Рішення № 90390867, 14.07.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 року м. Київ № 640/2959/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська пересувна механізована

колона-2» (ТОВ «КПМК-2»)

до 1) Державної архітектурно-будівельної інспекції України

2) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у

Київській області

про визнання протиправним та скасування наказу від 14 січня 2020 року № 35 та

припису від 03 лютого 2020 року № С-0302/2,

УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська пересувна механізована колона-2» (далі по тексту - позивач, ТОВ «КПМК-2») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі по тексту - відповідач-1, ДАБІ), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області (далі по тексту - відповідач-2, ДАБІ у Київській області) в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ про проведення позапланової перевірки від 14 січня 2020 року № 35; визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області від 03 лютого 2020 року № С-0302/2.

В обґрунтування позову зазначено, що відповідачем порушено ряд приписів чинного законодавства, що регламентують процедуру проведення перевірки, оформлення її результатів і притягнення до відповідальності суб`єкта містобудування, зокрема, позивачем не отримано направлення на проведення перевірки та наказ про призначення позапланової перевірки від 14 січня 2020 року № 35. Крім цього, на думку позивача Державна архітектурно-будівельна інспекція України проводить перевірки лише незавершених об`єктів будівництва, в даному випадку, предметом перевірки було визначено об`єкт будівництва «Комплекс багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудинковими приміщеннями» за адресою: Київська область, місто Вишгород, вул. Кургузова, 11-а, два будинку з яких завершено, здано в експлуатацію та заселено. Крім цього, в разі призначення позапланової перевірки на підставі звернень громадян, контролюючому органу необхідно отримання погодження центрального органу виконавчої влади. Такого погодження позивачу не пред`являлось.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідачем-1 у відзиві на позов вищевказані доводи заперечуються, із посиланнями на дотримання вимог чинного законодавства, що регламентують процедуру проведення перевірки, оформлення її результатів і притягнення до відповідальності суб`єкта містобудування, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встанови наступне.

ТОВ «КПМК-2» є замовником будівництва об`єкту: «Комплекс багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул. Кургузова, 11-а в м. Вишгород, Київської області» (далі - об`єкт будівництва), згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 15.03.2017 р. № ІУ 115170741010».

Три з чотирьох житлових будинків, які передбачено проектом будівництва (відповідно до експертного звіту від 19 грудня 2016 року), на даний час вже побудовано, прийнято в експлуатацію (ДАБІ України видані сертифікати відповідності, копії яких додані до матеріалів справи) та заселено. Останній житловий будинок знаходиться на завершальному етапі будівництва.

З листа Департаменту ДАБІ у Київській обл. від 23 січня 2020 року № 1010-399/02 ТОВ «КПМК- 2» стало відомо про здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва на підставі звернення гр. ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року, наказу ДАБІ України від 14 січня 2020 року № 35, направлення № 24.20/01 від 17 січня 2020 року.

У вказаному листі також зазначено про необхідність бути присутнім керівнику або уповноваженій особі 03 лютого 2020 року на об`єкті будівництва, а також надати під час перевірки документи, які наводилися у додатку № 1.

У відповідь на цей лист, для вирішення питання допуску посадових осіб Департаменту ДАБІ у Київській обл. до перевірки на об`єкт будівництва, зокрема надання запитуваної інформації, TOB «КПМК-2» листом від 23 січня 2020 року №010 (вх. № 1010-407 від 30 січня 2020 року) просило відповідача невідкладно (до 03 лютого 2020 року) надати копії всіх документів, на які він посилався, як на підставу для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, а також копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Також, позивач звертав увагу Департаменту ДАБІ у Київській обл. на необхідність дотримання ним норм чинного законодавства.

03 лютого 2020 року представнику TOB «КПМК-2» Макаренку Ю.О. (за довіреністю від 15 січня 2020 року) посадовими особами Департаменту ДАБІ у Київській обл., головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу - Рубаном О.О. та Ковалем В.А. , які з`явилися на позапланову перевірку на об`єкт будівництва, копії вказаних документів були надані, крім погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.

Ознайомившись з даними документами, діючи в межах наданих йому за довіреністю від 15 січня 2020 року повноважень та чинного законодавства, представник TOB «КПМК-2» Макаренко Ю.О. відмовив вказаним особам у допуску на об`єкт будівництва для проведення позапланової перевірки та наданні необхідних для цього документів, про що ними складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 03 лютого 2020 року, в якому представником TOB «КПМК-2» Макаренко Ю.О. зазначено, що така відмова здійснена у зв`язку з порушенням ДАБІ законодавства.

