Рішення № 90390762, 13.07.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2020 року м. Київ № 640/24737/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА»доГоловного управління Держспоживслужби в м. Києвіпровизнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису, рішення, УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» (далі по тексту - позивач, ТОВ «Понтем.УА») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Держспоживслужби в м. Києві (далі по тексту - відповідач, ГУ Держспоживслужби) з наступними позовними вимогами:

- визнати протиправними дії відповідача щодо проведення позапланової перевірки, оформленої актом проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами від 18 вересня 2019 року №4358-2;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства від 18 вересня 2019 року №870;

- визнати протиправним та скасувати рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів від 19 вересня 2019 року №69.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, оскільки під час її проведення був відсутній керівник або уповноважена особа; відсутні докази погодження проведення перевірки із Держспоживслужбою України; відсутність під час перевірки керівника позивача чи уповноваженої особи позбавило останнього можливості ознайомитися до початку її проведення з підставою для проведення перевірки; позивачу не надано наказ, направлення та підстави для проведення перевірки, не предявлено службове посвідчення; акт перевірки містить суперечливі відомості, оскільки його складено за участю ОСОБА_1 , а підписано ОСОБА_3 ; акт складено за формою, яка втратила чинність. Крім того, викладені в акті перевірки порушення не відповідають тим, що викладені в оскаржуваному приписі; відповідачем порушено процедуру відбору зразків для дослідження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2019 року відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2020 року зобов`язано відповідача надати належним чином засвідчені копії документів, які стали підставою проведення позапланового заходу, яка відбувалась в приміщенні гімназії "Київська Русь" в період з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року; наказу на проведення позапланового заходу з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року, який відбувся в приміщенні гімназії "Київська Русь" в період з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року; направлення на проведення позапланового заходу з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року, який відбувся в приміщенні гімназії "Київська Русь" з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року; погодження органу центрального виконавчого органу на проведення позапланової перевірки з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року, яка відбувалась в приміщенні гімназії "Київська Русь" з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року; фото/відеофіксацію позапланової перевірки TOB "Понтем.УА" яка відбувалась в приміщенні гімназії "Київська Русь" з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року.

Відповідачем на виконання вимог ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2020 року надано пояснення та докази. В поясненнях відповідачем зазначено про відсутність у нього обов`язку на отримання погодження на проведення позапланової перевірки на підставі звернення.

Крім того, відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки перевірку проведено у відповідності до вимог законодавства та за результатами її проведення виявлено порушення, внаслідок чого у відношенні позивача винесено оскаржувані припис та рішення.

У судовому засіданні 03 березня 2020 року представниками позивача підтримано позовні вимоги; представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечили; на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України суд завершив розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідачем надано додаткові пояснення, в яких зазначено про дотримання вимоги законодавства при видачі наказу та направлень на проведення перевірки; підстава для проведення перевірки зазначена у посвідченні, а нормами законодавства не передбачено обов`язку знайомити позивача зі скаргами, на підставі яких призначалася перевірка, до початку її проведення. Крім того, позивач не скористався наданим йому правом на недопуск посадових осіб до проведення перевірки, а, ознайомившись з викладеними в акті перевірки порушеннями, не надав жодних заперечень на них. В акті перевірки міститься відмітка куратора ОСОБА_3 , чим спростовуються доводи позивача щодо не ознайомлення з підставами перевірки. Зразки продукції відбирались в одному екземплярі відповідно до вимог законодавства, оскільки є швидкопсувними. Щодо складення акту за формою, яка втратила чинність, зазначено, що станом на дату початку проведення перевірки чинною була форма акта, який складено відповідачем; в акті перевірки та в оскаржуваному приписі відповідачем відображено одні й ті ж порушення, виявлені під час проведення перевірки.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», на підставі звернення гр. ОСОБА_4 відповідачем видано наказ від 10 вересня 2019 року «Про проведення позапланового заходу (інспектування)» №4358, яким посадовим особам відповідача доручено здійснити позаплановий захід (інспектування) ТОВ «Понтем.УА» за адресою: м. Київ, вул. Б.Гмирі, будинок 2-В, у термін з 10 вересня 2019 року по 30 вересня 2019 року. Предмет заходу: дотримання вимог законодавства у сфері безпечності та якості харчових продуктів з питань, викладених у зверненні гр. ОСОБА_4 , з відбором зразків продукції для проведення експертизи (випробувань) та змивів з об`єктів навколишнього середовища для проведення лабораторних досліджень (з проведенням відео фіксації) (далі по тексту - Наказ).

На підставі Наказу відповідачем видано направлення на проведення заходу від 10 вересня 2019 року №3486.

Крім того, наказом «Про проведення позапланового заходу (інспектування)» від 10 вересня 2019 року №4355 призначено здійснення позапланового заходу (інспектування) гімназії «Київська Русь» Дарницького району м. Києва з аналогічних підстав, на підставі якого видано направлення на проведення заходу від 10 вересня 2019 року №3485.

Крім того, наказом «Про проведення позапланового заходу (інспектування)» від 10 вересня 2019 року №4354 призначено здійснення позапланового заходу (інспектування) гімназії «Київська Русь» Дарницького району м. Києва з аналогічних підстав (на підставі звернення гр. ОСОБА_5 ), на підставі якого видано направлення на проведення заходу від 10 вересня 2019 року №3467.

10 вересня 2019 року відповідачем прийнято рішення №3486-485 про відбір зразків для визначення якісних показників та відповідності вимогам нормативних документів продукції, що реалізується (зберігається) ТОВ «Понтем.УА», м. Київ, вул. Б.Гмирі, 2-В у загальній кількості 13 одиниць.

Відповідно до актів відбору зразків від 10 вересня 2019 року відповідачем відібрано зразки харчової продукції на бактеріальні дослідження, харчові продукти на хіміко-токсикологічні дослідження, харчові продукти.

За результатами перевірки, проведеної у відношенні ТОВ «Понтем.УА» у період з 10 вересня 2019 року по 18 вересня 2019 року у присутності керуючої з організації шкільного харчування Дарницького району ОСОБА_1. складено акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами від 18 вересня 2019 року №4358-2.

Перевіркою виявлено наступні порушення:

- пунктів 1, 2 частини першої статті 41 ЗУ №771: не забезпечені належні умови для належного утримання потужності, запобігання або мінімізації будь-якого забруднення, а також здійснення заходів, необхідних для забезпечення гігієнічних вимог, у тому числі заходів з запобігання накопиченню бруду, контакту з токсичними речовинами та матеріалами, забрудненню харчових продуктів, підтримання необхідних температурних режимів: на харчоблоці не функціонують резервне джерело гарячого водопостачання та картоплечиства, комори для зберігання сухих продуктів харчування не забезпечені приладами для контролю показників температури повітря та вологості; освітлювальні прилади в коморах не захищені захисними решітками;

- пункт 1 частини першої статті 42 ЗУ №771: порушена цілісність покриття стін (частково) в гарячому цеху, коморах для зберігання сухих продуктів харчування та коридорах;

- пункт 3 частини першої статті 49 ЗУ №771: харчові продукти не захищені від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробкт та/або обігу - не забезпечене окреме зберігання перероблених харчових продуктів та неперероблених (в одній морозильній камері поряд зберігаються минтай свіжозаморожений, м`ясо курятини заморожене та масло «Селянське» солодковершкове), не проводиться зберігання добових проб готових страв.

Акт підписаний куратором ТОВ «Понтем.УА» ОСОБА_3 без зауважень та отриманий ним 20 вересня 2019 року.

За результатами перевірки ТОВ «Понтем.УА» ГУ Держспоживслужби винесено припис про усунення порушень вимог законодавства від 18 вересня 2019 року №870, яким за порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 41, пункту 1 частини першої та другої статті 41, пункту 3 частини першої статті 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» з метою усунення виявлених порушень приписано забезпечити належне утримання потужності (провести ремонт/заміну резервного джерела гарячого водопостачання та картоплечистки) в термін до 01 жовтня 2019 року; забезпечити освітлювальні прилади в складських приміщеннях захисними решітками в термін до 25 вересня 2019 року; забезпечити комори для зберігання сухих продуктів харчування гігрометром в термін до 25 вересня 2019 року; поновити цілісність покриття стін в гарячому цеху, коморах для зберігання сухих харчових продуктів та неперероблених; проводити зберігання добових страв - з 18 вересня 2019 року постійно. Про виконання вимог припису повідомити ГУ Держспоживслужби в термін до 18 жовтня 2019 року.

Рішенням про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів від 19 вересня 2019 року №69 за наслідками розгліду матеріалів, отриманих під час проведення позапланового інспектування ТОВ «Понтем.УА» на підставі пункту 3 частини четвертої статті 11, керуючись частиною першою статті 67 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» вирішено тимчасово припинити діяльність з виробництва та обігу харчових продуктів на потужності ТОВ «Понтем.УА» за адресою: м. Київ, вул. Б.Гмирі, буд. 2-В в термін 10 робочих днів з дня вручення даного рішення, для усунення загрози для життя та/або здоров`я людей; провести коригувальні дії, в тому числі забезпечити бактеріологічне обстеження персоналу на наявність патогенного стафілококу (мазок з горла та носу), встановити джерело його потрапляння в харчовий продукт, з метою усунення виявлених порушень.

Відповідно до положень статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2004 року (далі по тексту - Закон №877-V) визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Згідно із ст.6 Закону № 877-V підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Згідно ч.2 ст.7 Закону № 877-V на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Відповідно до ч.3 ст.7 Закону № 877-V у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Згідно із положеннями частини шостої статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату укладення акту; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

При цьому ч.6 ст.2 Закону № 877-V встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі звернення гр. ОСОБА_4 відповідачем видано наказ від 10 вересня 2019 року «Про проведення позапланового заходу (інспектування)» №4358, яким посадовим особам відповідача доручено здійснити позаплановий захід (інспектування) ТОВ «Понтем.УА» на предмет заходу: дотримання вимог законодавства у сфері безпечності та якості харчових продуктів з питань, викладених у зверненні гр. ОСОБА_4 , з відбором зразків продукції для проведення експертизи (випробувань) та змивів з об`єктів навколишнього середовища для проведення лабораторних досліджень (з проведенням відео фіксації); на підставі Наказу відповідачем видано направлення на проведення заходу від 10 вересня 2019 року №3486.

При цьому, в спростування доводів позивача про відсутність погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу суд зазначає, що в силу положень ч.6 ст.2 Закону № 877-V не вимагається від відповідача отримання зазначеного погодження.

Судом також відхиляються доводи позивача щодо відсутності під час перевірки керівника позивача чи уповноваженої особи, оскільки відповідно до акта перевірки зазначено про її здійснення у присутності керуючої з організації шкільного харчування Дарницького району ОСОБА_1. При цьому, під час проведення перевірки та оформлення її результатів з боку позивача не надано пояснень чи заперечень. Крім того, позивач не скористався наданим йому правом на недопуск посадових осіб до проведення перевірки, з урахуванням чого судом також відхиляються доводи щодо ненадання наказу, направлення та підстав для проведення перевірки, не предявлення службове посвідчення до початку її проведення. В спростування доводів позивача щодо порушення процедури проведення перевірки матеріали справи містять відеофіксацію, де зафіксовано вручення направлення, в якому зазначено про підстави проведення перевірки.

В спростування доводів позивача щодо складення акта перевірки за формою, яка станом на дату складання втратила чинність суд зазначає, що перевірку, за результатами якої і складено акт, розпочато 10 вересня 2019 року за формою, встановленою чинним на дату початку проведення перевірки наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 06 липня 2017 року №42 Про затвердження форми акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, який втратив чинність 13 вересня 2019 року на підставі Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства № 447 від 08 серпня 2019 року

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо проведення перевірки посадовими особами відповідача.

Відповідно до ч.7, 8 ст.6 Закону № 877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Так, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем за наслідками виявлених під час перевірки позивача порушень винесено спірний припис про усунення порушень вимог законодавства від 18 вересня 2019 року №870, яким за порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 41, пункту 1 частини першої та другої статті 41, пункту 3 частини першої статті 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» з метою усунення виявлених порушень приписано забезпечити належне утримання потужності (провести ремонт/заміну резервного джерела гарячого водопостачання та картоплечистки) в термін до 01 жовтня 2019 року; забезпечити освітлювальні прилади в складських приміщеннях захисними решітками в термін до 25 вересня 2019 року; забезпечити комори для зберігання сухих продуктів харчування гігрометром в термін до 25 вересня 2019 року; поновити цілісність покриття стін в гарячому цеху, коморах для зберігання сухих харчових продуктів та неперероблених; проводити зберігання добових страв - з 18 вересня 2019 року постійно. Про виконання вимог припису повідомити ГУ Держспоживслужби в термін до 18 жовтня 2019 року.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивач в адміністративному позові зазначає, що у нього відсутній обов`язок забезпечувати їдальні загальноосвітніх шкіл обладнанням чи обов`язку щодо проведення ремонту приміщень в межах здійснення господарської діяльності з надання кейтерингових послуг.

Проте, відповідно до умов договору від 05 лютого 2019 року №93 про закупівлю за державні кошти ДК 021:2015 код 5552000-1 «Кейтерингові послуги», передбачено, зокрема, обов`язок ТОВ «Понтем.УА» утримувати приміщення та кухонне обладнання у належному технічному та санітарному стані; забезпечити належне санітарне утримування виробничих приміщень шкільної їдальні обладнання та інвентарю.

Крім того, позивачем зазначено про порушення процедури відбору зразків для дослідження, з приводу чого суд зазначає наступне.

Відповідно до п.6 ст.1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» відбір зразків - форма державного контролю, що полягає у здійсненні відбору зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів або кормів, здоров`ям та благополуччям тварин, з метою перевірки шляхом проведення простих або лабораторних досліджень (випробувань) відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Механізм та процедуру здійснення відбору зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, біологічних продуктів та патологічних матеріалів, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів, кормів, здоров`ям та благополуччям тварин, у тому числі, що вивозяться (пересилаються) з митної території України або ввозяться (пересилаються) на митну територію України з метою перевірки шляхом проведення простих або лабораторних досліджень (випробувань) відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин визначено порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 11 жовтня 2018 року №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 грудня 2018 року за №1464/32916 (далі - Порядок №490).

Згідно п.3 Порядку №490 цей Порядок є обов`язковим для державних ветеринарних інспекторів (державних інспекторів) Держпродспоживслужби; операторів ринку.

Відповідно до п.6 відбір зразків проводиться без попередження оператора ринку або уповноваженої ним особи та в його присутності та здійснюється у порядку планового відбору - для виконання щорічного плану державного контролю та/або щорічного плану державного моніторингу; позапланового відбору - якщо під час здійснення державного контролю виникла обґрунтована підозра щодо невідповідності або існують інші підстави для відбору зразків, встановлені законами України.

Пунктом 9 Порядку №490 встановлено, що відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку або уповноваженій ним особі і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Згідно п.12, 13 Порядку №490 відбір зразків засвідчується актом відбору зразків, що складається за формою, встановленою законодавством.

Акт відбору зразків складається у двох примірниках. Усі примірники підписуються посадовою особою Держпродспоживслужби, яка відібрала зразки, та присутніми при відборі оператором ринку або уповноваженою ним особою та представниками відповідних державних органів у разі їхньої участі у відборі зразків. Один примірник акта залишається у посадової особи, яка здійснила відбір зразків та склала акт, другий - вручається оператору ринку або уповноваженій ним особі.

Відібрані зразки і копія акта відбору зразків передаються до уповноваженої лабораторії, визначеної посадовою особою Держпродспоживслужби. Копія акта відбору зразків може направлятися електронною поштою, факсом, через інформаційно-телекомунікаційну систему Держпродспоживслужби або за допомогою інших засобів.

В акті відбору зразків також зазначається: метод (методика) відбору зразків із зазначенням нормативно-правового акта або, у разі його відсутності,- національного стандарту України, а у разі відсутності цих документів - документа відповідної міжнародної організації, членом якої є Україна, або законодавчого акта Європейського Союзу. Якщо всі зазначені вище методи (методики) відсутні, допускається використання альтернативного методу відбору зразків за умови, що він забезпечує репрезентативність об`єднаного зразка та буде детально описаним в акті відбору зразків; перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування).

У разі відбору зразків у межах фізичної перевірки вантажу, що ввозиться (пересилається) на митну територію України, в акті відбору зразків зазначається відповідний пункт або частина статей 43, 45, 56 та 57 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», який є підставою для здійснення такого відбору.

Аналогічні норми містяться у ст.21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин».

Матеріалами справи підтверджено, що 10 вересня 2019 року відповідачем прийнято рішення №3486-485 про відбір зразків для визначення якісних показників та відповідності вимогам нормативних документів продукції, що реалізується (зберігається) ТОВ «Понтем.УА», м. Київ, вул. Б.Гмирі, 2-В у загальній кількості 13 одиниць.

Відповідно до актів відбору зразків від 10 вересня 2019 року відповідачем відібрано зразки харчової продукції на бактеріальні дослідження, харчові продукти на хіміко-токсикологічні дослідження, харчові продукти.

При цьому, з актів відбору зразків вбачається, що відібрані зразки для визначення якісних показників та відповідності вимогам нормативних документів продукції, що реалізується (зберігається) ТОВ «Понтем.УА» є швидкопсувними харчовими продуктами, у зв`язку з чим відбір кожного з продуктів здійснено без відбору другого зразка.

Жодних інших доводів у спростування виявлених підчас перевірки та зафіксованих в акті порушень матеріали справи не містять.

Відповідно до ст.67 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» не пізніше наступного дня з дня виявлення порушення законодавства про харчові продукти та корми головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) приймає рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів, якщо таке виробництво та/або обіг становлять загрозу для життя та/або здоров`я людини та/або тварини. Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів повинно обмежувати відповідну господарську діяльність лише в частині, що є необхідною та достатньою для усунення загрози для життя та/або здоров`я людини та/або тварини, та має визначати, який конкретний вид діяльності та з використанням якої потужності (її частини) підлягає тимчасовому припиненню.

Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів набирає чинності з моменту його вручення операторові ринку і оприлюднення на офіційному веб-сайті компетентного органу та діє протягом визначеного таким рішенням строку, але не більше 10 робочих днів.

Якщо для усунення оператором ринку порушення законодавства про харчові продукти та/або корми необхідно припинити виробництво та/або обіг харчових продуктів та/або кормів на час, що перевищує граничний строк, встановлений частиною другою цієї статті, головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) звертається в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України, до суду з позовом про зобов`язання оператора ринку тимчасово припинити виробництво та/або обіг харчових продуктів та/або кормів. Позов про зобов`язання оператора ринку тимчасово припинити виробництво та/або обіг харчових продуктів та/або кормів має бути подано до суду не пізніше закінчення строку дії рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів.

Так, спірним рішенням про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів від 19 вересня 2019 року №69 за наслідками розгляду матеріалів, отриманих під час проведення позапланового інспектування ТОВ «Понтем.УА» на підставі пункту 3 частини четвертої статті 11, керуючись частиною першою статті 67 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» вирішено тимчасово припинити діяльність з виробництва та обігу харчових продуктів на потужності ТОВ «Понтем.УА» за адресою: м. Київ, вул. Б.Гмирі, буд. 2-В в термін 10 робочих днів з дня вручення даного рішення, для усунення загрози для життя та/або здоров`я людей; провести коригувальні дії, в тому числі забезпечити бактеріологічне обстеження персоналу на наявність патогенного стафілококу (мазок з горла та носу), встановити джерело його потрапляння в харчовий продукт, з метою усунення виявлених порушень.

При цьому, позивачем не спростовано виявлених під час перевірки порушень, як і відсутні докази на підтвердження усунення порушень, які слугували підставою для винесення відповідачем спірних припису та рішення.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування спірних припису та рішення.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність вчинених дій та винесених припису і рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ «Понтем.УА» не підлягає задоволенню.

Керуючись вимогами статей 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ТОВ «Понтем.УА» - відмовити повністю.

Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова