Ухвала суду № 90340139, 08.07.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3883/20

УХВАЛА

08 липня 2020 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Марина П.П.,

секретаря судового засідання – Пивовар Т.В.,

за участю сторін:

від позивача – Степанюк О.Ю. (особисто), Мельник М.М. (за ордером);

від третьої особи ТОВ «Кредо і Ко» – Поправка Д.Ю. (за ордером);

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву позивача про забезпечення позову,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Одеська міська рада, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача – товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕДО і КО» про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою м.Одеса, Фонтанська дорога, 151А № 01-06/55 від 10 квітня 2018 року.

Ухвалою суду від 12.05.2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Позивачем, 06.07.2020 року надано заяву про забезпечення позову, у якій заявник просить суд заборонити товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» код ЄДРПОУ 35504008 (юридична адреса: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21, офіс 9/1) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, загальною площею 0,3099 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 151-а до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.

В обґрунтування поданої заяви позивач зазначає, що місцем проведення будівельних робіт ТОВ «Кредо і Ко» є створене штучно сейсмічно активне середнє плато берегового схилу, що підтверджується наявними в оскаржуваних МУО посиланнями на ДБН В 1.1-12:2014 «Будівництво у сейсмічних районах України». Позивач стверджує, що зсуви ґрунтів вже сталися на схилах, що розташовані між 12 та 13 ст. Великого Фонтану, де ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» проводить роботи з будівництва дороги до комплексу апартаментів "Ля мер".

Також позивач вказує, що він став свідком ситуації, коли на будівельному майданчику перекинувся будівельний кран через що, бетонна паля вилетіла за межі будівельного майданчика, зламавши своєю вагою металеву огорожу і ледве не зачепивши перехожих. Вказане на думку позивача сталось через просідання ґрунту. Позивач стверджує, що вищезазначене свідчить про те, що внаслідок ситуації, до якої імовірніше за все, призвів обвал ґрунту, діями ТОВ «Кредо і Ко» було створено першу реальну техногенну загрозу життю та здоров`ю одеситів, серед яких ледь не опинився сам позивач.

Разом з тим, позивач зазначає, що 23 травня 2020 року, під час проведення будівельних робіт на майданчику ТОВ «Кредо і Ко», в Одесі почалася злива, внаслідок якої будівельний майданчик було затоплено (фото та відеодокази додаються). Згодом, ближче до ночі, аби продовжити будівництво, ТОВ «Кредо і ко» почали викачувати неочищену воду з котловану, залитого свіжим бетоном, скидаючи її через лоток водовідведення прямо в море. Дана обставина підтверджується відеозаписами з місця події (що додаються), на яких видно як шлангом, проведеним з-під паркану буд майданчика, в лоток дощового стоку зливається неочищена вода, що прямо заборонено Водним кодексом України. Також обвал ґрунту трапився на суміжній земельній ділянці, де будівництво веде ПП «Каліпсо-2007». Там обвал ґрунту відбувся у двох місцях з інтервалом у тиждень. Один з боку, прилеглого до ділянки, ТОВ «Кредо і Ко», а другий з протилежного боку. Позивач вказує, що враховуючи дощову погоду, яка щоразу заливає будмайданчик, черговий зсув чи обвал ґрунту, довкола будівельного майданчику ТОВ «Кредо і Ко» - стає лише питанням часу, адже, з урахуванням інтенсивності робіт, вібрації, спричиненої курсуванням важкої техніки він може статися будь-якої миті і мати фатальні наслідки для життя та здоров`я людей, які перебувають на узбережжі 13-ої ст. Великого Фонтану. При цьому позивач наполягає на тому, що щоденним будівництвом 9-ти поверхового апартамент-комплексу "Граф у моря" на підставі оскаржуваних МУО № 01-06/55 від 10 квітня 2018 р наноситься невідворотна шкода екосистемі узбережжя м. Одеси та навколишньому середовищу.

Позивач зазначає, що оскільки, вказана земельна ділянка рекреаційного призначення знаходяться менше ніж 100 м до лінії урізу води, входить у пляжну зону, що є частиною прибережно-захисної смуги, то будівництво у будь-якому разі супроводжується непоправним втручання в навколишнє середовище. Сам забудовник на своєму сайті вказує про те, що новобудова знаходитиметься в 70-ти метрах від моря. Позивач стверджує, що при проведенні підготовчих робіт вже було знищено безліч багатолітніх зелених насаджень та кожного дня будівельні роботи тривають, під час яких зрізаються нові шари ґрунту, в плато забиваються палі, все заливається бетоном, що подальшому відновленню не підлягає та спричиняє втрату рекреаційних властивостей даної території. Адже, вбиті в ґрунти палі (сваї) неможливо буде вилучити у разі задоволення позовних вимог щодо скасування МУО від 10 квітня 2018 р. Рекреаційне плато на 13-ій ст. В. Фонтану, яке вже зрізане забудовником - відновленню не підлягає. Відновити сформовані шари ґрунту, після їх зрізу неможливо, адже щодня звідти вивозиться сотні тон ґрунту, а на відновлення зелених насаджень, що розміщувались на даній території підуть десятки років.

Також позивач вказує, що наразі, на підставі МУО від 10.04.2018 року здійснюється будівництво адміністративної будівлі, допоміжних будівель та споруд на 9 поверхів (з мансардою) з підземним паркінгом в межах менше ніж 100 м, (як сам забудовник зазначає в рекламі - 70 метрів) від урізу води, тобто в пляжній зоні. За приписами ст. 90 Водного кодексу України прибережна захисна смуга уздовж морів, морських заток і лиманів входить у зону санітарної охорони моря і може використовуватися лише для будівництва військових та інших оборонних об`єктів, об`єктів, що виробляють енергію за рахунок використання енергії вітру, сонця і хвиль, об`єктів постачання, розподілу, передачі (транспортування) енергії, а також санаторіїв, дитячих оздоровчих таборів та інших лікувально-оздоровчих закладів з обов`язковим централізованим водопостачанням і каналізацією, гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд. У межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних, а також інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій.

На переконання позивача, адміністративна будівля, допоміжні будівлі та споруди (на 9 поверхів з мансардою підземним паркінгом), яку на підставі оскаржуваних МУО спроектувало і планує побудувати ТОВ «Кредо і Ко» не належить до жодного об`єкта, перерахованого в ст. 90 Водного кодексу України. Більше того, ТОВ «Кредо і Ко» вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого або рекреаційного призначення об`єкта.

Крім того, позивач зазначає, що при укладенні Договору оренди земельної ділянки за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 151-а, до нього було включено низку обмежень, якими відповідач знехтував при видачі оскаржуваних МУО і саме ці обмеження зумовлюють неможливість використання земельної ділянки для цілей будівництва багатоповерхівки. Мова йде про обмеження щодо використання земельної ділянки, наявні в Розділі 8 Договору оренди від 23 лютого 2018, де зазначається наступне: «Згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-5105935102018, виданого приватним нотаріусом (...) 22.02.2018 року, щодо земельної ділянки, яка є предметом цього договору, зареєстровані обмеження у використанні: (...)

Вид обмеження - водоохоронна зона; площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,3099 га; підстава виникнення - Закон, Постанова КМУ, Про затвердження порядку ведення Державного земельного кадастру, 17.10.2012 року; строк дії - безстроково;

Вид обмеження - зона особливого режиму забудови; площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,3099 га; підстава виникнення - Закон, Постанова КМУ Про затвердження порядку ведення Державного земельного кадастру, 17.10.2012 року; строк дії - безстроково;»

Позивач стверджує, що ці два обмеження, як і інші, наявні у Витягу з Державного земельного кадастру встановлені відповідно до норм Закону, а отже мають враховуватися при використанні земельної ділянки, уповноваженими на це особами. Втім, з тексту вищезазначених документів, не вбачається змісту даного обмеження. При цьому, позивач зазначає, що оскаржувані МУО видані після прийняття зазначеного Генерального плану міста та Зонінгу міста Одеси, але при розробці Генерального плану повинні були бути враховані раніше прийняті архітектурні рішення. Станом на день подання даного забезпечення позову, за Генеральним планом земельна ділянка на якій здійснюється будівництво, відноситься до паркової зони. На таких земельних ділянках, за приписами ч. 3 ст. 52 Земельного кодексу України, забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель.

Також позивач посилається на те, що під змістом пункту 5 оскаржуваних МУО, міститься примітка, що визначає коло планувальних обмежень державних будівельних норм, яких треба дотримуватись при проектуванні. Зокрема там зазначено наступне: «(Планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини; межі Історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальних режим їх використання, охоронні зони об`єктів природо-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони)». Втім, жодних планувальних обмежень щодо прибережної захисної смуги та зони санітарної охорони, всупереч закону, в оскаржуваних МУО не встановлені.

