Ухвала суду № 90388689, 13.07.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

13 липня 2020 року Справа № 160/5932/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд складі:

головуючого судді Верба І.О.

при секретарі судового засідання Шурпіновій К.О.

за участю представників:

позивача Савченко Ю.О.

відповідача 1 Дидюк Н.О.

розглянувши у судовому засіданні у місті Дніпрі заяву представника позивача про забезпечення доказів в адміністративній справі № 160/5932/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

І. ПРОЦЕДУРА

2. 29.05.2020 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області, в якій із урахуванням уточнень позовних вимог, позивач просить суд

- визнати протиправним та скасувати рішення № 157 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження Сироткіним Сергієм Андрійовичем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 403к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку.

3. Адміністративний позов ухвалою суду від 03.06.2020 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків.

4. 10.06.2020 на виконання вимог ухвали суду позивачем надано належним чином оформлений адміністративний позов та його копію відповідно до кількості осіб,

5. Ухвалою суду від 12.06.2020

- прийняти позов до розгляду, відкрито загальне позовне провадження у справі;

- призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні 09.07.2020;

- встановлено учасникам справи строки для надання заяв по суті спору;

- витребувано від Офісу Генерального прокурора та Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кожного окремо): копію заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію;

- витребувано від прокуратури Дніпропетровської області: докази на проведення реорганізації, як підставу звільнення (стаття 51 Закону України «Про прокуратуру»); довідку про заробітну плату позивача за два останні місяці (повні) перед його звільненням (розрахунок заробітної плати за кожен місяць окремо), з урахуванням «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.

6. 09.07.2020 у підготовче засідання прибули представники позивача та прокуратури Дніпропетровської області, з метою отримання відзивів на позов оголошено перерву до 23.07.2020.

7. 09.07.2020 від представника позивача адвоката Ю.О. Савченко надійшла заява про забезпечення доказів в адміністративній справі № 160/5932/20.

8. Ухвалою суду від 10.07.2020 призначено заяву про забезпечення доказів у судовому засіданні 13.07.2020.

9. 13.07.2020 представник позивача підтримала заяву, представник прокуратури Дніпропетровської області проти задоволення заяви заперечив.

ІІ. ЗАЯВА ПРО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ДОКАЗІВ

10. Представник позивача на низку адвокатських запитів відповідей не отримала.

11. До заяви додано копії адвокатських запитів: від 19.06.2020, направлений Першій кадровій комісії поштовим зв`язком 23.06.2020; від 19.06.2020, направлений прокуратурі Дніпропетровської області поштовим зв`язком 23.06.2020; від 09.07.2020, направлений на адресу ТОВ «Сайметрівкс-Україна» поштовим зв`язком 09.07.2020.

12. У заяві про забезпечення доказів від 09.07.2020 представник позивача просить суд забезпечити докази у справі шляхом їх витребовування, а саме:

1) витребувати у Прокуратури Дніпропетровської області копії:

- особової справи ОСОБА_1 ;

- заяви про проходження атестації ОСОБА_1 ;

- рішення № 157 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про непроходження атестації ОСОБА_1 ;

- наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 «Про звільнення» № 403к;

- наказу ГП України № 253 від 11.10.2019 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу ГПУ № 221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестацій», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- Порядку проходження прокурорами атестацій, затверджений наказом ГПУ № 221 від 03.10.2019, а також копії усіх змін та доповнень до вказаного Порядку;

- наказ ГПУ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020, а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020, а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- листів ГПУ від 04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 та від 09.10.2019 за вих. № 11/1/1- 2069вих-19;

- наказу ГПУ № 105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу про реорганізацію Генеральної прокуратури у Офіс Генерального прокурора та або інших документів, які свідчать про початок процесу реорганізації Генеральної прокуратури;

- наказів та/або інших розпорядчих документів на підтвердження реорганізації прокуратури Дніпропетровської області.

2) витребувати у Першої кадрової комісії прокуратури та в Офісі Генерального прокурора копії:

- заяви про проходження атестації ОСОБА_1 ;

- рішення № 157 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про непроходження атестації ОСОБА_1 ;

- наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 «Про звільнення» № 403к;

- наказу ГП України № 233 від 17.10.2019 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу ГПУ № 221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестацій», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- Порядку проходження прокурорами атестацій, затверджений наказом ГПУ № 221 від 03.10.2019, а також копії усіх змін та доповнень до вказаного Порядку;

- наказ ГПУ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020, а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу Офісу Генерального прокурора 77 від 07.02.2020, а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- листів ГПУ від 04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 та від 09.10.2019 за вих. № 11/1/1-2069вих-19;

- наказу ГПУ № 105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», а також копії усіх змін до вказаного наказу;

- наказу про реорганізацію Генеральної прокуратури у Офіс Генерального прокурора та або інших документів, які свідчать про початок процесу реорганізації Генеральної прокуратури;

- наказів та/або інших розпорядчих документів на підтвердження реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області;

- відомостей щодо проходження ОСОБА_1 атестації: Протоколи атестаційної комісії, Рішення атестаційної комісії, Відомості щодо нарахування ОСОБА_1 балів за проходження атестаційної комісії, відомості (звіт, атестаційний листок тощо) яким встановлено перелік питань та відомості щодо відповідний наданий ОСОБА_1 ;

- відомості щодо затвердження переліку атестаційних питань та відповідей Офісом Генерального прокурора (Генеральним прокурором), які використовувались для проведення атестації першого та другого етапу;

- документи на підставі яких Офіс Генерального прокурора або відповідна атестаційна комісія використовувала для проведення атестації: приміщення, у якому проводилась атестація; обладнання, на якому проводилась атестація; відомості щодо того, які особи та якій правовій підставі забезпечували технічний супровід проведення атестації;

- відповідних наказів та/або інших розпорядчих документів які підтверджують затвердження графіку проведення першого та другого етапу атестації регіональних прокурорів;

- відповідні накази Генерального прокурора про затвердження питань тестових завдань та перелік затверджених тестових питань до першого та другого етапу атестації прокурорів;

2.1) надати наступні відомості та відповідні докази на підтвердження вказаних відомостей:

- яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону? На якій відповідній правовій підставі використовували вказану техніку? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто автор вказаної комп`ютерної програми та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто і яким чином та на якій правовій підставі здійснив комп`ютерної програми в офісі Генерального прокурора під час проведення атестації прокурорів, чи була вказана програма сертифікована та ліцензована? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто є власником обладнання, на якому проводилось тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурорів? На якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування? (надати на підтвердження відповідні документи);

- яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто автор вказаної комп`ютерної програми та якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто і яким чином та на якій правовій підставі здійснив комп`ютерної програми в офісі Генерального прокурора під час проведення атестації прокурорів, чи була вказана програма сертифікована та ліцензована? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто є власником обладнання, на якому проводився іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки? На якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто та на якій підставі склав питання для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто та на якій підставі склав питання для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (надати на підтвердження відповідні документи);

- який вік обладнання, на якому проводилось тестування, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час тестування? (надати на підтвердження відповідні документи);

- чи робився технічний огляд обладнання перед проведенням іспиту на справність, якщо так то ким та коли? надати докази;

- хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання)? (надати на підтвердження відповідні документи);

- хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів? (надати на підтвердження відповідні документи);

- яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та в й якій формі? (надати на підтвердження відповідні документи);

- які саме особи (співробітники органів прокуратури або інші особи) забезпечували проведення тестування прокурорів? (надати на підтвердження відповідні документи);

3) витребувати у ТОВ «Сайметрікс-Україна» з метою отримання наступних відомостей та документів на їх підтвердження:

- яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки?

- хто автор вказаної комп`ютерної програми та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування?

- хто є власником обладнання, на якому проводився іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки? На якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування?

- хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів?

- яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та у якій формі?

- чи передбачено можливість ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачем в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду?

- чи має можливість ТОВ «Сайметрікс-Україна» надати результати тестування ОСОБА_1 та відомість яка містить питання та відповіді ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності на навички.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ

13. Офіс Генерального прокурора та Першої кадрова комісія власну правову позицію щодо заяви про забезпечення доказів суду не повідомили.

14. Представник Дніпропетровської області проти заяви заперечив, зазначив про відсутність в обласній прокуратурі частини наказів про витребовування яких клопоче заявник, зазначивши про надання всіх наявних документів як доказів у справі, у разі необхідності.

ІV. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ

15. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

16. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

17. Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

18. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

19. Згідно із статтею 94 КАС України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

20. Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим (частина перша статті 114 КАС України).

21. У разі задоволення заяви суд в ухвалі зазначає доказ, а також дії, що необхідно вчинити для його забезпечення (частина шоста статті 114 КАС України).

22. Ухвала про забезпечення доказів (крім забезпечення доказів шляхом допиту свідків, призначення експертизи, огляду доказів) є виконавчим документом та виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень (частина дев`ята статті 114 КАС України).

V. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

23. Інститут забезпечення доказів в адміністративній справі врегульовано статтею 114 КАС України, особливістю такою процедури є те, що остання застосовуються у разі, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

24. Вказані підстави заявник не наводить та не підтверджує.

25. Підставою подання заяви визначено неодержання на адвокатські запити відповідей, проте, неможливість позивача самостійно надати докази, при вжитті ним відповідних заходів, є підставою для заявлення клопотання про витребування доказів, що є іншою процедурою, врегульованою статтею 80 КАС України.

26. Оскільки постановляючи ухвалу про забезпечення доказів, яка є виконавчим документом, суд зобов`язаний зазначити доказ, який витребовується, поставлення учасникам справи і особам, які не приймають участь у справі питань, витребовування від них письмових пояснень, відповідей на питання позивача та вимагання доказів без зазначення їх реквізитів, виходить за межі інституту забезпечення доказів.

27. При цьому, позивач заявляє про витребовування тотожних доказів від Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області, у тому числі тих, що вже долучені до матеріалів справи.

28. З огляду на викладене, суд вважає відсутніми підстави для задоволення заяви про забезпечення доказів.

29. Керуючись статтями 114-117, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ухвалив:

1. У задоволенні заяви представника позивача адвоката Ю.О. Савченко про забезпечення доказів в адміністративній справі № 160/5932/20 - відмовити.

2. Ухвала набирає законної сили відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України. Цей строк продовжується на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

3. Повний текст ухвали складений 15.07.2020.

Суддя І.О. Верба