Рішення № 90308725, 30.06.2020, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 61022 м. Харків, пр. Науки, буд.5, тел./факс 702-10-79 inbox@lg.arbitr.gov.ua ___________________________ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

30 червня 2020 року Справа № 913/686/19

м. Харків Провадження №14/913/686/19

Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.,

за участю секретаря судового засідання Славич В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», м. Дніпро Дніпропетровської області

про стягнення 9888197 грн 18 коп.

У засіданні брали участь:

від позивача: Мілоградський О. О., діє на підставі наказу про переведення Мілоградського О. О. № 7 - к від 24.04.2019 та Посадової інструкції заступника начальника управління - начальника відділу правової роботи та організаційно - кадрового забезпечення управління правової роботи, організаційно - кадрового забезпечення, енергозбереження та реалізації регіональних програм Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, затвердженої наказом директора Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації №3/2 від 25.04.2019;

від відповідача: представник не прибув.

в с т а н о в и в:

Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», в якій просить стягнути з відповідача заборгованість за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 в загальній сумі 9888197 грн. 18 коп., в тому числі:

- 7555098 грн 75 коп. - грошові кошти, які були перераховані в якості передплати за договором;

- 834778 грн 43 коп. - пеня;

- 1498320 грн 00 коп. - штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2019 позовну заяву передано на розгляд судді Лісовицькому Є.А.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 відкрито провадження у справі № 913/686/19. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання суд призначив на 16.01.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 16.01.2020 відкладено підготовче засідання на 30.01.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 30.01.2020 відкладено підготовче засідання на 06.02.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 06.02.2020 закрито підготовче провадження у справі № 913/686/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.02.2020.

У судовому засіданні 14.02.2020 було оголошено перерву до 20.02.2020.

20.02.2020 у судовому засіданні було оголошено перерву до 25.02.2020

Ухвалою від 25.02.2020 зустрічну позовну Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» до Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації про стягнення 1668033 грн. 54 коп. та додані до неї матеріали повернуті заявнику. У судовому засіданні з розгляду справи по суті оголошено перерву до 03.03.2020.

02.03.2020 на адресу Господарського суду Луганської області надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на ухвалу Господарського суду Луганської області від 25.02.2020 в частині повернення зустрічної позовної заяви по справі № 913/686/19.

Оскільки, зустрічна позовна заява є певною мірою захистом від первісної позовної заяви, і у випадку скасування ухвали про повернення зустрічної позовної заяви, це вплине на подальший розгляд справи та прийняття рішення у справі, ухвалою Господарського суду Луганської області від 03.03.2020 було зупинено провадження у справі № 913/686/19 до розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на ухвалу господарського суду Луганської області від 25.02.2020 та повернення матеріалів цієї справи до господарського суду Луганської області.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будсистема» залишено без задоволення. Ухвалу господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/686/19 залишено без змін

Справа № 913/686/19 надійшла на адресу Господарського суду Луганської області -28.05.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 29.05.2020 було поновлено провадження у справі № 913/686/19. Судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 30.06.2020.

В судове засідання 30.06.2020 прибув представник позивача.

Відповідач правом на участь в судовому засіданні свого повноважного представника не скористався.

На електрону адресу суду надійшов електронний лист, в якому міститись клопотання відповідача № 30/06-2 від 30.06.2020 про перенесення розгляду справи. Проте, вказаний електронний лист не засвідчено електронним цифровим підписом, про що було складено акт від 30.06.2020 та відправнику надіслано повідомлення про те, що документи отримані електронною поштою без електронного цифрового підпису не належать до офіційних та запропоновано надіслати документи у встановленому порядку або надати оригінали документів в паперовій формі.

Заявник у встановленому порядку документи не надіслав, оригінали документів в паперовій формі до суду не надійшли.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

За приписами частин 1 та 2 статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Таким чином, усі документи, які надаються суду електронною поштою, повинні бути подані з використанням власного електронного цифрового підпису особи, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Разом з тим, електронні документи, надіслані заявником на електронну адресу суду не відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема, Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про електронні довірчі послуги».

З урахуванням викладеного, оскільки надіслане на адресу електронної пошти суду клопотання не підписано кваліфікованим електронним підписом, воно не може вважатися офіційним документом, а тому залишається судом без розгляду, проте долучається до матеріалів справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 та своєчасної здачі об`єкту за договором - «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне Луганської області (завершення будівництва)».

Зокрема, згідно з пунктом 2.1. договору (в редакції додаткової угоди від 02.08.2019 № 6) генпідрядник (відповідач у справі) повинен був виконати роботи (закінчити виконання робіт) по об`єкту будівництва «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» в строк до 30.10.2019. Але всупереч приписів чинного законодавства України та умов договору будівельні роботи по об`єкту будівництва не були виконані генпідрядником в передбачені договором строки.

Крім того, позивач зазначив, що на підставі п. 13.2. договору замовником перераховано генпідряднику передплату для виконання будівельних робіт у загальному розмірі 12421372 грн 00 коп.

Як зазначив позивач, між ним та генпідрядником було складено та підписано акти приймання виконаних робіт на загальну суму 8985517 грн 25 коп.

Також, позивач зазначив, що генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 440312 грн 00 коп., що підтверджується актами вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт.

Таким чином, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 9425829 грн 25 коп.

Крім того, позивач повідомив, що ним сплачено вартість виконаних робіт в сумі 4559556 грн 00 коп.

Загальна сума коштів, які були перераховані замовником генпідряднику складає 16980928 грн 00 коп., з яких 12421372 грн. 00 коп. - передплата та 4559556 грн 00 коп. - вартість виконаних та сплачених будівельних робіт.

Враховуючи викладене, за підрахунками позивача, сума коштів, які були перераховані генпідряднику в якості попередньої оплати робіт та не відпрацьовані останнім, складає 7555098 грн 75 коп.

Генпідрядник не повернув невикористані кошти попередньої оплати робіт замовнику.

Оскільки відповідачем були порушені умови договору позивач звернувся до суду із даним позовом, за яким просить стягнути з відповідача грошові кошти, які були перераховані в якості передплати за договором в розмірі 7555098 грн 75 коп., а також пеню за невиконання будівельних робіт у встановлений договором строк в розмірі 834778 грн 43 коп. та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в розмірі 1498320 грн 00 коп.

Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі з наступних підстав.

Зокрема, відповідач посилається на те, що станом на 16.12.2019 йому не була надана проектна кошторисна документація в повному обсязі, як того вимагають умови договору, що призвело до постійного погодження виконання будівельних робіт із замовником (позивач у справі), який мав їх погоджувати у проектувальника.

Крім того, відповідач посилається на те, що у період з жовтня 2018 року по лютий 2019 року генпідрядником було виконано, а замовником прийнято і сплачено на суму 8450891 грн 00 коп. будівельні роботи; з березня по червень 2019 генпідрядником було виконано робіт відповідно до акту виконаних робіт КБ-2 та довідки про вартість будівельних робіт на загальну суму 3673549 грн 00 коп., а також придбано будівельні матеріали на суму 8517396 грн 19 коп.

Відповідач стверджує, що ним, як генпідрядником, виконано близько 90 відсотків всього обсягу будівельних робіт за договорами № 26 та № 36, визначених проектною документацією, але існують суттєві обставини неможливості завершити об`єкт будівництва у визначений договором строки, про що замовника було неодноразово повідомлено відповідними листами.

Також, відповідач зазначив, що з квітня 2019 року по вересень 2019 року генпідрядником на електроні адреси замовника направлялись акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, розгляд яких затягувався, та фактично вказані документи так і не були розглянуті та підписані зі сторони замовника, а генпідрядник не був належним чином повідомлений про причини відмови від їх підписання.

Крім того, на виконання вимог п. 3.2. договору генпідрядник декілька разів звертався до замовника з питанням, щодо необхідності у перерахунку договірної ціни, оскільки у 2019 році зріс розмір середньої заробітної плати по Луганській області; встановлено необхідність перерахунку вартості робіт по влаштуванню труб, які були виконані генпідрядником у лютому 2019; зросла оплата за послуги з охорони будівельного майданчика; в ході виконання робіт по благоустрою території встановлено, що кошторисною документацією не враховані роботи по улаштуванню доріг, які на вимогу замовника генпідрядником були виконані у повному обсязі, однак розрахунки не були проведені; в ході виконання зовнішніх (фасадних) робіт по об`єкту генпідрядником було виконано повторний збір та розріб риштувань, оскільки виконувати роботи взимку заборонено технологією виконання фасадних робіт, що призвело до додаткових витрат.

Однак, вказані відповідачем звернення з боку позивача були проігноровані та договірна ціна не була відкоригована та необхідна документація в повному обсязі не надана.

Разом з цим, відповідач звертає увагу, що додатком № 3 до договору є План фінансування будівництва, згідно якого передбачено фінансування об`єкта будівництва лише на період з січня по травень 2019 року.

Генпідрядником 17.09.2019 на адресу замовника надіслано лист № 17-09-01 щодо складання Плану фінансування будівництва по договору на 2019 рік з червня по грудень 2019 року.

Генпідрядником 23.10.2019 надіслано лист на адресу замовника щодо зупинення виконання робіт до надання замовником плану фінансування з червня по грудень 2019 року.

Станом на 16.12.2019 генпідрядником не отримано від замовника плану фінансування будівництва по договору на 2019 рік з червня по грудень місяць, що на думку відповідача, свідчить про відсутність фінансування об`єкта будівництва.

Також, під час виконання будівельних робіт генпідрядником було виявлено, що проектна документація - розділ «Блискавкозахист» не відповідає іншим розділам робочого проекту, про що замовника було повідомлено листами № 02-04/19 від 02.04.2019, № 12-06/19 від 12.06.2019, на що замовником у вересні 2019 було надіслано листом № 03-30/771 від 30.08.2019. За результатами розгляду копії частини проекту «Блискавкозахист» генпідрядником листом за № 17/09-1 були надіслані відповідні зауваження до Робочого проекту 107-п-12.08/16-Б3 «Блискавкозахист».

23.10.2019 генпідрядником на адресу замовника було надіслано нагадування за № 23/10-2 від 23.10.2019 щодо розгляду зауважень до робочого проекту 107-п-12.08/16-Б3 «Блискавкозахист».

Однак, усі надані генпідрядником листи та нагадування на адресу замовника ігноруються, зміни в проектну документацію не вносяться, проектні рішення не надаються, що у свою чергу, як зазначає відповідач, унеможливлює продовження виконання робіт за договором.

Також, відповідач посилається на те, що відповідно до пункту 13.2. договору замовник має право проводити попередню оплату робіт, розмір якої не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

В абзаці 2 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», зазначено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що доводи позивача, викладені у позовній заяві не відповідають нормам чинного законодавства.

Також, відповідачем звертає увагу, що доводи позивача стосовно невідпрацьованої суми попередньої оплати не знаходить свого підтвердження, адже відповідачем придбано значну кількість матеріалів та виконані відповідні будівельні роботи на суму значно вище чим попередня оплата.

Крім того, відповідач звертає увагу суду, що відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, отже, на думку відповідача, стягнення пені та штрафу є недопустимим та не відповідає нормам чинного законодавства.

Позивач проти доводів відповідача заперечує та зазначає, що коригована проектно - кошторисна документація за договором була передана відповідачу в строки та в обсязі, які передбачені договором, а саме 13.09.2018, що підтверджується відповідним актом прийому-передачі; також генпідрядник (відповідач) в передбачений договором строк, не надав замовнику зауваження стосовно отриманої проектно - кошторисної документації; під час строку виконання будівельних робіт на умовах договору № 36 від 10.09.2018, відповідач не звертався до позивача з повідомленням про відмову від договору будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018.

Крім того, позивач вважає, що посилання відповідача на те, що ним виконано 90 відсотків робіт за договором фактично підтверджує наявність у відповідача примірника проектно-кошторисної документації, який йому був переданий відповідно до умов договору. Позивач також повідомив, що фактичний стан виконання будівельних робіт за договором будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 складає 55%.

Крім того, на думку позивача, посилання відповідача на факти направлення замовнику актів приймання виконаних робіт на електроні адреси працівників позивача є необґрунтованим, оскільки умовами договору встановлено обов`язок генпідрядника з надання замовнику у письмовій формі актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрат, а направлення вказаних довідок на електрону адресу умовами договору не передбачено.

Позивач також підтвердив, що відповідач декілька разів звертався до позивача з проханням перенести терміни виконання будівельних робіт. Проте, не з огляду на недоліки проектно-кошторисної документації, а у зв`язку з тим, що відповідачем порушувались строки виконання будівельних робіт з посиланням на несприятливі погодні умови (листи № 27/11-3 від 27.11.2018, № 20/12-6 від 20.12.2018 та № 3007-2019-54 від 30.07.2019).

Разом з тим, позивач звертає увагу, що договір № 26 від 27.04.2017 був укладений на підставі проведеної процедури публічної закупівлі № UA-2017-03-17-002614-b (процедура відкритих торгів).

В той же час, договір будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 було укладено за переговорною процедурою № UA-2018-08-27-000198-b, з підстав необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому договорі.

Таким чином, позивач зазначає, що твердження відповідача про тотожність договорів № 26 від 27.04.2017 та № 36 від 10.09.2018 є безпідставним.

Також, позивач зазначає, що надані листи відповідачем, які оформлені до 10.09.2018 стосуються договору № 26 від 27.04.2017; крім того, надані листи відповідачем по справі № 913/686/19 (№24/05-5 від 24.04.2018, №14/05-1 від 14.05.2018, №05/03-1 від 05.03.2018, №25/05-1 від 25.05.2018) стосуються договору № 26 від 27.04.2017.

Крім того, позивач зазначає, що твердження відповідача про неможливість здійснення передплати у розмірі 70 відсотків вартості річного обсягу будівельних робіт є безпідставним, оскільки Постанова Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», на яку посилається відповідач, згідно положень пункту 1 застосовуються лише під час фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету, в той час як фінансування будівництва здійснюється за рахунок залишків коштів місцевого бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органів державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Також, позивач зазначає, що умовами договору не передбачено обов`язку замовника у разі не виконання генпідрядником строків будівельних робіт вносити зміни до плану фінансування, оскільки він вже існує на поточний рік.

Також, позивач звертає увагу, що вказівка відповідача, що попередня оплата за договором була відпрацьована генпідрядником, шляхом закупівлі будівельних матеріалів є невмотивованою, оскільки предметом договору є закупівля будівельних робіт, а не закупівля будівельних матеріалів.

Щодо посилання відповідача на неможливість стягнення одночасно пені та штрафу за договором, позивач зазначає, що в даному випадку особа притягається не двічі до відповідальності за одне й те саме правопорушення, а відповідальність настає один раз - у вигляді сплати неустойки, яка включає в себе і пеню, і штраф, як форм її сплати.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані суду докази, суд встановив наступне.

10.09.2018 між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (далі - генпідрядник) укладений договір будівельного генпідряду № 36 (далі - договір).

Слід зазначити, що відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 № 332 «Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника» Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації було перейменовано в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування в Луганської обласної державної адміністрації

За умовами п. 1.1. укладеного договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно - кошторисної документації та на умовах цього договору виконання будівельних робіт з капітального ремонту.

У відповідності до п. 1.2. договору об`єкт будівництва: «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».

Адреса розташування об`єкта: № 16Б, в мікрорайоні № 7, м.Рубіжне, Луганської області (п. 1.3. договору).

За умовами п. 1.4. договору основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники): відповідно до проектно-кошторисної документації.

В пункті 1.5. договору сторони визначили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені договірною ціною.

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі - Загальні умови).

Згідно п. 2.1. договору, початок виконання робіт - 10.09.2018 року, але не раніше оформлення дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт.

Закінчення виконання робіт - 31.12.2018 р.

У відповідності до п. 2.2. договору, невід`ємною частиною цього договору є календарний графік виконання робіт (додаток № 1 до цього Договору).

Датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкту в експлуатацію (п. 2.6. договору).

За умовами п. 3.1. договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 2 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн. без ПДВ.

Договірна ціна є динамічною (приблизною) і може уточнюватися тільки за взаємною згодою сторін, у відповідності з пунктами 6.3.2.3 і 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 без збільшення суми договору та у відповідності до Загальних умов (п. 3.2. договору).

Усі зміни початкової договірної ціни оформлюються додатковими угодами сторін у письмовій формі з обов`язковим складанням нової договірної ціни (п. 3.11. договору).

Згідно з п. 7.2. договору, замовник передає генпідряднику комплект затвердженої проектної документації протягом 7 днів з моменту підписання договору.

Пунктом 7.4. договору передбачено, що генпідрядник може надавати замовнику пропозиції щодо поліпшення проектних рішень. Замовник розглядає і надає відповідь генпідряднику протягом 7 днів з дня одержання пропозицій.

У відповідності до п. 13.1. договору, фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, які мають цільове призначення і використовуються тільки на оплату за виконанні роботи за даним договором.

Згідно з п. 13.2. договору, замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику.

Відповідно до п. 13.4. договору, замовник здійснює оплату в органах державної казначейської служби на підставі довідок про вартість виконаних робіт (примірна форма № КБ-3, відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), підписаних сторонами, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт.

Пунктом 14.1. договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов. Приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Додатки У, Т).

В пункті 19.2. сторони зазначили, що договір набуває чинності з моменту його підписання «Сторонами» і діє до 31.12.2018 р., але в будь якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Згідно з п. 18.2. договору, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.

Матеріали справи свідчать про те, що до договору будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 сторони внесли зміни, уклавши низку додаткових угод: № 1 від 12.10.2018, № 2 від 29.10.2018, № 3 від 28.12.2018, № 4 від 18.02.2019, № 5 від 30.05.2019 та № 6 від 02.08.2019.

Так, додатковою угодою № 1 від 12.10.2018 сторони внесли зміни в пункт 3.1. договору, виклавши його у наступній редакції: « 3.1. Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 4 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн. без ПДВ».

В подальшому, додатковою угодою № 4 від 18.02.2019 пункт 3.1. договору сторони виклали у наступній редакції: « 3.1. Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 4 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн. без ПДВ, у тому числі:

- на 2018 рік - 10924288,00 грн. без ПДВ;

- на 2019 рік - 10480287,00 грн. без ПДВ».

Також, вказаною додатковою угодою додаток № 3 до договору будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 р. «План фінансування будівництва» викладено у новій редакції (Додаток № 6).

Разом з тим, додатковою угодою № 4 від 18.02.2019 сторони внесли зміни в пункт 13.2. договору, виклавши його у наступній редакції: « 13.2 Замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 50 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику».

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що сторони неодноразово змінювали строк закінчення виконання робіт.

Зокрема, первісно в п. 2.1. договору сторони встановили, що початок виконання робіт - 10.09.2018; закінчення виконання робіт - 31.12.2018.

Додатковою угодою № 3 від 28.12.2018 до договору сторони змінили п. 2.1., погодивши закінчення виконання робіт - 30.05.2019; внесли зміни в п. 10.11 договору, визначивши строк дії договору до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань; додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» виклали в новій редакції.

В подальшому, додатковою угодою № 5 від 30.05.2019 сторони знову внесли зміни до п. 2.1. договору, визначивши початок виконання робіт - 10.09.2018, але не раніше оформлення дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 31.07.2019; додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» виклали в новій редакції; додаток № 6 до договору «План фінансування будівництва» виклали у новій редакції. Крім того, у зв`язку зі зміною з 24.04.2019 року найменування «Замовника», відповідно до Розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.12.2018 № 1046 (зі змінами) додатковою угодою № 5 від 30.05.2018 до договору сторони внесли відповідні зміни в преамбулу та реквізити сторін договору будівельного підряду № 36 від 10.09.2018 р.

В той же час, додатковою угодою № 6 від 02.08.2019 сторони змінили п. 2.1., погодивши закінчення виконання робіт - 30.10.2019; додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» виклали в новій редакції.

Оцінивши надані докази, суд дійшов до наступного.

На підставі пункту 13.2. договору (в тому числі з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 4 від 18.02.2019), замовником було перерахована генпідряднику попередня оплата робіт в загальному розмірі 12421372 грн 00 коп., що підтверджується платіжними дорученнями: № 574 від 11.09.2018 на суму 6421372 грн 00 коп. (проведено казначейською службою 14.09.2018), № 737 від 29.10.2018 на суму 2000000 грн 00 коп. (проведено казначейською службою 30.10.2018) та № 87 від 05.03.2019 на суму 4000000 грн 00 коп. (проведено казначейською службою 06.03.2019).

Генпідрядник, в свою чергу, розпочав та виконав, а замовник прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 8985517 грн 25 коп. про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані замовником та генпідрядником:

- акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року від 12.10.2018 на суму 834164 грн 00 коп.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року № 2 від 11.12.2018 на суму 3554950 грн 00 коп.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 17.12.2018 на суму 1668752 грн 00 коп.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року від 19.02.2019 на суму 2056640 грн 00 коп.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 на суму 354140 грн 25 коп.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 на суму 516871 грн 00 коп.

Разом з тим, генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 440312 грн 00 коп., про що свідчать акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які містяться в матеріалах справи, а саме:

- акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 11.12.2018 на суму 336385 грн 00 коп.;

- акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 29.11.2018 на суму 103927 грн 00 коп.

Таким чином, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 9425829 грн 25 коп.

З матеріалів справи вбачається, що платіжним дорученням № 690 від 12.10.2018 на суму 834164 грн 00 коп. було повністю сплачено замовником акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 834164 грн 00 коп.

Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 3554950 грн 00 коп., відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.12.2018 (авансова плата, що виключається з підсумку 3891335 грн 00 коп.), було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати.

До акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 336385 грн 00 коп.

Платіжним дорученням № 939 від 17.12.2018 на суму 1668752 грн 00 коп. замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1668752 грн 00 коп.

Платіжним дорученням № 49 від 19.02.2018 на суму 2056640 грн 00 коп. замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 2056640 грн 00 коп.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 354140 грн 25 коп. та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 516871 грн 00 коп., відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 29 листопада 2019 року (авансова плата, що виключається з підсумку 974938 грн 25 коп.) було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати.

До акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 103927 грн 00 коп.

Також, слід зазначити, що відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 11.12.2018 суму в розмірі 3891335 грн 00 коп. було виключено з суми отриманої передплати. Крім того, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 29.11.2019 суму в розмірі 974938 грн 25 коп. також було виключено з суми отриманої передплати.

З наведеного вбачається, що позивачем сплачено вартість виконаних робіт в сумі 4559556 грн 00 коп.

Позивач стверджує, що відповідач не здав у встановлений договором строк об`єкт «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи. При цьому, сума коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати робіт генпідряднику та не відпрацьовані останнім складає 7555098 грн 75 коп.

З причини невиконання відповідачем погоджених умовами договору будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 певних видів (етапів) робіт позивач звернувся до відповідача з претензією № 03-30/957 від 04.10.2019, в якій вимагав в найкоротший строк виконати всі види (етапи) робіт, які передбачені календарним графіком виконання робіт та строк виконання яких настав, і надати належним чином оформлені документи, що засвідчують факт виконання будівельних робіт.

Відповідач відповіді на претензію не надав, роботи не виконав, грошові кошти не повернув, що стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач, зокрема, посилається на те, що станом на 16.12.2019 йому не була надана проектна кошторисна документація в повному обсязі, як того вимагають умови договору, що призвело до постійного погодження виконання будівельних робіт із замовником, який мав їх погоджувати у проектувальника.

Проте, суд звертає увагу, що договір будівельного генпідряду № 36 сторони уклали 10.09.2018.

За умовами п. 7.2. договору замовник передає генпідряднику комплект затвердженої проектної документації протягом 7 днів з моменту підписання договору.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018 замовник передав а генпідрядник прийняв проектну документацію, про що 13.09.2018 складено та підписано представниками сторін Акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво житлового будинку № 16 в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) коригування» (т. 2, а.с. № 54).

Будь-яких заперечень генпідрядника щодо обсягу отриманої від замовника документації матеріали справи не містять.

З наведеного вбачається, що документація була передана замовнику в повному обсязі та в строк встановлений договором.

Крім того, відсутність проектно-кошторисної документації у генпідрядника спростовується наступним.

По-перше, зі змісту п. 1.1. договору вбачається, що генпідрядник виконує будівельні роботи з капітального ремонту виключно відповідно до проектної документації.

По-друге, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що ним виконано близько 90 відсотків всього обсягу будівельних робіт за договором № 36, визначених проектною документацією. Крім того, в запереченнях відповідач стверджує, що ним вже виконано більше 99 відсотків всього обсягу будівельних робіт за договором № 36, визначених проектною документацією. Тобто, відповідач сам підтверджує наявність у нього зазначеної документації, оскільки, враховуючи умови договору, він взагалі не міг би приступити до виконання будівельних робіт в разі її відсутності.

Також, відповідач у відзиві на позовну заяву стверджує, що у період з жовтня 2018 року по лютий 2019 року генпідрядником було виконано, а замовником прийнято і сплачено будівельні роботи на суму 8450891 грн 00 коп., що, як зазначає відповідач, підтверджується актами та довідками про вартість виконаних будівельних робіт на видатковими накладними на придбані матеріали.

Крім того, відповідач стверджує, що з березня по червень 2019 року ним було виконано роботи відповідно до акту виконаних робіт КБ-2 та довідки про вартість будівельних робіт на загальну суму 3673459 грн 00 коп., а також придбано будівельні матеріали на загальну суму 8517396 грн 19 коп., що підтверджується видатковими накладними, однак замовником фактично погоджено та підписано наступні акти:

- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 354140 грн 25 коп.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 516871 грн 00 коп.;

- акт вартості устаткування від 11.12.2018 на суму 103927 грн 00 коп.;

- акт вартості устаткування від 29.11.2018 на суму 103927 грн 00 коп.

У відповідності до ч. 1. ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами ч. 3 ст. 80 ГПК України, відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.

Проте, всупереч вимогам законодавства відповідач не надав суду доказів, які б підтверджували те, що відповідачем виконано роботи на суму 3673549 грн 00 коп., а також придбано будівельних матеріалів на суму 8517396 грн 19 коп., зокрема, не надано актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в, а також довідок про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 на вище вказані суми.

Відповідач також зазначає, що ним з квітня по вересень 2019 року направлялись на електроні адреси замовника акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, але вони не були розглянуті та підписані замовником, про причини відмови від їх підписання генпідрядник не був належним чином повідомлений.

Проте, слід зазначити, що умовами п. 14.1. договору приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Додатки У, Т).

Замовник підписує акти протягом 5-ти робочих днів з дня їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

У разі виявлення у підписаних актах приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3) помилок, зроблених у попередніх періодах, загальна вартість будівельних робіт піддягає коригуванню.

Отже, умовами договору визначено, що надання генпідрядником замовнику актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 здійснюється виключно в письмовій формі та надання замовнику вказаних актів та довідок в електронній формі не передбачено. У зв`язку з чим, посилання відповідача на те, що генпідрядник з невідомих причин не підписав надіслані йому на електрону пошту акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрати судом оцінюються критично.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За приписами ч.1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч. 1, 7 ст. 193 Господарського кодексу України.

За приписами ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 1 ст. 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, -достроково.

Як вже було зазначено, пунктом 13.2. договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 18.02.2019) сторони визначили, що замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 50 відсотків вартості річного обсягу робіт, що відповідно до п. 3.1. договору становить 21404575 грн 00 коп. без ПДВ, розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористована сума повертається замовнику.

Роботи, за приписами п. 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (далі - Загальні умови), це будівельні, монтажні, проектні, пусконалагоджувальні та інші роботи, пов`язані з будівництвом об`єкта.

Згідно з п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 6 від 02.08.2019), генпідрядник повинен закінчити виконання всіх робіт по об`єкту будівництва в строк до 30.10.2019.

Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника (абз. 2 п. 18 Загальних умов).

Відповідно до абз. 2 п. 74 Загальних умов, підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором підряду, веде і передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору підряду.

Згідно з п. 88 Загальних умов, приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами,

іншими нормативними актами та договором підряду.

В пункті 14.1. договору сторони зазначили, що приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Додатки У, Т ).

Датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкту в експлуатацію (п. 2.6. договору).

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється відповідно до чинного законодавства України (п. 14.2. договору).

Відповідно до абз. 2 п. 74 Загальних умов, підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором підряду, веде і передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору підряду.

При передачі замовнику виконавчої документації генпідрядник засвідчує підписом відповідальної особи і печаткою організації про достовірність виконаних робіт проектній документації з урахуванням всіх змін і доповнень, що відбулись в процесі будівництва (14.3. договору).

Генпідрядник при закінченні будівництва або розірванні цього договору разом з підписанням акту здачі-приймання робіт зобов`язаний надати замовнику звіт про використання матеріалу, а також передати всю проектно-кошторисну та виконавчу документацію та креслення до цього договору (п. 14.6 договору).

Всупереч умовам договору генпідрядник не здав у встановлений договором строк об`єкт будівництва: «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи.

Як вже було зазначено, замовник перерахував генпідряднику, в якості попередньої оплати робіт, грошові кошти в сумі 12421372 грн 00 коп.

Генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 440312 грн 00 коп. про що свідчать акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які міститься в матеріалах справи.

У відповідності до актів приймання виконаних будівельних робіт, які складені та підписані генпідрядником та замовником, генпідрядник виконав будівельні роботи на суму 8985517 грн 25 коп.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що замовником сплачено виконані генпідрядником роботи на суму 4559556 грн 00 коп.

Отже, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 9425829 грн 25 коп.

Враховуючи те, що замовник перерахував генпідряднику грошові кошти в сумі 16980928 грн 00 коп. (з яких: грошові кошти в сумі 12421372 грн 00 коп., які перераховані в якості попередньої оплати, а також 4559556 грн 00 коп. - перераховані в якості оплати за виконану роботу), а генпідрядником було виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 9425829 грн 25 коп., сума коштів, які були перераховані генпідряднику в якості попередньої оплати робіт та не відпрацьовані останнім, складає 7555098 грн 75 коп.

Відповідач мав підтвердити використання суми попередньої оплати у розмірі 7555098 грн 75 коп.

Між тим, обставини справи свідчать, що відповідач не надав відповідні документи: акти приймання виконаних робіт ф.Кб-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ф.Кб-3 у підтвердження цільового використання коштів попередньої оплати в сумі 7555098 грн 75 коп. Дана обставина відповідачем не спростована. Доказів повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати матеріали справи також не містять.

Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 7555098 грн 75 коп. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

У відповідності до п. 17.4. договору, за порушення строків передбачених п. 2.1., 2.2. договору з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми.

Позивач просить стягнути з відповідача пеню за невиконання будівельних робіт у встановлений договором строк за період з 31.10.2019 по 09.12.2019 в розмірі 834778 грн 43 коп. та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в розмірі 1498320 грн 00 коп.

Відповідач вважає одночасне стягнення пені та штрафу недопустимим, оскільки це не відповідає нормам чинного законодавства, зокрема, ст. 61 Конституції України, яка забороняє подвійне притягнення до відповідальності за одне і теж правопорушення.

За приписами статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Згідно зі ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яка сплачується у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частинами 4 та 6 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення зобов`язання застосовуються у розмірі передбаченому сторонами у договорі.

У відповідності до ч. 1 ст. 322 Господарського кодексу України, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Приймаючи до уваги, що матеріалами справи підтверджується, що генпідрядник, всупереч п. п. 2.1, 2.2. договору, не виконав роботу в передбачений строк та не здав об`єкт будівництва: «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» до 30.10.2019, а також враховуючи умови договору, позивач правомірно звернувся з вимогою про стягнення з відповідача пені та штрафу.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 Господарського кодексу України.

У інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Відповідно до положень ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач повинен подати докази разом з поданням відзиву на позов.

Всупереч наведеним нормам, відповідач не надав суду жодних належних та допустимих доказів належного виконання ним зобов`язань за договором будівельного генпідряду № 36 від 10.09.2018, в тому числі в частині повернення позивачу невикористаної частини попередньої оплати, а також доказів, які підтверджують неможливість своєчасного повернення невикористаної частини попередньої оплати, а тому такі дії відповідача є порушенням умов спірного договору, норм чинного законодавства та є підставою для застосування відповідальності, передбаченої ст. ст. 546, 549 Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене, позов слід задовольнити повністю та стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 7555098 грн 75 коп., пеню в сумі 834778 грн 43 коп., а також штраф в сумі 1498320 грн 00 коп.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 148322 грн 96 коп.

Суд також зазначає, що при зверненні із позовом до суду позивачем було сплачено судовий збір в більшому ніж передбачено законом розмірі. Так, згідно платіжного доручення № 1045 від 02.12.2019 позивачем сплачено судовий збір в сумі 149834 грн 00 коп. замість - 148322 грн 96 коп. Сума надмірно сплаченого судового збору підлягає поверненню.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» про стягнення 9888197 грн 18 коп. задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (49006, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вулиця Філософська, будинок 84, кімната 116, код ЄДРПОУ 35543707) на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (93406, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59, код ЄДРПОУ 04011555) грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 7555098 грн 75 коп., пеню в сумі 834778 грн 43 коп., штраф в сумі 1498320 грн 00 коп. та витрати зі сплати судового збору в сумі 148322 грн 96 коп.

3. Видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному пп. 17.5 п. 17 ч. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено - 10 липня 2020 року.

Суддя Є.А.Лісовицький