Рішення № 90387490, 10.07.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.07.2020Справа № 910/16728/19

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35"доАнтимонопольного комітету Українитретя особа,яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС"провизнання недійсним рішення Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.Представники сторін:

від позивача: Бондар О.М. - представник за довіреністю;

Баязітов Л.Р. - представник за довіреністю;

від відповідача: Кондрашова А.О. - представник за довіреністю;

від третьої особи: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" (далі також - позивач, ТОВ "ППЛ 33-35", Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК України) про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019 № 625-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "ППЛ 33-35", а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 02.12.2019 відкрито провадження у справі № 910/16728/19, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 24.01.2020.

26.12.2019 через загальний відділ діловодства суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому також міститься клопотання про продовження строку на подання доказів до відзиву.

08.01.2020 позивачем надано відповідь на відзив в порядку ст. 166 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, 16.01.2020 до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" (далі також - третя особа, ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС") про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача.

Судом надано оцінку доводам та доказам сторін, заслухано усні пояснення та задоволено клопотання відповідача про продовження строку для подання доказів, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України до 21.02.2020 та продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів.

14.02.2020 позивачем долучено до матеріалів справи додаткові пояснення на заяву про вступ третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

19.02.2020 відповідачем додано до матеріалів справи докази до відзиву на позовну заяву, а також письмові пояснення стосовно залучення до участі в справі третьої особи.

Крім того, 20.01.2020 від ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" надійшли письмові пояснення на заперечення на заяву про вступ третьої особи.

Суд ухвалив залучити до участі в справі третьою особою ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС", про що вказано у відповідній ухвалі.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України до 27.03.2020.

19.03.2020 через загальний відділ діловодства суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на позовну заяву разом із клопотанням про поновлення строку для подачі таких пояснень.

Крім того, 25.03.2020 третя особа заявила клопотання про проведення підготовчого судового засідання, призначеного на 27.03.2020 без участі уповноваженого представника ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС".

Судове засідання призначене на 27.03.2020 о 12:20 год не відбулося з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, з урахуванням Указу Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами та доповненнями), якою установлено з 12 березня 2020 року до 24 квітня 2020 року на усій території України карантин.

15.04.2020 Господарським судом міста Києва винесено ухвалу в порядку ст. 120 Господарського процесуального кодексу України та призначено наступне судове засідання в справі № 910/16728/19 на 13.05.2020.

21.04.2020 через електронну пошту суду представником позивача надані письмові заперечення на пояснення третьої особи, а 23.04.2020 вказані заперечення надійшли до суду й у паперовому вигляді.

У свою чергу, 06.05.2020 представник ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" долучив до справи пояснення щодо заперечення на пояснення третьої особи до позову. Зокрема, в указаних поясненнях зауважено, що в порушення вимог ч. 10 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України позивачем не подано до суду клопотання про залучення доказів, які ним додані до заперечень від 21.04.2020 та від 23.04.2020.

Крім того, 08.05.2020 третя особа звернулася до суду із заявою про проведення підготовчого судового засідання без участі її уповноваженого представника.

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 13.05.2020 представники позивача та відповідача надали усні пояснення по справі та не заперечували проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Судом вирішено задовольнити клопотання третьої особи про поновлення строку для надання письмових пояснень, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

Стосовно заперечень ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" щодо долучених позивачем доказів суд звернув увагу на наступне.

Положеннями ст. 80 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, разом із письмовими запереченнями від 17.04.2020 позивачем долучено до справи копії податкових накладних до Договору № 175-Е від 01.01.2014 з квитанціями про прийняття.

Зважаючи на те, що вказані докази подані позивачем саме у відповідь на пояснення третьої особи, суд не вбачає підстав для відмови у приєднанні таких документів до матеріалів справи.

Крім того, належність, допустимість, вірогідність та достатність доказів оцінюватиметься судом в їх сукупності під час вирішення спору по суті.