Після цього, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ у Київській обл. - Рубаном О.О. складено протокол 1-Л-З-0302/2 від 03 лютого 2020 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підпису якого представник TOB «КПМК-2» Макаренко Ю.О. відмовився, зазначивши в ньому, що з протоколом не згоден, ДАБІ порушено чинне законодавство, пояснення (докази) TOB «КПМК-2» будуть надані при розгляді справи, який призначено на 12 год.00 хв. 17 лютого 2020 року.

Крім того, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ у Київській обл. - Рубаном О.О. складено припис № С-0302/2 від 03 лютого 2020 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому заявлено вимогу усунути допущені порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності в термін до 14 лютого 2020 року, що фактично означає допустити до вказаної дати посадових осіб Департаменту ДАБІ у Київській обл. до позапланової перевірки та надати необхідні для перевірки документи.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже предметом доказування в цій справі є правомірність дій Департаменту ДАБІ, як структурного підрозділу відповідача, щодо прийняття наказу про призначення позапланової перевірки та винесення припису.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в рішенні - Закон), "Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду", затв. постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 (надалі по рішенню - Порядок), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

В контексті питань процедури адміністративного оскарження рішення, суд констатує наступне.

Суд вказує, що в силу приписів "Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, завт. Постановою абінету Міністрів України від 9 липня 2014 року № 294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 року № 408), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Держархбудінспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань: проводить перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; скасовує чи зупиняє дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених законом повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з одночасним складенням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції; складає акти перевірок, протоколи про вчинення правопорушень, розглядає справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та справи про адміністративні правопорушення із прийняттям відповідних рішень, накладає штрафи відповідно до закону; приймає в установленому порядку в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти (видає відповідні сертифікати або відмовляє у їх видачі, реєструє декларації про готовність об`єкта до експлуатації, внесення змін до них, а також повертає такі декларації та скасовує їх реєстрацію).

Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Так, наприклад, до територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції України відноситься Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, до повноважень якого входить дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (державний архітектурно-будівельний контроль (нагляд).

Наразі суд примічає, що "Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду" визначається механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду.

Основними завданнями нагляду є, зокрема, скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

Нагляд здійснюється Держархбудінспекцією шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об`єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6.

Зважаючи на наведені нормативні приписи, варто зауважити, що Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, як територіальний орган Державної архітектурно-будівельної інспекції України, здійснюючи свої повноваження з державного архітектурно-будівельного нагляду проводить, через головних інспекторів будівельного нагляду або кількох головних інспекторів будівельного нагляду, планові, позапланові, документальні і камеральні перевірки, про що приймається відповідний наказ.

За результатами перевірок інспектор або інспектори будівельного нагляду приймають рішення про скасовування чи зупинення дії прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, чим Держархбудінспекція, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, здійснює реалізацію своєї компетенції в рамках, в тому числі, скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

Таким чином, прийняті головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду, за результатами планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок рішення, а відповідно, і накази про призначення таких перевірок, що є підставами для їх проведення, мають відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності Спірного рішення, і, між іншим, наказу на проведення відповідної позапланової перевірки, необхідним є перевірка судом прийнятих суб`єктом владних повноважень таких рішень на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Пунктом 4 Порядку передбачено, що з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень об`єктів нагляду та об`єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством. 2) дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами містобудування; 3) ознайомлювати об`єкт нагляду з актом перевірки в останній день її проведення; 4) за письмовим зверненням об`єкта нагляду надавати роз`яснення, організовувати проведення або проводити навчання, підвищення кваліфікації, підготовку та перепідготовку посадових осіб об`єкта нагляду (п. 6 Порядку).

Таким чином, здійснюючи проведення тієї чи іншої перевірки головний інспектор будівельного нагляду або кілька головних інспекторів будівельного нагляду зобов`язані, у тому числі, у повному обсязі та об`єктивно здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством.

