Рішення № 90088883, 26.06.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

26 червня 2020 року справа №640/11863/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 )

до 1. Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 1, НПУ)

2. Міністерства внутрішніх справ України (далі по тексту - відповідач 2, МВС України)

про 1) визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 від 15 травня 2019 року №446 о/с про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-228544), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, з 15 травня 2019 року, відповідно до положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів - у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі);

2) поновлення позивача на службі в МВС України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 16 травня 2019 року;

3) зобов`язати відповідача 1 прийняти на службу до поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на посаду, відповідно до його кваліфікації, спеціалізації, освіти та досвіду роботи, яка відповідає посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України;

4) стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача середнього грошового утримання за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по час поновлення на посаді;

5) стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача середнє грошове утримання за весь час затримки по день фактичного розрахунку

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної поліції України та Міністерства внутрішніх справ України, оскільки вважає протиправним оскаржуваний наказ та в обґрунтування заявлених позовних вимог зазначає, що відповідно до положень статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" обмеження, пов`язані зі службою в поліції щодо ОСОБА_1 відсутні, та відповідно до статті 49 Закону України "Про Національну поліцію", останній відповідає всім вимогам для служби у поліції, а відтак у відповідача 1 були відсутні правові підстави для звільнення позивача на підставі пункту 64 "г" Положення проходження служби рядовим і начальницьким ладом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року за №114.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/11863/19 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

У письмовому відзиві на позов відповідач 1 зазначив про необґрунтованість заявлених позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні, оскільки у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року №641 утворено Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ, водночас новостворений центральний орган виконавчої влади, який не є правонаступником міліції, та не є структурним підрозділом МВС України. Відтак, зазначив, що у керівництва Національної поліції відсутній обов`язок щодо обов`язкового працевлаштування працівників міліції. При цьому, звернув увагу на те, що у період з 7 серпня 2015 року по 6 листопада 2015 року позивач, у відповідності до вимог пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не подавав жодної заяви про працевлаштування.

Відповідач 2 у письмовому відзиві на позов вказав на необґрунтованість заявлених позивачем позовних вимог з тих підстав, що у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ України МDC України перетворилось на цивільне відомство та наказом МВС України від 06 листопада 2015 року №. 1390 в ньому скорочено всі атестовані посади, тобто посади, які заміщувались особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ. Отже, керівництво МВС України позбавлено можливості запропонувати ОСОБА_1 посаду атестованого працівника міліції, як в апараті МВС України, так і в територіальних органах МВС України, за відсутністю останніх. При цьому, позивачу запропоновано взяти участь у конкурсі на вакантні посади в апараті Національної поліції України.

У письмовій відповіді на відзив позивач зазначив, що відповідач 2 зобов`язаний працевлаштувати незаконно звільненого працівника - позивача, а його право повинно бути відновлено шляхом прийняття його на службу в поліцію на посаду, відповідно до його кваліфікації, спеціалізації, освіти, досвіду роботи, яка відповідає посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю ВМС України.

У запереченні на відповідь на відзив позивач 1 зазначив, що Нацполіція України не зобов`язана працевлаштовувати позивача, оскільки остання не перебувала з ним у правовідносинах та не є правонаступником його попереднього роботодавця. Водночас, законом встановлено спеціальний порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, звертає увагу на наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 1 вересня 2006 року по 6 листопад 2015 року обіймаючи різні посади. З 9 липня 2014 року позивач обіймав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства Внутрішніх справ України.

Наказом від 10 лютого 2015 року № 219 о/с, відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, позивача звільнено з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України у запас Збройних Сил з 10 лютого 2015 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2015 року, в адміністративній справі № 826/4250/15 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ від 10 лютого 2015 року № 219 о/с про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України;

- стягнуто з Міністерства внутрішніх справ України середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 2285 о/с від 05 листопада 2015 року скасовано наказ від 10 лютого 2015 року № 219 о/с про звільнення ОСОБА_1 та поновлено його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю.

Проте, 06 листопада 2015 року наказом заступника Міністра внутрішніх справ України № 2328 о/с відповідно до пунктів 10, 11 Р. 11 Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю, з 06 листопада 2015 року.

18 лютого 2019 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України 2328 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ;

- зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 07 листопада 2015 року;

- зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2015 року по 18 лютого 2019 року;

- допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 07 листопада 2015 року;

- допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць.

28 лютого 2019 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 169 о/с "По апарату Міністерства" на виконання Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року у справі № 826/1692/16 у частині, яка допущена до негайного виконання, поновлено старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю з 07 листопада 2015 року

Наказом Міністерства внутрішніх справ України №446 о/с "По особовому складу" від 15 травня 2019 року на підставі пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю, з 15 лютого 2019 року.

Не погоджуючись з зазначеним наказом, вважаючи його таким, що порушує його законні права та інтереси, позивач звернувся до суду з даним позовом, при цьому просив поновити його на посаді, стягнути грошове утримання за час вимушеного прогулу та середнє грошове утримання за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до частин першої, шостої статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

02 липня 2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію", який визначив правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, відтак Закон України "Про Національну поліцію" за своєю правовою природою є спеціальним актом вищої юридичної сили в системі загального законодавства, який, зокрема визначив особливий порядок звільнення у межах спірних правовідносин, а тому його положенням у процесі правозастосування надається перевага над положеннями Кодексу законів про працю України.

Відповідно до пункту 8 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пункти 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачають, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 11 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Згідно з пунктом 9 Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведене, дає підстави стверджувати, що питання відповідності працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, вимогам до поліцейських, вирішується не органом, який ліквідується, а шляхом видання наказів новоствореним органом - Національною поліцією України - про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно пункт 10 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Отже, наведена правова норма встановлює порядок, за якого працівники міліції, які не бажають проходити службу в поліції та ті, що бажали працювати в поліції, але не прийняті на службу, звільняються зі служби.

Відповідно до пункту 63 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року за №114, (в редакції постанови Кабінету Міністрів України №885 від 28 жовтня 2015 року № 885 чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже, відповідно до вищезазначених норм законодавства вбачається, що звільнення працівників міліції за скороченням штатів відбувається за наступних підстав: відмова працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; відсутність можливості подальшого використання на службі.

Як наслідок, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу внутрішніх справ прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, а також забезпечити дотримання всіх прав та гарантій при звільненні такого працівника.

З матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ України у Міністерстві внутрішніх справ України наказом МВС України від 06 листопада 2015 року №. 1390 скорочено всі атестовані посади, тобто посади, які заміщувались особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ. Станом на час розгляду справи в структурних підрозділах апарату МВС вакантні посади, які заміщуються цивільним персоналом, відсутні.

На виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року наказом відповідача 2 №169 о/с "По апарату Міністерства" від 28 лютого 2019 року позивача поновлено на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю з 7 листопада 2015 року.

Про поновлення позивача на посаді було повідомлено шляхом направлення телефонограми 06 березня 2019 року №22/1/2-1222 та листа від 07 березня 2019 року №22/1/2-1235. При цьому, позивачу запропоновано прибути до відповідача 2для вирішення питання подальшого проходження служби (трудових відносин).

14 березня 2019 року в приміщенні відповідача 2 комісією у складі працівників підрозділу роботи з персоналом та юридичного забезпечення МВС України, а саме: Наумчука Олексія Миколайовича , заступника начальника відділу Департаменту роботи МВС України; Бабича Сергія Івановича, головного спеціаліста Департаменту персоналу, організації освітньої та наукової діяльності МВС України та Какоркіної Зої Миколаївни , головного спеціаліста Департаменту юридичного забезпечення МВС України та у присутності адвоката Костриці С.Ю., розглянуто питання подальших трудових відносин позивача з МВС України.

