Окрема думка судді № 90371056, 06.07.2020, Бориспільський міськрайонний суд Київської області

Справа № 361/1204/19

Провадження № 1-кп/359/287/2020

О К Р Е М А Д У М К А

судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області Вознюка С.М.

у кримінальному провадженні № 12018110130003380, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України

щодо ухвали суду від 6 липня 2020 року про продовження

обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою

В провадженні колегії суддів Бориспільського міськрайонного суду Київської області, на стадії судового розгляду, перебуває вищезазначене кримінальне провадження, що надійшло до суду за підсудністю з Київського апеляційного суду, з обвинувальним актом відносно ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

Прокурор Прокопів В.М. звернулась до суду з клопотанням про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою та посилається на те, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких та особливо тяжких злочинів. Зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, а за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України – покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Ці обставини свідчать про те, що під впливом тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, він може переховуватись від суду. Крім того, перебуваючи на волі, ОСОБА_1 може незаконно впливати на потерпілу ОСОБА_2 . З метою запобігання ризиків, передбачених п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду від 8 травня 2020 року строк тримання обвинуваченого під вартою був продовжений на два місяці. Термін дії цього запобіжного заходу закінчується о 24 годині 00 хвилин 6 липня 2020 року. Однак, наведені ризики не зменшились, жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти їм. Тому прокурор Прокопів В.М. просить суд продовжити строк тримання ОСОБА_3 під вартою на 60 днів та утримувати обвинуваченого в ДУ "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України.

Захисник Сікорський О.Ф. подав клопотання про зміну його підзахисному запобіжного заходу та посилається на те, що ОСОБА_1 не має наміру ані переховуватись від суду, ані незаконно впливати на потерпілу та свідків. Визначені прокурором ризики є надуманими та необґрунтованими. На утриманні обвинуваченого перебуває дружина та малолітня дитина. Ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 має міцні соціальні зв`язки. Він зацікавлений в якнайшвидшому розгляді кримінального провадження з метою його остаточного виправдання. Тому захисник Сікорський О.Ф. просить змінити його підзахисному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час з 21 години 00 хвилин до 7 години 00 хвилин.

Обвинувачений підтримав позицію захисника.

Заслухавши думку учасників судового провадження, та ознайомившись з наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів більшістю голосів ухвалила: клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Прокопів В.М. задовольнити, та продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 , дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 діб, до 24 год. 00 хв. 3 вересня 2020 року, а у задоволенні клопотання адвоката Сікорського О.Ф. про зміну запобіжного заходу на більш м`який у вигляді домашнього арешту, - відмовити.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 375 КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду. Кожен з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Так, із рішенням колегії суддів Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 6 липня 2020 року, в частині продовження обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 діб, я не погоджуюся, виходячи із наступного.

Вважаю, що під час розгляду вищезазначеного клопотання, більшість колегії суддів, безпідставно прийшла до висновку, про наявні два ризики, а не один, якими й обґрунтовано продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_1 під вартою.

При цьому, приходжу до висновку, що забезпечити виконання обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, та запобігти існуючому ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, могло застосування більш м`якого запобіжного заходу, а ніж тримання під вартою.

Так, на мою думку, щоб забезпечити виконання обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, та запобігти існуючому ризику, до ОСОБА_1 достатньо було застосувати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків, встановлених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до суду за першою вимогою; носити електронний засіб контролю; утримуватися від спілкування із потерпілою та свідками у даному кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Моя незгода з рішенням більшості колегії щодо рішення про необхідність продовження тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_1 обґрунтовується таким.

Згідно ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог пунктів 1, 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. Тяжкість обвинувачення може бути достатньою причиною разом з іншими доводами для продовження строку тримання під вартою (рішення ЄСПЛ від 12.03.2013 року у справі Волосюк проти України).

При цьому, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням конкретних обставин. Так, у пункті 80 рішення від 10 лютого 2011 р. у справі "Харченко проти України" ЄСПЛ вказував, що на етапі розгляду питання щодо взяття заявника під варту аргументами на користь такого рішення стали серйозність звинувачень, пред`явлених заявникові, та ризик його втечі. Після цього прокурори і суди не навели жодних підстав для продовження тримання заявника під вартою, лише зазначили, що запобіжний захід було обрано правильно. Проте згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зі спливом певного часу лише наявність обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші аргументи для продовження тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами. Крім того, національні владні органи не розглядали можливість застосування інших запобіжних заходів, альтернативних триманню під вартою. Аналогічна позиція ЄСПЛ викладена і у пункті 60 рішення у справі "Єлоєв проти України".

У своєму Рішенні "Подвезько проти України" № 74297/11 від 12.02.15 р. Європейський Суд з прав людини у п. 21 вказує, що аргументи "за" і "проти" звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про продовження (зміну) запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про: наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачений ст. 177 КПК України, і на які вказує прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам зазначеним у клопотанні.

За результатами, встановлених у судовому засіданні обставин, та з урахуванням доводів, викладених стороною захисту та стороною, яка підтримує державне обвинувачення, я прийшов до переконання, що після обрання обвинуваченому запобіжного заходу ступень ризиків, які були встановлені судом, змінився.

Так, під час розгляду даного клопотання прокурором зазначалося про те, що ризики, передбачені п.1, п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, які враховувались при обранні запобіжного заходу та були підставами для продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_1 , не зменшилися та продовжують існувати. Разом із тим, такі посилання прокурора не були доведені відповідними доказами під час розгляду даного клопотання.

Обґрунтованість будь-якого строку тримання під вартою, яким би коротким він не був, має бути переконливо доведена владою ("Ідалов проти Росії", п. 140). Так, у контексті вказаних вище стандартів Європейського суду з прав людини, з огляду на те, що в цій справі загальний термін тримання ОСОБА_5 під вартою становить майже два роки, доводи сторони обвинувачення про те, що лише подальше тримання обвинуваченого під вартою може убезпечити від настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, що виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою на даний час, не можна вважати належно обґрунтованими, оскільки з огляду на рішення Європейського суду ризик втечі зменшується зі спливанням часу, проведеного під вартою (Ноймайстер проти Австрії §10), вагомість наявних доказів може бути важливим фактором, що свідчить про наявність в минулому і зараз серйозних ознак вини, само по собі не може служити виправданням тривалого тримання під вартою (Дереджі проти Туреччини, §38), ризик тиску на свідків може бути визнано на початкових стадіях процесу (Яжинський проти Польщі, §43).

Як вбачається з обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_1 обвинувачуються у вчиненні одного особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 12 років, та у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання строком до 7 років позбавлення волі.

Досліджені в судовому засіданні докази обґрунтованості пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 є вагомими, більш детальну оцінку яким суд надасть під час перебування в нарадчій кімнаті при прийнятті остаточного рішення у даному кримінальному провадженні.

Дані обставини можуть свідчити про наявність ризику, що під впливом тяжкості покарань, які загрожують обвинуваченому, він може переховуватись від судового слідства.

Ступінь ризику втечі оцінюється в сукупності факторів, пов`язаних з характером особи обвинуваченого, моральністю, його відношенням до інкримінованого кримінального правопорушення, місцем проживання, родом занять, майновим станом, особистими та соціальними обставини його життя, сімейними зв`язками та зв`язками з суспільством.

Так, необхідно врахувати, що ОСОБА_1 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Як вбачається з матеріалів, наданих стороною захисту, в обґрунтування даного клопотання, обвинувачений ОСОБА_1 зареєстрований та має місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання офіційно працював в ТОВ "КТ-Україна" на посаді менеджера, має повну вищу освіту за спеціальністю "Правознавство" (т.3 а.с.78), одружений (т.3 а.с.73), має на утриманні малолітню дитину – дочку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.3 а.с.74). Ці обставини свідчить про те, що ОСОБА_1 має достатньо міцні соціальні зв`язки за місцем свого постійного проживання.

Так, слід враховувати, що запобіжний захід не є мірою покарання, а сама лише тяжкість кримінального правопорушення і покарання за нього, хоча і є визначаючим елементом при оцінці ризику ухилення від суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою, оскільки потреба подовжити строк тримання його під вартою не можна оцінювати з суто абстрактної точки зору, зважаючи лише на тяжкість злочину.

Такої позиції дотримується Європейський Суд з прав людини. Зокрема, в п. 74 його рішення у справі "Мамедова проти Росії" (Mamedova v. Russia), заява №7064/05 від 01.06.2006 року зазначено: "…Розглядаючи законність і обґрунтованість подальшого тримання заявниці під вартою, районний і обласний суди увесь час посилалися на серйозність висунутого обвинувачення як на головний чинник для оцінки можливості того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме відправленню правосуддя або вчинятиме нові злочинні дії. Однак, як не раз зазначав Суд, хоч суворість покарання, що загрожує заявникові, має значення для оцінки небезпеки його зникнення або вчинення нових злочинів, потребу подовжити строк тримання під вартою не можна оцінювати з чисто абстрактної точки погляду, зважаючи лише на тяжкість злочину. Так само і подовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі…".

З огляду на зазначені обставини, оцінивши в сукупності ступень тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_1 за вчинення інкримінованих йому злочинів, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який являється особою молодого віку, раніше не судимий, зареєстрований, має місце постійного проживання в м. Києві, де проживає разом із родиною, наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків та утриманців, вважаю, що на даний момент ризик переховування обвинуваченого, у разі його звільнення з-під варти, зменшився.

При цьому, на мою думку, що ризику переховування від суду, за встановлених в ході судового розгляду обставин, може запобігти цілодобовий домашній арешт із покладенням на ОСОБА_1 обов`язку носити електронний засіб контролю, за допомогою якого сторона обвинувачення може відслідкувати порушення умов домашнього арешту.

Також, у даному випадку слід врахувати, кількість процесуальних дій, які уже вчинені під час судового розгляду, а саме проведення допиту потерпілої та свідків обвинувачення, які на думку прокурора, підтверджують винуватість ОСОБА_1 , в інкримінованих йому злочинах. Так, на даній стадії судового розгляду кримінального правопорушення допитано потерпілу та всіх, заявлених стороною обвинувачення свідків, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати наявним ризики незаконного впливу обвинуваченого на свідків та потерпілу.

В той же час, що ж стосується аргументу, зазначеного в ухвалі суду від 06.07.2020 року, прийнятого більшості колегії, щодо на даній стадії судового розгляду залишились не допитаними свідки: ОСОБА_7 , яка була опікуном потерпілої ОСОБА_2 , та ОСОБА_8 , то слід зазначити, що клопотання про допит вказаних свідків було заявлено стороною захисту, а не обвинувачення. При цьому, оцінюючи вказаний ризик як можливість незаконно впливати ОСОБА_1 на вказаних свідків, то на мою думку, він є абстрактним та не підтверджений будь-якими конкретними фактами, оскільки ні від свідка ОСОБА_7 , ні від свідка ОСОБА_8 звернень до органу досудового розслідування чи прокурора про вчинення на них позапроцесуального впливу з боку обвинуваченого ОСОБА_1 , не надходило. Будь-які докази на підтвердження вказаних фактів в матеріалах кримінального провадження відсутні.

При цьому, слід зазначити, що оцінюючи ризик незаконного впливу на свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більшість колегії суддів не врахувала того, що такий ризик як можливість незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні у клопотанні прокурора Прокопів В.М. про продовження обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутній та строною обвинувачення не доводився. Так само раніше в ухвалах суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 ризик незаконного впливу на свідків захисту ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) був відсутній. В той же час жодні фактичні обставини не змінились. Тому вважаю, що цей ризик безпідставно було додатково встановлено більшістю колегії суддів під час розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, з приводу незаконного впливу на свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то слід зазначити, що вказані свідки не допитувалися під час досудового розслідування, і лише в ході судового розгляду стороною захисту було заявлено клопотання про допит вказаних свідків.

Разом з тим, вказані клопотання сторони захисту на даній стадії судового розгляду не були задоволені, з огляду на не виконання стороною захисту вимог, закріплених у ч. 11 ст. 290 КПК України, щодо відкриття сторонам кримінального провадження додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Тому вважаю, що обвинувачений ОСОБА_1 не може впливати на вказаних свідків, оскільки такий вплив є позбавленим будь-якого сенсу.

Таким чином, на мою думку, ризик незаконного впливу обвинуваченим ОСОБА_1 на свідків у даному кримінальному провадженні, наявність якого визнала більшість колегії суддів, насправді відсутній.

Окрім вищезазначеного, навіть, якщо вважати, що ризик "незаконного впливу на вказаних вище свідків" є підтвердженим (з чим я не погоджуюсь), то за вищенаведених обставин і йому запобігти може цілодобовий домашній арешт із покладенням на ОСОБА_1 обов`язку утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні № 12018110130003380, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому контроль за виконанням такого обов`язку міг би бути забезпечений через носіння підозрюваним електронного засобу контролю.

Також, як вбачається зі змісту клопотання прокурора Прокопів В.М. про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, остання зазначає, що продовжує існувати ризик незаконного впливу на потерпілу ОСОБА_2 , водночас, при прийнятті рішення 06.07.2020 року, я погодився, з думкою більшості колегії про те, що існування вказаного ризику не доведено стороною обвинувачення, з огляду на відсутність конкретних фактів, а не абстрактних припущень сторони обвинувачення, які б підтверджували наявність такого ризику.

Крім того, на мою думку, перебування ОСОБА_1 під цілодобовим домашнім арештом з носінням електронного засобу контролю, так само як і тримання під вартою, здатне унеможливити вчинення відносно потерпілої ОСОБА_2 протиправних дій. Адже, в разі цілодобового домашнього арешту обвинувачений перебуватиме лише в одному місці – за місцем фактичного проживання, а його пересування на виклик до суду знаходитиметься під контролем правоохоронних органів з допомогою електронного засобу контролю.

Отже, вищенаведене свідчить, що в порівнянні із тим, якими під час обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його продовження 8 травня 2020 року були ризики, вони, станом на дату продовження такого запобіжного заходу 6 липня 2020 року, дійсно зменшилися. І при цьому нові ризики не з`явилися. Але цих обставин, вирішуючи 6 липня 2020 року питання про продовження ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, більшість колегії суддів не врахувала.

Таким чином, вважаю, що прокурором, на даному етапі судового розгляду, не доведено наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також не наведено переконливих мотивів, того, що наявність ризику, передбаченого п.1 ч. 1 ст. 177 КПК України, не може бути мінімізована за рахунок інших запобіжних заходів. При цьому, слід зазначити, що обвинувачений знаходиться під вартою майже два роки, що хоч і є співмірним з тяжкістю обвинувачення, однак прокурор не зазначив нових аргументів, які б з огляду на вищезазначені положення законодавства, виправдовували подальше тримання ОСОБА_1 під вартою.

Тому, на моє переконання, більшість колегії суддів прийшла до безпідставного висновку про те, що інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити виконання обвинуваченим ОСОБА_1 , покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігти ризику: переховування ОСОБА_1 від суду.

З огляду на вище викладене, вважаю, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків, встановлених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до суду за першою вимогою; носити електронний засіб контролю; утримуватися від спілкування із потерпілою та свідками у даному кримінальному провадженні ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ); здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, замість продовження тримання його під вартою дозволило б забезпечити виконання обвинуваченим ОСОБА_1 , покладених на нього процесуальних обов`язків, та досягнути під час судового розгляду тих самих результатів із запобігання ідентифікованого ризику, що і продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Проте, на мою думку, в ситуації з продовженням тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 таке тримання, з огляду на обставини справи, які за час його перебування під вартою змінилися, не є необхідним. Адже, запобігти ризикам, про які зазначалося вище, можна, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням на підозрюваного вищезазначених обов`язків.

06.07.2020 р. Суддя С.М. Вознюк