Суд, в контексті питання здійснення Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду позапланової перевірки, зауважує, що за п.п. 14-16 Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання об`єктом нагляду письмової заяви про проведення перевірки щодо нього; 2) перевірка виконання об`єктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду; 3) обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності; 4) письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки; 5) виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об`єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1, в яких, серед іншого, зазначається підстава для проведення планової/позапланової перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Зважаючи на п.п. 14-16 Порядку, виключно обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення її прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності є підставою для здійснення, на підставі наказу Держархбудінспекції і направлення, позапланової перевірки під час якої з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Закон України "Про звернення громадян" регулює питання практичної реалізації громадянами України наданого їм Конституцією України права вносити в органи державної влади, об`єднання громадян відповідно до їх статуту пропозиції про поліпшення їх діяльності, викривати недоліки в роботі, оскаржувати дії посадових осіб, державних і громадських органів. Закон забезпечує громадянам України можливості для участі в управлінні державними і громадськими справами, для впливу на поліпшення роботи органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, для відстоювання своїх прав і законних інтересів та відновлення їх у разі порушення.

За ст. 3 Закону України "Про звернення громадян", заява - звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів або повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, посадових осіб, а також висловлення думки щодо поліпшення їх діяльності.

У зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги (ч. 7 ст. 5 Закону України "Про звернення громадян").

За ст. 15 Закону України "Про звернення громадян", органи державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи, керівники та посадові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, об`єднань громадян, до повноважень яких належить розгляд заяв (клопотань), зобов`язані об`єктивно і вчасно розглядати їх, перевіряти викладені в них факти, приймати рішення відповідно до чинного законодавства і забезпечувати їх виконання, повідомляти громадян про наслідки розгляду заяв (клопотань).

Зважаючи на приписи Закону України "Про звернення громадян", звернення фізичних осіб, в площині прав та інтересів громадянина, має містити: суть порушеного питання; конкретні вимоги заявника; факти порушення чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, позапланова перевірка призначена на підставі звернення ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року, за змістом якої вбачається, що заявник просить невідкладно провести позапланову перевірку щодо законності будівництва комплексу за адресою: Київська область, місто Вишгород, вул. Кургузова, 11-А, замовник ПАТ «КПМК-2», генпідрядник ПАТ «ДБК №4».

При цьому, обґрунтовуючи підстави зави, посилається на неодноразові звернення із аналогічними вимогами до відповідачів та неправомірне скасування Окружним адміністративним судом міста Києва у справах № 826/8582/18 та № 640/4769/19, рішень ДАБІ, винесених за результатом розгляду звернень ОСОБА_1 .

Таким чином, звернення ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року не містить жодних посилань на реальні порушення позивачем будівельних норм, а лише містить доводи заявника щодо незаконності рішень Окружного адміністративного суду міста Києва у справах № 826/8582/18 та № 640/4769/19.

Судом встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2019 року у справі № 640/4769/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року позов Приватного акціонерного товариства "Київська пересувна механізована колона-2" - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Сидорова Сергія Вікторовича від 18.03.2019 № 2 про скасування дії Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1 . від 29.06.2016 № 01-22/27, прийнятих Відділом містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Вишгородської районної державної адміністрації.

У вказаних рішеннях зазначено, що визначений у листі адвоката Рибіцької Ю. предмет звернення, в силу п. 15 Порядку, не відноситься до підстав для проведення позапланової перевірки.

Таким чином, враховуючи що звернення ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року містить лише посилання на попередні звернення та на рішення судів, враховуючи встановлені рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2019 року у справі № 640/4769/19 обставини безпідставності призначення позапланової перевірки на підставі таких звернень, суд в даному провадженні враховую такі висновки та вважає, звернення ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року не достатньою підставою для призначення позапланової перевірки.

У наведеній частині обставин справи, а також використаних ДАБІ дискреційних повноважень щодо призначення позапланової перевірки, суд окреслює, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з приводу питання дискреційних повноважень, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Правову позицію щодо юридичних питань меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та про те, що державний орган повинен діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, викладено в постановах від 06 червня 2018 року, від 07 червня 2018 року та від 27 листопада 2018 року Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного адміністративного суду (справа № 808/163/16, № 822/276/17 та № 826/162/18 відповідно).

