від 22.10.2019 № 20/26/2019, в якому зазначено таке:

"СЛУХАЛИ:

1. Голову тендерного комітету Горбатюка І.А., який повідомив присутнім, що відповідно до умов п.5.2 тендерної документації, переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає (надсилає поштою) Замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. Договірна ціна надається Замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер).

Переможець ТОВ "Ростдорстрой" надав супроводжувальним листом на погодження договірну ціну (вих.№1892р від 18.10.2019року, вх.№2449 від 18.10.2019р.), яка за результатами розгляду спеціалістами Служби (інформаційна довідка в.о. начальника відділу інвестиційно-кошторисної роботи, будівництва, реконструкції та капітального ремонту Штепіної Г .В. ), не відповідає вимогам тендерної документації.

…

Переможцем ТОВ "Ростдорстрой" в договірній ціні не враховано обсяг та вартість води згідно технічного завдання (позиції 40, 49, 69 Технічного завдання - додаток 5 до тендерної документації), необхідний для проведення регенерації конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією "холодний ресайклінг" з застосуванням бітумної емульсії та цементу.

Також, переможцем ТОВ "Ростдорстрой" до договірної ціни не надано розрахунки, які є її складовими, а саме:

розрахунок вартості експлуатації наступних машин та механізмів: автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т;

ЗИЛ MM3 554, вантажний самоскид;

КТА 16.01 на шасі КАМАЗ 53215, вантажний автокран 10-20т; електростанції пересувні, потужність 4 кВт; установка для зварювання ручного дугового [постійного струму]; компресор CPS5.5CE;

екскаватори одноковшеві на гусеничному ходу CAT 318D; екскаватор-навантажувач CAT-428F2; бульдозер ДТ-75; бульдозер Caterpillar D6R DS Ш;

установка гідравлічна для забивання стояків бар`єрного огородження Наук HRE 4000; вантажний гудронатор КАМАЗ 53215-050-13; машина маркірувальна Hofmann 33 НС-1; машина маркірувальна Hofmann TS 290 ТЕ;

МАЗ 5337,вантажний підмітально-прибиральна; цементорозподілювач причіпний RW 12000; ресайклер Wirtgen WR 2500;

коток дорожній самохідний вібраційний комбінованої дії HAMM HD 75К;

апарат піскоструменевий;

молоток відбійний H60MRV SDS-MAX;

вантажний самоскид МАЗ-551605-221;

автобітумовоз;

автомобіль-самоскид КамАЗ.

розрахунок інших супутніх витрат до договірної ціни на суму 453,388 тис. гри. без ПДВ.

розрахунок коштів на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період (на обсяги робіт, що плануються до виконання у літній період) на суму 234,077 тис. грн.

розрахунок адміністративні витрати до договірної ціни у сумі 84,257 тис. грн.

розрахунок прибутку до договірної ціни у сумі 275,718 тис. грн. без ПДВ.

розрахунок коштів на покриття ризику у сумі 1 310,741 тис. грн. без ПДВ.

розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у сумі 8 779,866 тис. грн. без ПДВ.

протокол узгодження цін на матеріальні ресурси, та документи, що підтверджують кількість та вартість матеріалів та виробів, необхідних для проведення закупівлі, а саме відсутні гарантійні листи від постачальників (виробників) щодо поставки матеріалів та виробів та/або договори (угоди, тощо) на постачання матеріалів та виробів та/або прайс-листи та/або комерційні пропозиції та/або накладні та/або акти прийому - передачі, тощо на:

суміші асфальтобетонні гарячі крупнозернисті, тип А, марка 1, на бітумі модифікованому полімером марки БМПА 40/60;

суміші щебенево-мастикові асфальтобетонні гарячі ЩМАС-20 на БМКП-40/60;

ЩПС С-7;

бетонний лоток водовідведення Б1-20-50; пластик холодний з затверджувачем, білий; скляні кульки імпортні; розчинники для пластику холодного;

щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка МІ000 і більше; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм, марка М1000 і більше; клоччя;

вапно будівельне негашене грудкове, сорт 1; антикорозійний склад для захисту металу; стояки із труби оцинкованої, зовнішній діаметр 57 мм; стояки із труби оцинкованої, зовнішній діаметр 76 мм; кріплення для дорожніх знаків.

Враховуючи вищенаведене, договірна ціна надана на погодження переможцем ТОВ "Ростдорстрой", не може бути узгоджена, у зв`язку з відсутністю частини розрахунків до договірної ціни та невідповідності Технічному завданню (додаток 5 до тендерної документації)

Відповідно до умов п.5.3 тендерної документації, ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог тендерної документації у строки, передбачені тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена Замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз.2 п.2 ч.І ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Враховуючи наведені факти, голова тендерного комітету ОСОБА_1 запропонував відхилити тендерну пропозицію переможця закупівлі ? ТОВ "Ростдорстрой" на підставі абз.2 п.2 ч.І ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Після обговорення даного питання тендерний комітет

ПРОГОЛОСУВАВ: ОСОБА_1 «За»«За» - 5 чол.ОСОБА_2 «За»«Проти» - 0 чол.ОСОБА_3 «За»«Утрималось» - 0 чол.ОСОБА_4 «За» ОСОБА_5 «За» ВИРІШИЛИ:

. Відхилити тендерну пропозицію переможця закупівлі - ТОВ "Ростдорстрой" на підставі абз.2 п.2 ч.І ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

2. Секретарю тендерного комітету Андрійчук Г.М. оприлюднити через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу зазначену інформацію".

Викладений вище висновок тендерного комітету щодо неможливості узгодження з позивачем договірної ціни та наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця мотивований посиланням на п. 5.3 тендерної документації, у відповідності до якого ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог тендерної документації у строки, передбачені тендерною документацією, а також не узгодження договірної ціни замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю.

У подальшому Службою 28.10.2019 надіслано Акціонерному банку "Південний" вимогу від 28.10.2019 № 2335/03-17 про виплату на користь Служби 3563200 грн. згідно раніше наданої банківської гарантії від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019, у зв`язку з тим, що принципал (позивач), який став переможцем торгів, не підписав договір про закупівлю.

Указане вище рішення Служби, оформлене протоколом № 22/26/2019 від 22.10.2019, позивач вважає таким, що є протиправним та підлягає скасуванню, а вимогу від 28.10.2019 № 2335/03-17 ? такою, що є незаконною у зв`язку з відсутністю у відповідача права на отримання грошових коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 ? так як оскаржуване рішення прийняте з порушенням приписів ст.ст. 30, 32 Закону, а тому і оскаржувана вимога подана Банку за відсутності для цього достатніх правових підстав.

Поряд із цим, з матеріалів справи вбачається, що позивачем в установленому Законом України "Про публічні закупівлі" порядку через систему PROZORRO подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 30.10.2019 року № UA-2019-05-16-002718-а.с4 на дії та рішення Служби, в якій товариство просило: 1) встановити неправомірність прийняття Службою рішення ? протоколу засідання тендерного комітету від 22.10.2019 № 22/26/2019, яким відхилено тендерну пропозицію позивача, та прийняти рішення про встановлення порушень замовником у дійсній процедурі закупівлі; 2) зобов`язати відповідача скасувати своє рішення - протокол засідання тендерного комітету від 22.10.2019 № 22/26/2019; 3) призупинити процедуру закупівлі на строк до прийняття та винесення рішення за скаргою; 4) в разі неможливості виправити замовником допущені ним порушення ? скасувати процедуру закупівлі.

За результатами розгляду зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 15.11.2019 № 16783-р/пк-з, яким у задоволенні скарги товариства відмовлено із зазначенням про те, що "Скаржник не довів та документально не підтвердив, що ним було надано договірну ціну, яка включає весь обсяг робіт передбачений Технічним завданням та має всі необхідні розрахунки, які є її складовими та визначені ДСТУ та СОУ у строк, передбачений Документацією".

Законодавством визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частинами другою і дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суб`єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі закупівель підтвердження.

Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною шостою статті 33, частиною сьомою статті 40 цього Закону.

Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Після прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги про відмову в задоволенні скарги рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду електронна система закупівель автоматично, не раніше ніж через два дні з дня розміщення такого рішення в електронній системі закупівель, визначає дату та час проведення електронного аукціону та розсилає повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження (п.п. 1-2, 8, 14-18, 21-24 ст. 18 Закону).

Із змісту викладеного вище п. 18 ст. 18 Закону випливає, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для усунення порушень в разі їх виявлення.

Таким чином, рішення замовника, від імені якого виступає тендерний комітет, не має права скасовувати навіть Антимонопольний комітет України, як орган оскарження; натомість, останній може лише зобов?язати безпосередньо сам тендерний комітет замовника самостійно скасувати своє рішення.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатом розгляду відповідної скарги, яким зобов?язано замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Матеріали справи не містять доказів оскарження вищевказаного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в порядку адміністративного судочинства.

Ураховуючи викладене, рішення від 15.11.2019 № 16783-р/пк-з, у порядку п. 22 ст. 18 Закону, є таким, що набрало чинності з дня його прийняття та є обов`язковим для виконання особами, яких воно стосується.

У відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 07.02.2002 у справі "Мікулич проти Хорватії" колегія суддів зазначила, що завдання суду полягає не в тому, щоб підмінити собою відповідні державні органи, а в тому, щоб перевірити, у світлі Конвенції, законність рішень, ухвалених цими органами.

Ураховуючи наведені приписи та обставини, встановлені в ході розгляду справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення тендерного комітету Служби, оформленого протоколом від 22.10.2019 № 22/26/2019.

Що ж до вимог товариства про визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати Акціонерним банком "Південний" коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 та визнання відсутності права Служби на отримання коштів за цією банківською гарантією ? суд приходить до такого.

Як зазначалося вище, умовами п. 5.3 тендерної документації передбачено можливість відхилення тендерної пропозиції замовником у разі, зокрема, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Разом із тим, у відповідності до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент проведення торгів та виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, визначений частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", є вичерпним.

При цьому законодавство (чинне як на час виникнення спірних правовідносин, так і на даний час) не містить положень щодо висновку замовника торгів про відмову переможця від підписання договору про закупівлю внаслідок ненадання ним договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, або неузгодження замовником договірної ціни.

Отже, вимоги тендерної документації в цій частині не узгоджуються з приписами законодавства, діючого на момент виникнення між сторонами спору.

У відповідності до ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація не повинна містити, зокрема, вимог, що призводять до дискримінації учасників.

Крім того, суд приймає до уваги те, що, хоча пунктом п. 5.2 тендерної документації передбачено обов?язок сторін щодо узгодження договірної ціни не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (тобто в даному випадку, як встановлено вище, до 04.11.2019), ? відповідач відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Ростдорстрой" вже 22.10.2019, проігнорувавши процедуру узгодження договірної ціни та без надання позивачу можливості усунення виявлених недоліків документації, що суперечить положенням зазначеного вище пункту.

Ураховуючи викладене, суд визнає, що в даному випадку відсутні підстави вважати, що позивач, як переможець торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, а тому відсутні і правові підстави для отримання відповідачем коштів, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, за банківською гарантією.

За такого вимоги ТОВ "Ростдорстрой" про визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати на користь останньої Акціонерним банком "Південний" коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 та про визнання відсутності права Служби на отримання грошових коштів за указаною банківською гарантією підлягають задоволенню.

Отже, позов у даній справі належить задовольнити частково.

Вирішуючи питання про судові витрати у справі, суд виходить з того, що ст. 129 ГПК України передбачено покладання судових витрат у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, зокрема, витрат на оплату позовної заяви судовим збором ? на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Законом України "Про судовий збір" (далі - Закон) передбачено, що за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, справляється судовий збір (ч. 1 ст. 3 Закону). Судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі (ч. 1 ст. 4 Закону). Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" установлено прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць для працездатних осіб з 1 січня 2019 року (в якому позов у даній справі подано до суду) в сумі 1921 грн.

Позов у даній справі містив три вимоги немайнового характеру: про визнання протиправним та скасування рішення, про визнання незаконною вимоги та про визнання відсутності права на отримання коштів, кожна з яких мала бути оплаченою судовим збором у сумі 1921 грн., а загалом оплаті підлягав судовий збір у сумі 5763 грн.

ТОВ "Ростдорстрой" оплачено позов у даній справі згідно платіжних доручень: від 28.11.20119 №№ 10034, 10035, 10036 на суму 960 грн. 50 коп. кожне та від 09.12.2019 № ПН 1310 на суму 2885 грн., а загалом сплачено судовий збір у сумі 5766 грн. 50 коп.

Судом визнано обґрунтованими дві позовні вимоги: про визнання незаконною вимоги та про визнання відсутності права на отримання коштів, які підлягали оплаті судовим збором у сумі 3842 грн., а тому указану суму судового збору належить покласти на відповідача.

У судовому засіданні 15.07.2020, згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236-238 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" задовольнити частково.

2. Визнати незаконною вимогу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 28.10.2019 № 23225/03-17 щодо сплати Акціонерним банком "Південний" на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області коштів у розмірі 3563200 (три мільйони п?ятсот шістдесят три тисячі двісті) грн. за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019.

3. Визнати відсутність права Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на отримання грошових коштів у розмірі 3563200 (три мільйони п?ятсот шістдесят три тисячі двісті) грн. за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019.

4. В задоволенні решти вимог відмовити.

5 Копії даного рішення направити учасникам справи на адреси, зазначені у вступній частині даного рішення.

Рішення може бути оскаржено до Південно-Західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Миколаївської області протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 16.07.2020.

Суддя Т.М.Давченко