Разом з тим, позивач вказує, що у своєму поясненні ТОВ «Кредо і Ко» подає додатком схему панорамного огляду акваторії Чорного моря з верхнього плато берегового схилу, яка ніби то була частиною проекту будівництва. Вказана схема доводить, що висотні відмітки запроектованого об`єкту повністю перекривають вид на акваторію, не залишаючи спостерігачеві на огляд нічого окрім можливості побачити хіба що горизонт. Згідно законодавства, умовою отримання дозволу на будівництво є експертний звіт, який встановлює відповідність запроектованого об`єкту вихідним даним з МУО. Втім, з експертного звіту, який став підставою для отримання ТОВ «Кредо і Ко» дозволу на будівництво вбачається відсутність будь-яких даних, що свідчили би про відповідність вищезазначеного параметру проекту будівництва обмеженням висотних відміток, наявним в оскаржуваних МУО.

У зв`язку з викладеним позивач вважає, шо МУО на спорудження дев`ятиповерхової адміністративної будівлі, допоміжних споруд, на земельній ділянці, що знаходиться в 70 метрах від урізу води у межах водоохоронної зони є неприпустимим з точки зору водоохоронного законодавства, оскільки вони не містив навіть згадки про особливості режиму забудови водоохоронної зони. А оскільки спорудження стало можливим на підставі дозволу на будівництво, виданого за результатами позитивного висновку експертного звіту, який жодним чином не встановив відповідність запроектованого об`єкту вимогам щодо дотримання висотних відміток запроектованого об`єкту вихідним даним, саме оскаржувані МУО роблять можливим порушення екологічних прав позивача, зокрема на огляд акваторії Чорного моря.

Окрім того, позивач зазначає, що найвищу цінність становлять не господарські інтереси забудовника ТОВ «Кредо і Ko», шо здійснює інвестиційну діяльність, а екологія, цінність території, яка ним безповоротно знищується.

В судовому засіданні 08.07.2020 року позивач та представник позивача підтримали заяву про забезпечення позову та просили її задовольнити.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» в судовому засіданні щодо задоволення заяви представника позивача про забезпечення позову заперечував. Надав до суду заперечення на заяву про забезпечення позову, в яких зазначив, що ТОВ “Кредо і Ко” не погоджується з доводами, які викладені в заяві про забезпечення позову та вважає, що в його задоволенні має бути відмовлено.

В обґрунтування заперечень, представник ТОВ «Кредо і Ко» зазначив, що твердження позивача стосовно виникнення позаштатних ситуацій (падіння автокрану, зсув частини огорожі будівельного майданчику, утворення пустот в результаті активності сейсмічного характеру, затоплення будівельного майданчику) не відповідають дійсності, а надані, як додатки до клопотання, матеріали фотофіксації жодним чином не доводять обставини на які посилається позивач. Більше того, вказані твердження не мають жодного відношення до будівництва об`єкта ТОВ “Кредо і Ко”. В підтвердження цього представник ТОВ «Кредо і Ко» надає роздруківки з сайтів новин, на підтвердження того, що обвали ґрунту не відбувалися на будівельному майданчику ТОВ “Кредо і Ко”.

Щодо значної кількості опадів, в наслідок чого до котловану потрапила певна кількість води, представник ТОВ «Кредо і Ко» зазначає, що навіть у випадку відсутності у вказаному місці будівельного майданчику, вода, в наслідок опадів, в будь-якому разі схилом потрапляє на узбережжя моря, тому будь-які твердження позивача про настання несприятливих наслідків опадів саме в результаті будівництва є необґрунтованими. Щодо можливого затоплення будівлі після введення об`єкта в експлуатацію, то такі твердження на думку представника ТОВ «Кредо і Ко», є надуманими, оскільки проектом будівництва передбачено систему водовідведення.

Також представник ТОВ «Кредо і Ко» вважає необґрунтованими твердження позивача, що ТОВ “Кредо і Ко” на своєму сайті розміщує відомості щодо того, що об`єкт знаходиться в 70-метровій віддаленості від моря, оскільки це не відповідає дійсності. При цьому зазначає, що оскільки будівництво об`єкта нерухомості лише розпочалося, офіційний сайт забудовника знаходиться на стадії розробки, тому посилатися на будь-які відомості, що містяться там, є некоректним.

