Рішення № 90318557, 10.07.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6514/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року Одеський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Левчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд зобов`язати ОСОБА_1 привести самочинно збудований об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорта від 20.01.2014 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що звернення до суд з даним адміністративним позовом обумовлено тим, що відповідачем не виконано вимоги припису Управління № 143/18 від 20.03.2018 року, а саме не отримання права на виконання будівельних робіт до 20.05.2018 року або не приведено об`єкт до первинного стану відповідно до технічного паспорта від 20.01.2014 року, чим порушено п.п. «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 3 п. 11 постанови КМУ № 553 від 23.05.2011 року «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю». Надані документи, на думку позивача, свідчать про здійснення ОСОБА_1 самочинного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .

Представником відповідача ОСОБА_1 до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що рішеннями суду підтверджено, що контролюючим органом не доведено факту виконання будівельних робіт щодо реконструкції нежитлового приміщення та контролюючим органом не надано жодної правової оцінки щодо здійснення спірного будівництва попереднім власником. При цьому, позивачем не враховано, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил є письмовою вимогою органу державного нагляду (контролю) щодо суб`єкта господарювання щодо усунення допущених порушень вимог законодавства, а тому такий припис повинен містити конкретне визначення заходів щодо усунення виявлених під час перевірки порушень, які мають бути співмірними встановленому перевіркою порушенню. Разом з тим, вимоги припису не може бути фактично виконано з огляду на те, що вхідний вузол передбачений технічною документацією 2000 року, на підставі якої попереднім власником в 2001 році введено в експлуатацію нежитлові приміщення кафе-бару «Аміна». Крім того, технічний паспорт від 20.01.2014 року на який посилається контролюючий орган був виготовлений до продажу нежитлових приміщень ОСОБА_1 , яка в свою чергу має технічний паспорт, що містить дані нежитлового приміщення кафе-бару «Аміна» з існуючими вхідними вузлами. Також, ОСОБА_1 не порушує права та інтереси інших жителів житлового будинку та сусідів. При проведенні перевірки не були враховані жодні пояснення ОСОБА_1 , не опитано власника прибудинкової території, якому належить земельна ділянка, свідків, що проживають в будівлі, в якій розташоване приміщення власником якого є відповідач, не встановлено час та дата виконання робіт, місце знаходження матеріалів та конструкцій, не визначене та не вказано функціональне призначення площ, технічних характеристик приміщення та його значення для експлуатації, які на думку посадових осіб позивача є самочинним будівництвом, не встановлені замовник та безпосередні виконавці робіт зведення виявлених конструкцій і до якої саме будівлі або території вони відносяться. Тобто, твердження позивача щодо того, що управлінням подано всі докази, які б свідчили про здійснення відповідачем самочинного будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 91, не відповідають дійсності.

Ухвалою суду від 10 грудня 2019 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

24 грудня 2019 року винесено ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 23 січня 2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 19 березня 2020 року зупинено провадження по справі № 420/6514/19.

Ухвалою суду від 11 червня 2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі № 420/6514/19.

Ухвалою суду від 11 червня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_1 про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою суду від 11 червня 2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

Від представника позивача та представника відповідача надійшли заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194, ч. 9 ст. 205 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

02 січня 2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ № 01-13/1ДАБК про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2018 року, яким уповноважено заступника начальника Управління – начальника інспекційного відділу № 1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2018 року (а.с. 12 т. 1).

28 лютого 2018 року до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшов лист Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, яким повідомлено, що за результатами перевірки скарги ОСОБА_2 , який мешкає АДРЕСА_2 , виявлено факт можливого перепланування приміщення ОСОБА_1 , у зв`язку з чим Портофранківський ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області просить провести відповідну перевірку (а.с. 13 т. 1).

07 березня 2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу № 000265, яким доручено головному спеціалісту інспекційного відділу № 1 Найко В.Г. провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва – реконструкція салону краси «Флоренс», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 91, щодо дотримання суб`єктом містобудування Мальцевою Галиною Петрівною вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил (а.с. 14 т. 1)

В період з 12 березня 2018 року по 20 березня 2020 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті – реконструкція нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна» під салон краси з розширенням за адресою: АДРЕСА_1 , замовник - ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт № 00265, яким встановлено, що ОСОБА_1 здійснила будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна», розташованих на першому поверсі фасадного флігелю двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування двох додаткових приміщень орієнтовними розмірами 1.5 х 1.5 та 1.5 х 2.5 м., з вхідними вузлами, чим збільшено загальну млощу вказаного об`єкту. В свою чергу з матеріалів технічної інвентаризації, наведених в технічному паспорті від 20.01.2014 року, вказані приміщення відсутні. Таким чином, за результатами проведеної перевірки, встановлено, що ОСОБА_1 виконані роботи з реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна», розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування додаткових приміщень, без отримання права на виконання таких робіт (а.с. 15-33 т. 1).

20 березня 2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. винесено припис № 143/18 з вимогою одержати право на виконання будівельних робіт до 20.05.2018 року або привести об`єкт до первинного стану, відповідно технічного паспорту від 20.01.2014 року (а.с. 38-40 т. 1).

12 квітня 2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення № 202/18, якою визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200,00 грн. (а.с. 46-49 т. 1).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2018 року по справі № 522/7509/18, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2019 року, визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року (а.с. 146-152 т. 1).

01 серпня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ № 01-13/333ДАБК про організацію проведення позапланових перевірок у ІІ півріччі 2019 року, яким уповноважено заступника начальника Управління – начальника інспекційного відділу № 1 Єфремова В.Ю. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2019 року (а.с. 50 т. 1).

18 жовтня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу № 001866, яким доручено головному спеціалісту інспекційного відділу № 1 Найко В.Г. провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва – реконструкція салону краси «Флоренс», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 91, щодо дотримання суб`єктом містобудування Мальцевою Галиною Петрівною вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил та перевірки виконання вимог припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандарті і правил № 143/18 від 20.03.2018 року (а.с. 53 т. 1)

24 жовтня 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті – реконструкція нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна» під салон краси з розширенням за адресою: АДРЕСА_1 , замовник - ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт № 001866, яким встановлено невиконання ОСОБА_1 вимог припису № 143/18 від 20.03.2018 року, а саме не було одержано право на виконання будівельних робіт або демонтовано два додаткових приміщення орієнтовними розмірами 1.5 х 1.5 та 1.5 х 2.5 м., з вхідними вузлами, які відсутні в технічному паспорті від 20.01.2014 року, а також не повідомлено Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, у встановлені строки, про виконання вимог зазначеного припису, як він того вимагає (а.с. 55-71 т. 1).

07 листопада 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення № б/н, якою визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн. (а.с. 153-156 т. 1).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року по справі № 522/19594/19, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року, визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення № б/н від 07 листопада 2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 18-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у розмірі 6800, 00 грн. (а.с. 224-230 т. 1, а.с. 12-16 т. 2).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності, спрямованої на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів визначаються Законом України “Про архітектурну діяльність”.

Згідно п. 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Відповідно до ст. 9 Закону України “Про архітектурну діяльність”, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, у порядку, визначеному Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності”.

Статтею 10 Закону України “Про архітектурну діяльність” передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснюється для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції. Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі Закон України № 3038-VI) встановлені правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Згідно ст. 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 року затверджено Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в новій редакції.

Основним завданням Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відповідно до п.2.1 Положення є здійснення на території м. Одеси державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності відповідно до законодавства України.

В п. 2.2. Положення зазначено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах м. Одеси (п.п. 2.2.4). Здійснює контроль за виконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів держархбудконтролю (п.п. 2.2.5). Розглядає відповідно до законодавства України справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності з прийняттям відповідних рішень (п.п.2.2.8). Здійснює інші повноваження, визначені чинним законодавством України (п.п.2.2.9).

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч. 2 ст. 36 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Відповідно до п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України “Про оцінку впливу на довкілля”.

Згідно п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та п.п. 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабміну Міністрів України за № 553 від 23.05.2011 року, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ч. 1, 2 ст. 38 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

Отже, положення ч. 1 ст. 38 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії: 1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; 3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Тобто, тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб`єкт владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.

При цьому, зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництво передує саме наявність вищезазначених обставин.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 серпня 2019 року по справі № 2040/7234/18 (провадження № К/9901/15466/19), в постанові від 15 травня 2019 року по справі № 813/6423/14 (провадження № К/9901/13438/18), в постанові від 28 листопада 2018 року по справі № 815/2311/15 (провадження № К/9901/56040/18).

Відповідно до ч. 1, 4, 7 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Отже, положення статті 376 ЦК України визначають необхідність встановлення таких фактів як неможливість перебудови об`єкту та відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

Крім цього, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

При цьому, знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

З наданих до суду документів вбачається, що ОСОБА_1 є власником нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна», за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 51,2 кв.м., що розташовані на першому поверсі двоповерхового багатоквартирного будинку та складаються з зали, кухні, вбиральні, двох коридорів, підсобного приміщення, які відображені в технічному паспорті (а.с. 79-84 т. 1).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки на об`єкті будівництва – реконструкція салону краси «Флоренс», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 91, щодо дотримання суб`єктом містобудування Мальцевою Галиною Петрівною вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил, позивачем встановлено, що ОСОБА_1 здійснила будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна», розташованих на першому поверсі фасадного флігелю двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування двох додаткових приміщень орієнтовними розмірами 1.5 х 1.5 та 1.5 х 2.5 м., з вхідними вузлами, чим збільшено загальну площу вказаного об`єкту (а.с. 15-33 т. 1).

Разом з тим, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження того, яким чином посадовими особами Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради встановлено виконання ОСОБА_1 будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна», розташованих на першому поверсі фасадного флігелю двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування двох додаткових приміщень орієнтовними розмірами 1.5 х 1.5 та 1.5 х 2.5 м., з вхідними вузлами; яким чином посадові особи контролюючого органу визначились з площею добудованих приміщень, оскільки акти перевірки № 00265 від 20.03.2018 року та № 001866 від 24.10.2019 року, а також припис № 143/18 від 20.03.2018 року не містять жодних відомостей ні щодо встановлення конкретного порушення, ні щодо відомостей про встановлення спеціалістів для встановлення факту улаштування ОСОБА_1 додаткових приміщень орієнтовними розмірами 1.5 х 1.5 та 1.5 х 2.5 м., з вхідними вузлами та виконання будівельних робіт з реконструкції.

При цьому, судом встановлено, що в провадженні Приморського районного суду м. Одеси знаходилась справа № 522/7509/18 ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови № 202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року, згідно з якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 96 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 10200 гривень.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2018 року по справі № 522/7509/18, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2019 року, визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року (а.с. 146-152 т. 1).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2018 року по справі № 522/7509/18 встановлено, що позивачем не здійснювалися вказані в акті, приписі, протоколі перевірки будівельні роботи, з огляду на те, що позивач придбав 24.01.2014 року у власність нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Одеса АДРЕСА_4 вул АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , та згідно наданого робочого проекту за 2011 р.: «Техническое переоснащение здания по установке системы пожарной сигнализации Нежилого помещения кафе-бар «Амина» г. Одеса, ул. Старопортофранковская, 91» вже були встановлені додаткові вхідні вузли в приміщенні для забезпечення протипожежної безпеки. Це підтверджується Технічним паспортом від 20.01.2014 року. Та на момент позапланової перевірки, жодних будівельних робіт на об`єкті виявлено не було. З наданих фотознімків будівель за адресою: АДРЕСА_1 , та 93, встановлено, що вказані будівлі розміщенні досить близько один до одного, внаслідок чого утворився вільний простір, доступ до якого можливий лише з даху будівель. З фотофіксації відповідача також прослідковується можливість доступу з приміщення на другий поверх.

Також, як вбачається з рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2018 року по справі № 522/7509/18 з наданих до суду фотофіксації та документів, встановлено, що ОСОБА_1 під час проведення позапланової перевірки жодних будівельних робіт не проводила, та не здійснювала реконструкцію нежитлових приміщень з розширенням. Зазначені в постанові приміщення утворенні шляхом побудови сусідньої будівлі, та в період коли позивач не була власником приміщень, що підтверджується проектом протипожежної безпеки за 2011 р. Генеральний топографічний план території під будівлями за АДРЕСА_5 , що наявний в матеріалах справи, не містить жодних добудов та вільного простору між зазначеними будівлями.

Крім того, судом в рішенні від 02 жовтня 2018 року по справі № 522/7509/18 зазначено, що доводи відповідача, щодо улаштування позивачем двох додаткових приміщень орієнтовних розмірів 1.5*1.5 та 1.5*2.5 м. під салон краси не знаходять свого підтвердження матеріалами справи. Так приміщенням визначається простір, обмежений з усіх сторін захисними конструкціями: стінами (у тому числі з вікнами і дверима) зі стелею (перекриттям) і підлогою. З наданих фото приміщень можна встановити відсутність стелі, та можливість потрапляння світла.

Також, в провадженні Приморського районного суду м. Одеси знаходилась справа № 522/19594/19 за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови № б/н по справі про адміністративне правопорушення від 07.11.2019 року, згідно якої ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-42 КУпАП, накладено штраф у розмірі 6800грн..

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року по справі № 522/19594/19, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року, визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення № б/н від 07 листопада 2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у розмірі 6800, 00 грн. Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, за постановою №б/н від 07 листопада 2019 року закрито (а.с. 224-230 т. 1, а.с. 12-16 т. 2).

При цьому, в рішенні Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року по справі № 522/19594/19 судом встановлено, що контролюючим органом не доведено факту виконання ОСОБА_1 будівельних робіт щодо реконструкції нежитлового приміщення, та контролюючим органом не надано жодної правової оцінки щодо здійснення спірного будівництва попереднім власником.

Крім того, в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року по справі № 522/19594/19 зазначено, що робочим проектом 2001 року реконструкції квартири під бар по АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , передбачений вхід до підсобного приміщення. Тобто, з 2001 року приміщення по вул. Старопортофранківська 91 передбачало як фасадний вхідний вузол так і внутрішній, а отже позивач не вчиняла будь - яких будівельних робіт, які б призвели до порушення несучих конструкцій будинку.

Тобто, судовими рішеннями по справі № 522/7509/18 та справі № 522/19594/19, які набрали законної сили, встановлено недоведеність факту виконання ОСОБА_1 будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, улаштування двох додаткових приміщень орієнтовними розмірами 1.5 х 1.5 та 1.5 х 2.5 м., з вхідними вузлами, та збільшення загальної площі вказаного об`єкту.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем, суб`єктом владних повноважень, не було надано жодних доказів, які б вказували на скільки було збільшено загальну площу об`єкту за адресою: АДРЕСА_3 . Одеса АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , із зазначенням розміру, який визначений проектом будинку (нежитлових приміщень) та розмір після реконструкції (розширення).

Таким чином, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, під час розгляду справ не доведено факту виконання ОСОБА_1 будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару «Аміна», розташованих на першому поверсі фасадного флігелю двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням.

Суд не приймає до уваги надані матеріали фотофіксації, оскільки вказані матеріали не містять жодних відомостей про те, який безпосередньо об`єкт зафіксований на них, за якою адресою, ким були вчинена вказана фотофіксація та з них неможливо встановити чи зроблені вони на об`єкті перевірки (а.с. 92 т. 1).

Також, посилання позивача на невиконання відповідачем вимог припису № 143/18 від 20.03.2018 року, що на думку позивача є підставою для знесення самочинного будівництва, відповідно до ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України, суд не приймає до уваги, оскільки встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку, не може слугувати самостійною підставою для знесення самочинного будівництва, без виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Крім того, надані позивачем матеріали перевірки не містять будь-яких даних щодо того, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради встановлено порушення відповідачем прав інших осіб.

За таких підстав, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не доведено наявність підстав для зобов`язання ОСОБА_1 привести самочинно збудований об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорта від 20.01.2014 року.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

При цьому, представником відповідача до суду надано заяву про відшкодування судових витрат, в якій відповідач просить суд відшкодувати судові витрати у розмірі 10000,00 грн. які ОСОБА_1 понесла у зв`язку із розглядом справи.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, що на підтвердження понесених витрат відповідачем до суду надано копію договору про надання правової допомоги № 5 від 18.11.2019 року (а.с. 44-51 т. 2), оригінал ордеру (а.с. 130 т. 1), копію додаткової угоди № 2 до договору про надання правової допомоги (а.с. 52 т. 2), копію рахунку № 2 від 10.06.2020 року (а.с. 53 т. 2).

Як вбачається з копії додаткової угоди № 2 до договору про надання правової допомоги № 5 від 18.11.2019 року, за даною додатковою угодою виконавець надає клієнту послуги з супроводу розгляду справи № 420/6514/19 за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання привести самочинно збудований об`єкт будівництва у відповідність до технічного паспорта від 20.01.2014 року в Одеському окружному адміністративному суді. Послуги з даної додаткової угоди включають в себе: юридичний аналіз документів і обставин, які стосуються надання усних та письмових консультацій щодо справи, підготовки проектів необхідних документів, претензій, заяв, листів і т.п.; підготовка юридичних висновків і рекомендацій клієнту щодо справи; надання консультацій щодо стратегії ведення справи; підготовка і подача відзиву на адміністративний позов, інших процесуальних документів пов`язаних з представництвом клієнта в суді, включаючи участь в засіданнях суду, а при необхідності в державних органах, органах місцевого самоврядування, а також перед іншими підприємства, організаціями та особами, щодо або у зв`язку з провадженням у справі. Гонорар за даною додатковою угодою, у рахуванням складності справи, її важливості та терміновості для клієнта, витраченого адвокатами часу, розумності та інших чинників становить 10000,00 грн. У разі відсутності зауважень з боку клієнта останній здійснює самостійно оплату гонорару на розрахунковий рахунок виконавця протягом 5 календарних днів витрати (зокрема транспортні витрати) пов`язані з наданням послуг клієнту після підписання сторонами акту виконаних юридичних послуг без зауважень.

В той же час, відповідачем до суду не надано акту виконаних юридичних послуг, як то передбачено умовами додаткової угоди № 2 до договору про надання правової допомоги № 5 від 18.11.2019 року, як і не надано доказів на підтвердження сплати гонорару адвоката у розмірі 10000,00 грн., зокрема розрахункового документу (платіжного доручення, квитанції тощо) чи виписки з банку.

Частиною 4 ст. 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Проте, всупереч вимогам КАС України відповідачем не надано детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд з прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір був обґрунтованим. Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд, не може бути обов`язковою для суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також чи була їх сума обґрунтованою

У постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 751/3840/15-ц від 20 вересня 2018 року суд зазначає, що на підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Наявність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для задоволення вимог про відшкодування таких витрат.

За таких підстав, оцінюючи обґрунтованість доводів відповідача щодо суми витрат та наданих доказів на їх підтвердження, суд дійшов висновку, що витрати відповідача на професійну правничу допомогу відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 132, 134, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, адреса місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) до ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_6 ) про зобов`язання ОСОБА_1 привести самочинно збудований об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідність до технічного паспорта від 20.01.2014 року, – в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням особливостей, встановлених п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» КАС України, п. 15.5 Розділу VII Перехідних Положень КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Суддя О.А. Левчук

.