За таких обставин, зважаючи, що у листі ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року не зазначено обґрунтованого звернення про порушення реальних прав останньої, з урахуванням того, що визначений у листі предмет звернення, в силу п. 15 Порядку, не відноситься до підстав для проведення позапланової перевірки, що, як наслідок, не висвітлює обґрунтованість відзначеного звернення і виключає його як підставу для проведення позапланової перевірки, на думку суду, посилання у наказі від 14 січня 2020 року № 35 на лист адвоката Романчук Н.В., як підстави для проведення позапланової перевірки, є невмотивованим, що вказує про невідповідність такого наказу п.п. 1, 3, 8 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Тому, суд приймає до уваги, як обґрунтовані, доводи позивача в частині допущення ДАБІ порушень при призначенні перевірки згідно наказу від 14 січня 2020 року № 35 на підставі означеного вище листа ОСОБА_1 .

З огляду на викладене, суд вважає адміністративний позов в частині скасування наказу від 14 січня 2020 року № 35 про призначення позапланової перевірки таким, що підлягає задоволенню.

Крім цього, відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, на момент виникнення спірних правовідносин, визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок № 553).

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пунктів 13, 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Пунктами 15-17 Порядку № 553 встановлено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до пункту 21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Аналіз вищезазначених норм права свідчить, що позапланова перевірка проводиться на підставі відповідного наказу за наявності підстав для її проведення за умови пред`явлення під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та надання копії направлення для проведення такої перевірки; строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні; за результатом позапланового заходу складається акт перевірки і, в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Перевірка (державний архітектурно-будівельний контроль) здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва; в разі відмови від підписання акту, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

Матеріали справи свідчать, що у спірному наказі від 14 січня 2020 року № 35 не міститься інформації про строк проведення перевірки, зокрема в направленні строк дії направлення зазначено 21 січня 2020 року до 03 лютого 2020 року.

Наведене є порушенням порядку № 553, які виявились у наступному:

- матеріали справи не містять доказів вручення наказу позивачу;

- як вбачається з направлення строк дії направлення з 21 січня 2020 року до 03 лютого 2020 року, натомість строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів.

Таким чином, встановлені обставини в сукупності свідчать про наявність підстав недопущення перевіряючих на об`єкт будівництва, та про існування підстав для скасування наказу.

На переконання суду, незаконно призначена перевірка не має правових наслідків, а тому рішення, прийняті за результатами заходів щодо проведення такої перевірки, зокрема у формі припису та постанови також є незаконними.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі №818/399/17 (провадження №К/9901/5514/17).

Відтак, припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області від 03 лютого 2020 року № С-0302/2 також підлягає скасуванню.

Щодо посилання позивача на відсутність попереднього погодження центрального органу виконавчої влади на проведення позапланової перевірки необхідно зазначити наступне.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

З наведеного вбачається, що лише в разі призначення перевірки на підставі звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, позаплановий захід здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади.

В даному випадку, перевірка призначена на підставі звернення фізичної особи, про що й безпосередньо зазначено в наказі, проте матеріали справи не містять погодження центрального органу виконавчої влади на проведення позапланової перевірки, що в свою чергу також є підставою для скасування наказу.

Також, судом враховано, що ТОВ «КПМК-2» є замовником будівництва об`єкту: «Комплекс багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул. Кургузова, 11-а в м. Вишгород, Київської області» (далі - об'єкт будівництва), згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 15.03.2017 р. № ІУ 115170741010».

У зверненні ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року заявниця просить перевірити законність будівництва комплексу за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим, три з чотирьох житлових будинків, які передбачено проектом будівництва (відповідно до експертного звіту від 19 грудня 2016 року), на даний час вже побудовано, прийнято в експлуатацію (ДАБІ України видані сертифікати відповідності, копії яких додані до матеріалів справи) та заселено. Останній житловий будинок знаходиться на завершальному етапі будівництва.

Вищенаведене також свідчить про необґрунтованість звернення ОСОБА_1 від 05 грудня 2019 року, та відсутність підстав для призначення позапланової перевірки.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

Також рішенням ЄСПЛ від 19.04.1993 у справі «Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Отже, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, а також враховуючи, що під час судового розгляду спростовані висновки та доводи відповідача, покладені в основу спірної постанови, суд доходить висновку, що такий акт індивідуальної дії є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська пересувна механізована колона-2» - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України про проведення позапланової перевірки від 14 січня 2020 року № 35.

3. Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області від 03 лютого 2020 року № С-0302/2.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська пересувна механізована колона-2» (01033, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 67-Б, код ЄДРПОУ 00858473) судові витрати у розмірі 4204 (чотири тисячі двісті чотири) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912).

Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова