Рішення № 90207674, 03.07.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3701/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

ВСТАНОВИВ:

29 квітня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси)» (UA-2020-02-20-000618-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що Департаментом охорони здоров`я Одеської міської ради відповідно до річного плану закупівель департаменту на 2020 рік була проведена переговорна процедура закупівель за предметом закупівлі: «код Державного класифікатора України 021:2015 - 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси)» (UА-2020-02-20-000618-а). Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене в електронній системі закупівель 20.02.2020 року за номером UА-2020-02-20-000618-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-20-000618-a).

Позивач вказує, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, 02.03.2020 року між департаментом охорони здоров`я Одеської міської ради, комунальною установою «Одеський міський Центр здоров`я» та комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» був укладений договір №7 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту.

Як зазначено у позові, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 року № 94 відповідачем був проведений моніторинг вказаної процедури закупівлі. За результатами моніторингу 14.04.2020 року в електронній системі закупівель відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» був оприлюднений висновок про результати моніторингу, в якому зазначено, що за результатами аналізу правомірності застосування переговорної процедури закупівлі відповідачем встановлено, що оскільки ринок послуг за предметом «ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників та послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності, переможець вказаної процедури закупівлі комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» (код ЄДРПОУ 05497324) не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії. Позивачем в порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі. При цьому у висновку зазначено, що лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 року № 02-05/0270, лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 та інші документи, які надані у складі пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 року, не є по своєї суті нормативним, експертним та технічним документом, а носять лише інформаційний характер. Зазначеним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи з усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку.

Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради вважає висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси)» (UА-2020-02-20-000618-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року, незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Як стверджує позивач, жодних альтернативних комунальному підприємству «Автобаза санітарного транспорту» закладів, які мають право та можливість надання послуг за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 - 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси)» (UA-2020-02-20-000618-a) в обґрунтування своїх зауважень відповідачем не зазначено.

У позові вказано, що Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає перелік документів, якими Замовник повинен обґрунтовувати відсутність конкуренції на ринку, а тому Замовник вільний у виборі методу проведення моніторингу ринку та порядку обґрунтування неможливості здійснити закупівлю товарів, робіт та послуг шляхом застосовування конкурентних процедур закупівель. Пункт 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490, визначає необхідність зазначення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). Таким чином, на думку позивача, твердження відповідача про те, що надані в обґрунтування проведеної процедури позивачем документи не є нормативними, експертними та технічними документами, а носять лише інформаційний характер, є незаконними та не можуть бути підставою для визнання необґрунтованості застосування позивачем в порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону переговорної процедури закупівлі. Крім того, до повноважень відповідача не відноситься проведення експертної оцінки документів та їх відношення до нормативних, експертних та технічних, або наявність інформаційного характеру в документах.

Також, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що у висновку відповідачем зазначено, що позивачем в порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі. Вказане суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», яким взагалі не передбачається застосування скороченої переговорної процедури закупівлі.

Як зазначено у позові, зобов`язання відповідача, викладені у висновку, здійснити позивачем заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку також не відповідають вимогам чинного законодавства України. Відповідачем у висновку покладено на замовника незаконний та не конкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму обґрунтування та способу виконання.

Ухвалою від 04.05.2020 року судом прийнято до розгляду позовну заяву Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель та відкрито провадження в адміністративній справі.

Судом вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ст.262 КАС України.

25.05.2020 року (вх. №20037/20) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (а.с.87-125).

Так, у відзиві зазначено, що при проведенні переговорної процедури закупівлі, позивачем не було обґрунтовано визначені та підтверджені обставини, передбачені пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону № 922.

Як вказує відповідач, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноважено органу, позивачем 20.02.2020 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» на закупівлю послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, у пункті 13 якого зазначено застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 92 у зв`язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Наявність у КП «АСТ» діючих ліцензій, виробничої бази, досвідчених фахівців, спеціалізованих автомобілів та безпідставне твердження про те, що КП «АСТ» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси, ніяким чином не свідчить про відсутність інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку надання послуг санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси та відсутність між ними конкуренції.

Тобто, зазначено у відзиві, на момент оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (20.02.2020) позивач в обґрунтуванні для застосування переговорної процедури закупівлі, не надав жодного документального підтвердження та не зазначив об`єктивних обставин, які мають свідчити про відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку надання послуги санітарного автотранспорту - обслуговуванні лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси. Проте, ринок послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників. Відповідач зазначає, що послуги з перевезень автомобілями швидкої і медичної допомоги спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас, переможець вказаної процедури закупівлі КП «АСТ», не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затверджено розпорядження Антимонопольного комітету Україну 28.11.2012 за № 874- розміщується щомісяця до 20 числа офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України https://amcu.gov.ua.

З огляду на зазначене, вказано у відзиві, здійснення закупівель послуг з перевезення автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом споживачами, які є замовниками у розумінні Закону № 922 має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги. Проте, як стверджує відповідач, позивачем не вжито заходів для проведення конкурентних торгів, а саме: відкритих торгів на закупівлю послуги санітарного автотранспорту і обслуговування лікувально-профілактичних установ, м. Одеси, а застосовано переговорну процедуру закупівлі без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі, як винятку. Відповідач зазначає, що необґрунтовано застосувавши переговорну процедуру закупівлі, позивач унеможливив подання альтернативної пропозиції, та, як наслідок, обмежив конкуренцію, яка була б забезпечена у разі проведення процедури відкритих торгів.

У відзиві вказано, що за результатами моніторингу встановлено, що станом на 20.02.2020 інформація, наведена позивачем у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір (обґрунтування застосування переговорної процедур закупівлі під час застосування переговорної процедури) не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджую наявність умов застосування процедури закупівлі вперед бачених пунктом 1 частини 2 статті 35 Закону № 922, а саме відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку надання послуги санітарного автотранспорту обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одесі, внаслідок чого договір про закупівлю може бути, укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Також, будь яке обґрунтування правомірності застосування переговорну процедури закупівлі у вигляді посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, що існували на час проведення переговорної процедури закупівлі не містить протокол засідання тендерного комітету Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради від 20 лютого 2020 року № 20/02/20-1, на підставі якого прийнято рішення застосувати переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922.

Як зазначено у відзиві, позивач в абзаці 6 сторінки 3 позову зазначає, що до повноважень відповідача не відноситься проведення експертної оцінки документів та відношення до нормативних, експертних та технічних, або наявність інформаційного характеру в документах. Дане твердження не відноситься предмету позову, оскільки Південним офісом Держаудитслужби проводилась експертна оцінка документів, а оскаржуваний висновок результатами камерального контрольного заходу винесений на підставі аналізу документів Замовника та учасника переговорної процедури з використанням елементарного знання законодавства, що не потребує проведення додаткових експертних досліджень. Тому, з метою з`ясування обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, в межах моніторингу Південним офісом Держаудитслужби 01.04.2020 позивачу було направлено запит про надання пояснення щодо обґрунтування застосування переговорної процедури. Позивачем, в свою чергу, надано відповідь на запит через електронну систему закупівель 06.04.2020, у якій не доведена законність проведе переговорної процедури.

Так, вказано у відзиві, в наданих поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 позивач обґрунтовує рішення щодо застосування даної процедури закупівлі, посилаючись на лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270. Однак, станом на дату (20.02.2020) оприлюднення повідомлення про намір і укласти договір з КП «АСТ» під час застосування переговорної процедурі відповідний лист втратив актуальність, оскільки був виданий на період дії Закону України «Про здійснення державних закупівель», що втратив чинність 01.08.2016. Крім того, предметом розгляду відповідного листа була інформація щодо вартості послуг з перевезень, що надаються КП «АСТ» у розрізі Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тобто, даний лист не має відношення до обґрунтування підстав для застосування позивачем переговорної процедури через відсутність конкуренції.

Щодо зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі терміну «безпідставно застосовано скорочену переговорну процедур закупівлі» у відзиві зазначено, що у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 № 111 зроблена технічна помилка, яка допущена під час його письмового викладу, зумовлена неправильним зазначенням терміну «безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі» замість «безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі».

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради.

25.05.2020 року (вх. №20046/20) від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 27.05.2020 року судом відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи №420/3701/20 в порядку загального позовного провадження.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи інших заяв по суті справи на адресу суду не надходило.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Згідно з п.3 Прикінцевих положень розділу VI КАС України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

З урахуванням положень ч.1 ст.120, ч.6 ст.120 КАС України, ст.258 КАС України, п.3 Прикінцевих положень розділу VI КАС України дана адміністративна справа вирішується судом у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позов і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

20.02.2020 року протоколом №20/02/20-1 засідання тендерного комітету Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради вирішено обрати переговорну процедуру закупівлі послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси за ДК 021:2015: 60130000-8 (а.с.72-74).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) на закупівлю послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси за ДК 021:2015: 60130000-8, у пункті 13 якого зазначено застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) у зв`язку відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

У якості обґрунтування застосування переговорної процедури позивачем у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) зазначає, що Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту для потреб Замовника та має діючі ліцензії, медичну практику, потужну виробничу базу досвідчених фахівців, спеціалізовані автомобілі (266 машин - автомобілі швидкої медичної допомоги, 87 машин - автомобілі санітарного транспорту та інші - 13).

Також, судом встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 року № 94, складеного на підставі службової записки начальника відділу контролю у сфері закупівель від 30.03.2020, службової записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель від 30.03.2020, розпочато моніторинг процедури закупівлі за переговорною процедурою за предметом закупівлі ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси), яка проводиться Департаментом охорони здоров`я Одеської міської ради (далі - Замовник) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2020-02-20-000618-a).

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено інформацію, отриману від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону

01.04.2020 року відповідачем в рамках вказаного моніторингу складено Запит про надання пояснення.

Так, у запиті вказано, що у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. № 23, постала потреба в отриманні пояснень від Замовника щодо наступних питань.

1) чи здійснювалося Замовником дослідження ринку послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів санітарним автотранспортом в межах міста Одеси (надання відповідних запитів, використання інтернет-ресурсів, тощо) у тому числі дослідження цінових пропозицій на відповідному ринку? Надати документальне підтвердження.

2) чи є у Замовника інформація, яка свідчить про відсутність конкуренції на відповідному ринку (у тому числі з технічних причин) та підтвердження, що лише Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним постачальником послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів санітарним автотранспортом в межах міста Одеси? Якщо так, надати документальне підтвердження.

3) на який саме експертний, нормативний, технічний документ посилається Замовник щодо обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі?

Позивачем 06.04.2020 року складено відповідь на вказаний запит.

14.04.2020 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №111 «про результати проведеного моніторингу закупівлі» (а.с.111-114).

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

Так, у констатуючій частині вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено, що за результатами аналізу правомірності застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 2 статті 2 Закону умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Так, згідно з пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте, ринок послуг за предметом «ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників. Слід зазначити, що послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас, переможець вказаної процедури закупівлі Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» (код ЄДРПОУ 05497324), не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за № 874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України https://amcu.gov.ua. Тому, у межах проведення моніторингу з питань обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 01.04.2020. Замовником, в свою чергу, надано відповідь на запит через електронну систему закупівель 06.04.2020, у якій не доведена законність проведення переговорної процедури. Так, в наданих поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 Замовник обґрунтовує рішення щодо застосування даної процедури закупівлі посилаючись на лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270. Однак, на даний час відповідний лист втратив актуальність, оскільки був виданий на період дії Закону України «Про здійснення державних закупівель», що втратив чинність 01.08.2016. Крім того, предметом розгляду відповідного листа була інформація щодо вартості послуг з перевезень, що надаються Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» у розрізі Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тобто, даний лист не має відношення до обґрунтування підстав відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку послуг за предметом «ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» у Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» на території Одеської області. Крім того, у якості обґрунтування застосування переговорної процедури Замовник посилається на лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 № 04-00/703, відповідно до якого на території міста Одеси та Одеської області діє Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту», яке для забезпечення якісного та безперервного надання відповідних транспортних послуг забезпечено відповідною матеріально-технічною базою та виробничо-ресурсною базою. При цьому, крім Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту», на території міста та області функціонує значна кількість автотранспортних підприємств, але у Управління немає ніякої інформації про діяльність цих підприємств щодо забезпечення автотранспортом медичних закладів. Отже, лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270, лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 № 04-00/703 та інші документи, які надані у складі пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020, не є по своєї суті нормативним, експертним та технічним документом, а носить лише інформаційний характер. Слід зазначити, що відповідно до вимог частини 1 статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі, зокрема послуг з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом за предметом «ДК 021:2015: 60130000-8 - Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів». Переговорна процедура проводиться як виняток у вичерпному переліку випадків, визначених у частинах другої та третьої статті 35 Закону. Отже, Замовником на порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі.

У п.2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу № UA-2020-02-20-000618-a викладено висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не установлено.

У п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу № UA-2020-02-20-000618-a викладено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На вказаний висновок позивачем було подано заперечення.

Позивач не погоджується з висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси)» (UA-2020-02-20-000618-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII).

Згідно ч. 9 ст. 7-1 Закону № 922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч. 11 ст. 7-1 Закону № 922 ).

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

Суд зазначає, що підставами для звернення до суду позивача стала його незгода з висновком про результати моніторингу, а саме із зазначеними в ньому порушеннями законодавства у сфері закупівель.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведеного слід дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Отже, умовою застосування переговорної процедури відповідно до частини другої статті 35 Закону є відсутність конкуренції на відповідному ринку,

Відповідно до ч.3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (затверджене постановою КМ України від 20.08.2014 року № 459), Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, окрім іншого, формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель, отже, Мінекономрозвитку є уповноваженим органом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 (зареєстрованим у Мінюсті України 25.03.2016 року за №449/28579) затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Згідно повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-20-000618-a), умовою застосування переговорної процедури закупівлі в даному випадку зазначено ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи (пункт 14 повідомлення).

У повідомленні вказано, що КП «Автобаза санітарного транспорту» має потужну виробничу базу досвідчених фахівців, спеціалізовані автомобілі (266 машин - автомобілі швидкої медичної допомоги, 87 машин - автомобілі санітарного транспорту та інші - 13), які зареєстровані в органах ДАІ МВС України та досвід надання послуг автоперевезень машинами екстреної медичної допомоги. КП «АВТОБАЗА САНІТАРНОГО ТРАНСПОРТУ» є установою, що здійснює свою діяльність на принципах повного господарського розрахунку, самоокупності та самофінансування. Крім того, КП «АВТОБАЗА САНІТАРНОГО ТРАНСПОРТУ» має дві діючі ліцензії (на надання послуг з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів, багажу автомобільним транспортом (видана Укртрансінспекцією) та на медичну практику (наданою Міністерством охорони здоров`я України), які дозволяють надавати послуги автоперевезень саме медичним установам (згідно вимог Наказу Міністерства охорони здоров`я України №232 від 02.01.2000 року «Про затвердження Переліку спеціалізованих транспортних засобів галузі охорони здоров`я України, що відносяться до складу (категорії) санітарних»). Специфіка взаємовідносин в сфері послуг санітарного автотранспорту - обслуговування лікувальнопрофілактичних установ м. Одеси та вище наведена інформація вимагає проведення переговорної процедури, що передбачена пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII м. Київ {Із змінами}. Комунальне підприємство «АВТОБАЗА САНІТАРНОГО ТРАНСПОРТУ» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувальнопрофілактичних установ м. Одеси, ціни (тарифи) на такі послуги узгоджує Управління з майнових відносин Одеської обласної ради на підставі рішення Одеської обласної ради від 26 вересня 2006 року № 73-V «Про майно спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, області, управління яким здійснює обласна рада».

В обґрунтування вказаних у повідомленні тверджень позивач зазначив, що під час вивчення ринку автотранспортних послуг міста Одеси позивачем було встановлено, що автотранспортні послуги у місті Одесі (за винятком вантажних перевезень) надаються кількома категоріями суб`єктів господарювання:

а) міські перевезення пасажирів маршрутним транспортом;

б) пасажирські перевезення автомобілями таксі на попереднє замовлення;

в) спеціалізовані перевезення (тобто перевезення спеціалізованим транспортом або спеціалізованими підприємствами, що здійснюють відомчі перевезення).

З категорії в) можна виділити 4 (чотири) основні, найбільш відповідні до потреби Замовника, а саме: ТОВ «Медичний центр «Медікап» (ІНТОСАНА); ТОВ «Свята Катерина-Одеса»; ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» (ОДРЕКС) та КП «Автобаза санітарного транспорту».

Так, зазначено позивачем, Департаментом охорони здоров`я Одеської міської ради на адресу ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікал» були направлені листи від 29.10.2019 року № 01-41/941 та від 19.11.2019 року № 01-41/986 про підтвердження ними можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог Замовників у 2020 році та, у разі зацікавленості, надати комерційні пропозиції.

Копії вказаних листів містяться в матеріалах справи (а.с.19, 21).

Листом від 02.12.2019 року № 859/1 ТОВ «Свята Катерина-Одеса» повідомило, що товариство використовує усі наявні транспортні засоби виключно для власних потреб та обслуговування власних пацієнтів. Товариство не у повній мірі володіє заявленим у листі (запиті) вимогам, внаслідок чого не може надати відповідні комерційні пропозиції та підтвердити можливість надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту (а.с.20).

Аналогічно, ТОВ «Медичний центр «Медікап» листом від 22.11.2019 № 602/1 повідомило, що всі наявні автомобілі невідкладної медичної допомоги постійно та в повному обсязі завантажені обслуговуванням власних пацієнтів. Таким чином, через відсутність вільних ресурсів у ТОВ «Медичний центр «Медікап» відсутня можливість надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог Позивача у 2020 році (а.с.22).

Відносно можливості ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до заявлених потреб та вимог закладів охорони здоров`я, то позивач вказує, що Замовник скористався офіційною інформацією товариства, розміщеною в електронній системі закупівель «Прозоро»:

- https ://prozorro .gov.ua/tender/UA-2019-06-03-000344-a;

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-000375-c;

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-25-001327-с;

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000418-е;

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000980-а;

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000373-c;

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-002353-а.

Відповідно до листів від 05.07.2019 року № 538, № 539, від 08.07.2019 року №№ 540, 544, 545, 546 та від 18.06.2019 року № 484 ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» має у своєму розпорядженні 5 (п`ять) автомобілів швидкої допомоги, які залучені до виконання цивільних зобов`язань та виконання договорів за іншими процедурами закупівель. Крім того, ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» регулярно бере участь у тендерних процедурах закупівель послуг, які передбачають залучення спеціалізованого санітарного автотранспорту. Оскарження ним умов закупівель відносно залучення автомобілів у кількості більше ніж 5 одиниць свідчить про відсутність у нього достатньої для забезпечення потреб закладів охорони здоров`я автомобілів.

Враховуючи викладене, як стверджує позивач, вказані суб`єкти господарювання мають у своєму розпорядженні вкрай обмежену кількість спеціалізованого автотранспорту та використовується виключно для забезпечення власних потреб. Крім того, відповідно до переліку послуг, що надаються зазначеними юридичними особами, жодна з них не надає автотранспортні послуги іншим медичним установам або іншим особам. Заклади охорони здоров`я міста Одеси для забезпечення надання своєчасної та якісної медичної допомоги населенню у своїй діяльності користуються спеціалізованим санітарним автотранспортом. В результаті, як стверджує позивач, КП «Автобаза санітарного транспорту» по суті є єдиним підприємством на ринку надання послуг легковим санітарним та спеціалізованим автомобільним транспортом закладам охорони здоров`я у місті Одесі та Одеської області, з урахуванням потреб закладів охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади м. Одеси.

До суду надано копію листа Управління обласної ради з майнових відносин від 18.03.2020 року №04-00/703 «Про наявність спеціалізованого санітарного транспорту» (а.с.23-24, 118), в якому зазначено, що виключно для автотранспортного обслуговування медичних закладів на території м.Одеси та Одеської області діє Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту», яке для забезпечення якісного та безперервного наданні відповідних транспортних послуг забезпечено відповідною матеріально-технічною базою та виробничо-ресурсною базою. У листі вказано, що на обліку та у розпорядженні підприємства, крім профільного обладнання, устаткування та іншого транспорту є в наявності 259 спеціалізованих автомобілів ектренної (швидкої) медичної допомоги. Крім того, КП має відповідні ліцензії для здійснення своєї діяльності.

Також, позивач обґрунтовує рішення щодо застосування даної процедури закупівлі, посилаючись на лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270 (а.с.117а), в якому, зокрема, вказано, що КП «Атвтотранспортна санітарна база» є єдиним постачальником послуг з перевезень автомобілями швидкої допомоги за відсутності конкуренції з технічних причин.

Вищевказана інформація, викладена у листах, на думку позивача і є підтвердженням відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.

Під час усього строку розгляду даної адміністративної справи з боку відповідача не надано до суду доказів на підтвердження наявності технічної можливості у інших осіб, здійснювати послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси), які були предметом закупівлі код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 року № 02-05/0270, лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 та інші документи, які надані у складі пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 року, не є по своєї суті нормативним, експертним та технічним документом, а носять лише інформаційний характер.

В той же час, оскільки вимогами чинного законодавства не передбачено чіткого переліку документів, якими повинна бути підтверджена відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, суд вважає, що за відсутності доказів на підтвердження зворотнього, вказані документи є належними доказами того, що договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.

Одним з критеріїв правомірності рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до ч.2 ст.2 КАС України є пропорційність, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Так, у п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу № UA-2020-02-20-000618-a викладено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд зазначає, що у висновку не викладено чіткі зобов`язання, які повинен здійснити позивач для усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд погоджується з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.

В той же час, судом встановлено, що 02.03.2020 року між позивачем та КП «Автобаза санітарного транспорту» (виконавець) укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №7 згідно якого виконавець зобов`язується у 2020 році надати споживачу послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси.

Тобто, з вказаного вбачається, що фактично вимога контролюючого органу зводиться до спонукання позивача розірвати вказаний договір.

В свою чергу, розірвання укладеного договору про надання послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси ймовірно призведе до нестачі спеціалізованого автотранспорту, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян.

При цьому, внаслідок розірвання договору, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який укладеного за результатами необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду спеціалізовані автомобільні перевезення пасажирів не здійснюватимуться.

В рамках даних правовідносин суд враховує, що контролюючим органом не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в співвідношенні із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

Суд зауважує, що за обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Відповідно до ч.1ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно статті 8 Основ законодавства України про охорону здоров`я держава визнає право кожного громадянина України на охорону здоров`я і забезпечує його захист.

Стаття 49 Конституції України закріплено, що охорона здоров`я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.

Відповідно до ст.8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції України є нормами прямої дії, а встановлені ними конституційні права та свободи людини і громадянина є загально визнаними та непорушними і не можуть бути «урізаними» чи відміненими будь-якими нормативно-правовими актами. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя.

Особливу увагу слід приділити нормам Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року № 2801-XII, відповідно до преамбули якого кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Статтею 5 вказаного вище закону передбачено, що охорона здоров`я загальний обов`язок суспільства та держави.

При вирішенні даної адміністративної справи суд також враховує, що рішення по справі постановлюється після спливу понад 4 місяці від дати укладення договору про закупівлю послуг за державні кошти №7 та те, що на момент вирішення спору, в Україні вчиняються заходи з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, в межах яких згідно з постановою КМУ від 11 березня 2020 р. № 211 Міністерству охорони здоров`я належить забезпечити максимальну готовність та перепрофілювання медичних закладів для прийому та лікування інфікованих хворих у тяжких станах.

Одним з критеріїв правомірності рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до ч.2 ст.2 КАС України є пропорційність, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В досліджуваній ситуацій слід відзначити не лише співвідношення приватного та суспільного інтересу. Фактично, з огляду на те, що предметом закупівлі є послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси), йдеться про пропорційність з однієї сторони суспільного інтересу щодо здійснення таких заходів, та з іншої сторони - суспільного інтересу, спрямованого на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - відповідачем внаслідок складання висновку за результатами моніторингу від 14.04.2020 року жодним чином досягнута не була.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить висновку про протиправність оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно про наявність підстав його скасування.

За правилами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі частини 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин.

Обов`язковою умовою визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень є доведеність позивачем порушених його прав та інтересів цим рішенням суб`єкта владних повноважень, тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення його прав та інтересів з боку відповідача.

Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення, а не можливість порушення прав в майбутньому.

Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її юридичний обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах. Для відновлення порушеного права у зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

В той же час, оскільки структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини, зважаючи на те, що права позивача порушені саме в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, суд дійшов висновку, що в іншій частині висновок є таким, що не підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір у загальному розмірі 2102 грн. 00 коп. (а.с.79).

Таким чином, відповідно до ч.1 ст.139 КАС України наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у розмірі 1921 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівель за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси)» (UA-2020-02-20-000618-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту охорони здоров`я Одеської міської радсудовий збір у розмірі 2102, 00 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради (вул.Косовська, 2-Д, м.Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 02013082).

Відповідач:

Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна 83, м.Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150).

Суддя Корой С.М.

.