З огляду на те, що в судовому засіданні 13.05.2020 здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що представники позивача та відповідача в даному судовому засіданні зазначили, що повідомлені про наслідки закриття підготовчого провадження, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 19.06.2020.

У судовому засіданні 19.06.2020 оголошено перерву до 24.06.2020.

23.06.2020 через канцелярію суду третьою особою подано в письмовому вигляді заключне слово із запереченнями проти поданого позову в повному обсязі. Також, ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" знову звернулося до суду із заявою про проведення судового засідання без участі його представника.

У свою чергу, 24.06.2020, напередодні слухання справи, позивач заявив про перенесення судового засідання посилаючись на неможливість уповноваженого представника бути присутнім.

З огляду на наведені вище обставини, суд дійшов висновку про необхідність оголосити перерву в судовому засіданні 24.06.2020 до 10.07.2020 з метою надання можливості учасникам справи направити в судове засідання своїх представників.

Третя особа звернулася до суду із заявою від 09.08.2020 про проведення судового засідання за відсутності її представника.

Безпосередньо в судовому засіданні 10.07.2020 представники позивача надали усні пояснення та підтримували позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача, у свою чергу, проти позову заперечував.

Третя особа явку уповноваженого представника не забезпечила, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

У судовому засіданні 10.07.2020 проведено судові дебати відповідно до положень ст. 218 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято в нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Також враховано, що суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Відповідно до ст. 114 Господарського процесуального кодексу України суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальних дій, та відповідає завданню господарського судочинства.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі також - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» розглядаються господарськими судами.

До того ж, відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №625-р:

- визнано, що протягом 2014 - 5 місяців 2019 року Товариство займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС (пункт 1 рішення №625-р);

- визнано дії Товариства, які полягають у встановленні в період з 01.01.2014 по 31.08.2015 таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 рішення №625-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №625-р, накладено штраф на Товариство у сумі 550 000 грн (пункт 3 рішення №625-р);

- визнано дії Товариства, які полягають у встановленні з 01.09.2015 по 30.09.2018 таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 рішення №625-р);

- на підставі частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення №625-р, накласти штраф на Товариство у сумі 1 050 000 грн (пункт 5 рішення №625-р);

- зобов`язано Товариство припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення №625-р (пункт 6 рішення №625-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що АМК України при прийнятті рішення №625-р було не правильно визначено товар та товарні межі ринку, бар`єри для вступу на ринок, у зв`язку з чим неправомірно накладено на ТОВ "ППЛ 33-35" штраф.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно із статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Пунктами 2.1 і 2.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету від 05.03.2002 №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика), передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників,виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Відповідно до пунктів 3.1 - 3.3 Методики об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є:

- суб`єкт господарювання;

- група суб`єктів господарювання;

- конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який (які) випускається(ються), постачається(ються), продається(ються), придбавається(ються), (використовується(ються), споживається(ються)) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є також органи влади, органи місцевого самоврядування та органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

Визначення складу суб`єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб`єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов`язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб`єкта господарювання іншим (іншими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Згідно з пунктами 4.1., 4.2 і 4.4 Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема:

- споживчих характеристик: функціонального призначення; фізичних характеристик;

- технічних та експлуатаційних характеристик; ступеня новизни товару;

- умов споживання, які визначаються: необхідністю енергопостачання, водопостачання тощо; специфічністю розміщення, монтажу тощо; рівнем технічного обслуговування, транспортного забезпечення;

- умов реалізації: через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків; через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу фірмової торгівлі; обсягів додаткових послуг та пільг для покупців.

Перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Пунктом 5.1 Методики передбачено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Позивач у відповідності до Публічної угоди державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 29.11.2013 є провайдером інформаційно-телекомунікаційної системи (Центр обробки даних ІСПС) (ЦОД ІСПС).

АМК України зазначає, що без складових послуги (перелік вказаний у пункті 49 рішення №625-р) неможливо оформити контейнери в ІСПС (інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах, вартість яких встановлена додатком №5 до відповідного договору).

Проте, відповідачем не взято до уваги та не враховано інші суттєві обставини, які не дозволяють перелічені в пункті 49 рішення №625-р складові вважати такими, що становлять окрему споживчу цінність для замовника, а отже, бути окремим предметом господарського обороту.

Так, у відповідності до законодавства (з електронного документообігу, ЕЦП, функціонування інформаційних систем), без одночасного виконання позивачем ідентичних обов`язків перед всіма іншими категоріями користувачів (крім замовників, існує ще 5 категорій користувачів), для замовника послуга не матиме жодної споживчої цінності - він не зможе активувати в системі дії інших учасників портового співтовариства, які мають брати участь у процесі оформлення товарів у контейнерах.

АМК України проаналізувавши копію проформи договору про надання послуг із технічної підтримки та обслуговування ІСПС, надану Товариством листом від 16.01.2017 №ППЛ-В/12.2-160117-1 (вх. АМК України від 24.01.2017 №8-130/692), дійшов висновку про те, що послуги Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є товаром у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Разом з тим, умови договору Товариства із особою-замовником передбачають проведення розрахунків між сторонами за надані інформаційні послуги згідно з кількістю оформлених контейнерів у відповідному звітному місяці.

Такі інформаційні послуги можуть бути надані виключно після створення замовником (особа, яка ініціює процедуру обробки вантажу у контейнері) електронного документу (наряду) для оформлення контейнеру та обробки (погодження) даного документа іншими учасниками портового співтовариства (користувачі).

У випадку відсутності у звітному місяці жодного оформленого контейнеру, тобто відсутності створених замовником і оброблених користувачами електронних документів, плата не стягується через відсутність послуг.

При цьому, надання чи не надання платних інформаційний послуг не позбавляє позивача (як провайдера системи) від встановленого вимогами закону та умовами Публічної угоди головного обов`язку ЦОД - забезпечувати цілодобову технічну підтримку та обслуговування ІСПС.

Тобто, позивач як провайдер (ЦОД) виконує положення розділу 4 договору з особою-замовником («Технічна підтримка та обслуговування») безвідносно до факту надання чи ненадання інформаційних послуг.

Викладене у пункті 49 рішення №625-р є складовими діяльності провайдера інформаційно-телекомунікаційної системи (системи обміну інформацією), а не змістом платної інформаційної послуги.

Крім того, розроблений Товариством ПАК включає в себе більше 10 окремих модулів, кожен з яких має своє функціональне призначення та систему доступів відповідно до повноважень (компетенції) того чи іншого учасника портового співтовариства.

Без сукупності взаємодії та функціонування всіх модулів робота системи, створення, обробка та погодження необхідних для переміщення вантажів документів є неможливими.

АМК України було проаналізовано лише один з наявних модуль ПАК - модуль «Експедитор», а так аналізувався лише один з видів договорів, що укладається з позивачем - договір із замовником (зміст та умови договору з користувачем АМК України до уваги не взято).

Модуль «Експедитор» призначений для введення особою-замовником (вантажовласник або за його дорученням експедитор) нарядів на відвантаження контейнерів шляхом створення електронних документів оброблюються (погоджуються) особами-користувачами (державні контролюючі органи, адміністрація порту, стивідорні організації, морські агенти, перевізники тощо) за вимогою інших модулів ПАК.

Окрім договорів із замовником позивач укладає 5 форм договору про надання доступу до ІСПС (для 5 окремих категорій користувачів): «Державний орган»; «Морський агент»; «Портовий оператор»; «Адміністрація»; «Перевізник».

Умовами всіх договорів з користувачами передбачено надання користувачам тих самих операційних можливостей (за виключенням однієї, яка стосується можливості створювати електронні документи), які, з посиланням на договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС наведені у пункті 49 рішення №625-р.

Тобто, існує аналогічне зобов`язання позивача перед особами-користувачами виконувати обов`язки провайдера ІСПС - здійснювати її технічну підтримку та обслуговування, що полягає у забезпеченні всім користувачам можливості використовувати необхідні функціональні можливості інформаційно-телекомунікаційної системи.

Таким чином, технічна підтримка та обслуговування (забезпечення функціонування) ІСПС здійснюється відносно всіх осіб - учасників портового співтовариства незалежно від обраного ними статусу, а не тільки для замовників.

Вказане і було передбачене умовами Публічної угоди.

Відповідно до пункту 10.4 Методики як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються, зокрема, високі бар`єри вступу на ринок потенційних конкурентів.

Як додаткову ознаку наявності у діях позивача монопольного (домінуючого) становища АМК України розглядалися бар`єри вступу на ринок, якими були вимоги до потенційних партнерів для реалізації проекту «Єдине інформаційне портове співтовариство», а саме:

- досвід роботи у сфері логістики, транспорту, експедирування та митного оформлення не менше 10 років;

- досвід впровадження інноваційних проектів на транспорті (у т. ч. пов`язаних зі спрощенням контрольних процедур);

- досвід організації «єдиного вікна»;

- досвід впровадження електронного декларування та електронного документообігу;

- членство в транспортних асоціаціях, союзах, організаціях, комісіях;

- досвід законодавчих або регуляторних ініціатив;

- міжнародна діяльність;

- зовнішньоекономічна діяльність.

Разом з тим, вказані вимоги стосувалися публічного запрошення (оферти) від 16.04.2012 з боку державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» щодо створення програмно-апаратного комплексу (ПАК), який мав забезпечувати реалізацію пілотного інноваційного проекту «Єдине вікно-локальне рішення» на виконання Рекомендацій Європейської економічної комісії Організації об`єднаних націй №№33-35, та не мають відношення до функціонування ІСПС, якої на той час не існувало (запровадження відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.07.2013 №553).

АМК України не було взято до уваги неодноразові повідомлення державного підприємства «Адміністрація морських портів України» щодо можливості розробки власної інформаційної системи іншими суб`єктами господарювання за умови її відповідності встановленим технічним вимогам та забезпечення належного захисту інформації.

Таким чином, наведені у пункті 74 рішення №625-р вимоги не мають жодного відношення до розроблення програмного забезпечення іншими суб`єктами господарювання.

Тобто, наразі відсутні інші суб`єкти господарювання, які б могли забезпечити розробку і функціонування на всій території України відповідної системи - альтернативи до ІСПС позивача.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктами 16 та 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» передбачено, що розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стаття 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Отже, враховуючи, що операційна діяльність з виконання вимог законодавства у сфері функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем та електронного документообігу (діяльності провайдера (оператора) системи), що не є предметом господарського обороту, немає окремої споживчої цінності, не передбачає проведення будь-яких господарських операцій з купівлі-продажу (надання) та проведення оплати, хибно визначена як окрема унікальна платна послуга з господарського обороту; технічна підтримка та обслуговування здійснюється відносно всіх учасників портового співтовариства, а не виключно для замовника; відсутність іншого суб`єкта господарювання, який би мав можливість забезпечити розробку і функціонування на всій території України відповідної системи, яка б була альтернативою системі, розробленій позивачем, не може вважатися бар`єром для вступу на ринок, тоді АМК України під час розгляду антимонопольної справи дійшов неправильних висновків у зв`язку з чим прийняв неправомірне рішення щодо позивача.

З огляду на викладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" є обґрунтованими, підтвердженими належними доказами, а тому підлягають задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 135, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним Рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019 № 625-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" (65026, м. Одеса, Митна Площа, 1-А; код ЄДРПОУ 38156292) витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921, 00 грн. Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Зазначені строки обчислюються з урахуванням ч. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 15.07.2020 року.

Суддя Ю.О.Підченко