Представник ТОВ «Кредо і Ко» зазначає, що позивачем оскаржуються саме містобудівні умови та обмеження, які видаються особі на підставі переліку документів, який визначений ст. 29 ЗУ “Про регулювання містобудівної діяльності”. МУО не надають особі право на відведення певної земельної ділянки, або на початок будівельних робіт, а лише встановлюють певні обмежувальні заходи під час будівництва об`єкта нерухомого майна на вже відведеній, згідно законодавства, земельній ділянці. Законом не покладено на орган архітектури обов`язок щодо визначення відстані між вже відведеною земельною ділянкою та іншими об`єктами. Також стверджуючи, що між крайньою межею земельної ділянки та лінією урізу води відстань менше 100 метрів, позивач не враховує ландшафтні особливості місцевості, оскільки заміри відстані повинні проводитися виключно з врахуванням цих особливостей, а не по прямій лінії за допомогою доступних інтернет-ресурсів. Позивачем не враховано, розрахунок відстані з боку моря здійснюється починаючи від середньої лінії між лінією максимального відпливу та лінією максимального напливу хвиль, що сформувалися в результаті діяльності моря. питання щодо дотримання законодавства, в тому числі природоохоронного, всебічно досліджувалося компетентними органами під час розроблення проекту землеустрою щодо відведення ТОВ “Кредо і Ко” земельної ділянки.

Також представник ТОВ «Кроедо і Ко» зазначає, що позивач не надав до суду жодних доказів, які були б видані компетентними органами, та які б підтверджували незаконність відведення земельної ділянки. Більше того, в межах розгляду цієї справи позивачем було заявлене клопотання про призначення земельно-технічної експертизи, на розгляд якої Позивачем пропонується поставити питання щодо відстані між земельною ділянкою та урізом води моря. В зв`язку з цим висновок позивача про те, що будівництво відбувається в межах менше ніж 100 метрів, на думку представника ТОВ «Кредо і Ко» є передчасним та таким, що не відповідає обставинам справи.

Посилаючись на норми Земельного кодексу України та Водного кодексу України, представник ТОВ «Кредо і Ко» зазначає, що твердження позивача про те, що ТОВ “Кредо і Ко” не мало права здійснювати будівництво об`єкта нерухомого майна не відповідає положенням законодавства та жодним чином не стосується предмету спору. ТОВ “Кредо і Ко” має намір здійснити нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151-а. Тобто наміри забудови ТОВ “Кредо і Ко” в повному обсязі відповідають Зоні Р-3 (Р-Зп).

Також на переконання представника ТОВ «Кредо і Ко» є недоведеними та необґрунтованими твердження позивача, що оскаржувані МУО не містять планувальних обмежень щодо прибережних захисних смуг, а схема панорамного огляду акваторії Чорного моря доводить наявність порушення оскаржуваних МУО, оскільки оскаржувані МУО в повному обсязі містять зазначення планувальних обмежень, що доводиться матеріалами справи.

Щодо твердження про те, що схема панорамного огляду акваторії Чорного моря доводить наявність порушення оскаржуваних МУО, то воно, за твердженням представника ТОВ «Кредо і Ко» є абсолютно не аргументованим оскільки чинне законодавство не містить визначення поняття “акваторія моря”. Але навіть якщо прийняти до уваги визначення, яке наводиться позивачем, то можливо дійти висновку щодо того, що ТОВ “Кредо і Ко” в повній відповідності дотримуються вимоги МУО.

Крім того, представник ТОВ «Кредо і Ко» вказує, що в складі проектної документації, за замовленням ТОВ “Кредо і Ко” здійснювалася Оцінка впливу на навколишнє середовище об`єкта нерухомості, який планується збудувати. 12 серпня 2019 року результати такої оцінки було опубліковано в засобі масової інформації. За результатами оцінки було встановлено, що “Негативний вплив об`єкта на водне середовище, ґрунт, рослинний та тваринний світ, оточуючу соціальне та техногенне середовище, відсутній”.

Розглянувши заяву про забезпечення позову, суд дійшов висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.168 КАС України, заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до ч.1 ст.150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Згідно з вимогами ч.1 ст.154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

При цьому, ч.2 ст.150 КАС України передбачений вичерпний перелік підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а суд повинен, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи існує хоча б одна з названих підстав, і оцінити, чи не може застосування заходів забезпечення позову завдати більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Частиною 2 ст.150 КАС України встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно з положеннями ч.1 ст.151 КАС України, позов може бути забезпечено, крім іншого, шляхом: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.

Згідно із ч.2 ст.151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.

Суд також наголошує, що відповідно до приписів чинного законодавства, у випадку звернення з вимогою про забезпечення позову, заявник повинен обґрунтувати причини звернення із такою вимогою. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» код ЄДРПОУ 35504008 (юридична адреса: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21, офіс 9/1) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, загальною площею 0,3099 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 151-а до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі заявник зазначає, що зазначеним будівництвом наноситься непоправна школа навколишньому середовищу, відновлення якого згодом стане неможливе оскільки урізається грунт, знищуються зелені насадження, забиваються в грунт бетонні свої та все заливається бетоном, що в свою чергу призводить до зсувів ґрунту та обвалів. Також позивач посилається на те, що містобудівні умови та обмеження видані відповідачем, містять очевидні ознаки протиправності.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі, є оскарження законності Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151-а №01-06/55 від 10.04.2018 року.

Вимоги позову, серед іншого, обґрунтовані тим, що на підставі спірних містобудівних умов та обмежень від 10.04.2018 року здійснюється будівництво апартамент – комплексу «Граф у моря» (на 9 поверхів в межах менше ніж 100 м, а саме 70м. від урізу води, тобто в пляжній зоні, та який не належить до жодного об`єкта, зазначених в ст. 90 Водного кодексу України. При цьому, забудовник вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню саме як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого об`єкта. Таким чином, зведення такої багатоповерхової споруди порушує вимоги ст. 90 Водного кодексу України.

Крім того будівництво ТОВ «Крердо і Ко» вказаного багатоповерхового комплексу здійснюється в рекреаційній зоні Р-3 (Р-Зп), що призначена для організації повсякденного відпочинку населення відповідно до рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 № 1316-VII "Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси".

Відповідно до п.3 рішення Одеської міської ради №2822-VII від 14.12.2017 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,3099 га, за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151 А, 151 Б, 151 В, присвоєння нової адреси, та надання її в оренду товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко», ТОВ «Кредо і Ко» надана земельна ділянка в оренду на 20 років до реконструкції території, для експлуатації та обслуговування належних будівель адміністративного призначення та благоустрою території (цільове призначення – Е.07.01 для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення).

Згідно договору оренди землі від 23.02.2018 року, зареєстрованому в реєстрі за №248 та витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №115402586 від 26.02.2018 року, цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, категорія земель – землі рекреаційного призначення – Е.07.01 для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення.

Разом з тим, в пункті 3 містобудівних умов від 10.04.2018 року зазначено цільове призначення даної земельної ділянки: "згідно договору оренди землі від 23.02.2018 року, зареєстрованому в реєстрі за №248 – для експлуатації та обслуговування нежилих будівель адміністративного призначення та благоустрою території, та відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (земельну ділянку) про реєстрацію іншого речового права від 26.02.2018 – для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення".

При цьому, як в договорі оренди землі від 23.02.2018 року, так і Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права встановлені обмеження у використанні земельної ділянки, зокрема:

Вид обмеження - водоохоронна зона; площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,3099 га; підстава виникнення - Закон, Постанова КМУ, Про затвердження порядку ведення Державного земельного кадастру, 17.10.2012 року; строк дії - безстроково;

Вид обмеження - зона особливого режиму забудови; площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження - 0,3099га; підстава виникнення - Закон, Постанова КМУ Про затвердження порядку ведення Державного земельного кадастру, 17.10.2012 року; строк дії - безстроково».

Як вбачається з експертного звіту щодо розгляду проектної документації (з коригуванням) від 27.05.2019 року, поверховість будівлі - 9 поверхів, умовна висота будівлі – 23,35 метрів

Проте, не зважаючи на те, що в будівництво здійснюється в водоохоронній зоні з особливим режимом забудови та вимоги до встановлення містобудівних умов та обмежень потребують зазначення гранично допустимої висотності будинків, споруд, будівель у метрах, в оскаржуваних містобудівних умовах не зазначається існуюче обмеження щодо поверховості об`єкта, який може будуватись. При цьому зазначено, що гранично допустиму висоту будівлі необхідно розрахувати з дотриманням норм які повинні відповідати Державним будівельним нормам, а висотні відмітки запроектованого об`єкту не повинні перекривати панорамний огляд акваторії Чорного моря з верхнього плато берегових схилів для мешканців та гостей міста.

Крім того, суд звертає увагу на те, що судом було запропоновано представнику третьої особи ТОВ «Кредо і Ко» надати звіт про результати оцінки впливу на довкілля, проте вказаний звіт не наданий. Таким чином у суду відсутні підставі вважати обґрунтованими доводи представника третьої особи ТОВ «Кредо і Ко», викладені в запереченнях проти задоволення зави про забезпечення позову, стосовно того, що будівництво, яке здійснюється на підставі дозвільних документів отриманих за наявності спірних містобудівних умов та обмежень, не має негативного впливу на довкілля.

Поряд із тим, суд звертає увагу на ті обставини, що на підставі оскаржуваних умов та обмежень щоденно здійснюється будівництво 9-ти поверхового апартамент-комплексу “Граф у моря” на 13-ій станції Великого Фонтану в місті Одесі, в ході чого зрізуються шари ґрунту, забиваються в ґрунти палі, заливається все бетоном, що подальшому відновленню не підлягає та що спричиняє втрату рекреаційної зони у даній території.

При цьому в місті Одесі організована рекламна кампанія щодо продажу апартаментів в комплексі "Граф у моря", який будується, та здійснюється продаж об`єктів нерухомості. У зв`язку з чим обґрунтованими є доводи позивача про те, що в результаті закінчення такого будівництва можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами, які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, але розпоряджатись та користуватись якими не зможуть у разі встановлення незаконності МУО від 10.04.2018 року та будівництва апартаментів.

Разом з тим, пунктом 8 частини першої статті 1 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, та є першим етапом легалізації початку проектування та будівництва об`єктів.

Тобто містобудівні умови та обмеження є передумовою для отримання дозволу на здійснення будівельних робіт.

В даному випадку, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що здійснення будівництва можливо супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище прибережної захисної смуги, що свідчить про те, що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль.

Разом з тим, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.

Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте суд звертає увагу, що відповідно до статті 150 КАС зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.

Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року (справа № 826/16509/18).

Вирішуючи процесуальне питання, суд вважає, що вказані заявником обставини щодо очевидної протиправності спірних містобудівних умов та обмежень на цьому етапі не дають підстав для переконання в тому, що спірні містобудівні умови та обмеження явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАСУ, порушують права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення. Такий висновок щодо протиправності містобудівних умов та обмежень ґрунтуватиметься лише на поясненнях та доводах позивача, без заслуховування інших учасників справи, що ставитиме під сумнів дотримання принципу диспозитивності.

Одночасно, за встановлених судом обставин та беручи до уваги предмет цього спору, ймовірні наслідки задоволення такого позову тощо, суд вважає допустимим забезпечення даного позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» код ЄДРПОУ 35504008 (юридична адреса: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21, офіс 9/1) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, загальною площею 0,3099 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 151-а до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.

Такий спосіб забезпечення адміністративного позову відповідає його предмету та, водночас, вжиття визначених судом заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а насамперед спрямоване лише для збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог.

При прийнятті рішення судом враховані висновки Верховного суду, викладені в постанові від 24.06.2020 року у справі №420/7613/19.

Одночасно звернути увагу, що суд відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 149 КАС України може постановити ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з відповідної особи штраф у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку невиконання ухвали про забезпечення позову.

Рішенням Конституційного Суду України у справі №3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до ст.3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, у тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відтак, враховуючи зміст спірних правовідносин, можливі наслідки невжиття заходів забезпечення позову, суд дійшов висновку, що заява про забезпечення позову є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 150, 151, 154, 242, 243, 248 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Заяву позивача про забезпечення позову – задовольнити.

Заборонити товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» код ЄДРПОУ 35504008 (юридична адреса: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21, офіс 9/1) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, загальною площею 0,3099 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 151-а до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.

Ухвала суду підлягає негайному виконанню відповідно до ст. 156 КАС України.

Ухвала суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.256 КАС України.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.293, 295 КАС України.

Повний текст виготовлено та підписано суддею 13.07.2020 року.

Суддя П.П. Марин