При цьому позивачу роз`яснено, що в структурних підрозділах МВС України відсутні вакантні посади, які заміщуються цивільним персоналом та запропоновано прийняти участь в оголошених конкурсах на зайняття вакантних посад державної служби категорії "Б", а саме:

- заступника начальника управління проходження служби, документообігу, координації діяльності та контролю - начальника відділу проходження служби та нагород Департаменту персоналу, організації освітньої та наукової діяльності МВС України, проведення якого було заплановано за адресою: вул. Пилипа Орлика, 16/12, м. Київ, кімн. 307, початок о 10 год. 00 хв. 27 березня 2019 року;

- завідувача сектору захисту персональних даних Управління моніторингу дотримання прав людини МВС України, який відбудеться за адресою: вул. Пилипа Орлика, 16/12, м. Київ, кімн. 307, початок о 10 год. 00 хв. 03 квітня 2019 року.

Звернуто увагу позивача на те, що з більш детальною інформацією щодо проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б" та "В" у Міністерстві внутрішніх справ України можна ознайомитися на офіційному сайті МВС України у розділі "Діяльність" підрозділ "Вакансії".

Крім вищезазначеного, враховуючи висновки Шостого апеляційного адміністративного суду викладені у постанові від 30 травня 2019 року у справі № 826/1692/16, членами комісії пропонувалося ОСОБА_1 звернутися з рапортом на ім`я Міністра внутрішніх справ України щодо звільнення зі служби в органах внутрішніх справ у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в Національну поліцію України (пункт 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ № 114).

З акта від 14 березня 2019 року складеного за результатами проведеної бесіди вбачається, що ОСОБА_1 зауважив, що він ще не визначився де він хоче працювати (проходити службу), а тому йому потрібен час для вирішення питання щодо подальшого проходження служби.

У той же день 14 березня 2019 року позивача попереджено про наступне звільнення з органів внутрішніх справ, з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю МВС України за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів, у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі) Положення №114.

Зважаючи на те, що з моменту поновлення позивача на посаді на підставі рішення суду - з 28 лютого 2019 року до закінчення двомісячного терміну після попередження про наступне вивільнення (14 травня 2019 року) останній не подав жодної заяви чи рапорту на ім`я Міністра внутрішніх справ України, наказом відповідача 2 від 15 травня 2019 року №446 о/с позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення №114.

Матеріали справи свідчать, що лист відповідача 2 від 15 травня 2019 року №22/1/2-2561 з наказом про звільнення позивачем отримано 27 травня 2019 року, що підтверджується зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення Р-0102415651071, а трудову книжку позивач отримав 24 червня 2019 року, що підтверджується розпискою останнього від 24 червня 2019 року.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулювався Законом України "Про міліцію|".

Так, відповідно до статті 18 вказаного Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

За приписами пункту 64 "г" Положення № 114, на підставі якого звільнено позивача особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

У взаємозв`язку з наведеним, слід додати, що відповідно до частини третьої статті 36 Кодексу законів про працю у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини першої статті 492 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Для таких цілей мають досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Пункти 1-3 частини другої статті 42 Кодексу законів про працю України передбачають, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Водночас, на момент розгляду цієї справи Закон України "Про міліцію" втратив чинність та вступив у дію Закон України "Про Національну поліцію".

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві та Дарницьке РУ ГУ МВС України в м. Києві, і створено новий орган - Головне управління Національної поліції у м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1388 "Про організаційно штатні зміни" вирішено вважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств згідно з відповідним переліком змін у штатах, у тому числі скорочуються всі посади Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України.

У контексті наведеного, слід додати, що виходячи з усталеної судової практики Верховного Суду України, Верховного Суду ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.

Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, що має місце у даному випадку та підтверджується усталеною судовою практикою, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) вжити заходів стосовно працевлаштування працівників ліквідованої установи.

З урахуванням наведеного у сукупності та підсумовуючи аналіз нормативного регулювання сфери спірних відносин, слід дійти висновку, що вищезазначені норми та, зокрема, Положення, на яке (Положення) міститься посилання у оскаржуваному наказі, у сукупності створюють три передумови для звільнення особи зі служби через скорочення штатів (щодо обставин повторного звільнення позивачки), які можуть бути підставою для звільнення, у т.ч. кожна окремо, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 20 вересня 2018 року у справі. №815/497/16.

При цьому, також враховується переважне право на залишення на роботі.

Водночас суд акцентує увагу на тому, що однією з необхідних умов для прийняття працівника міліції на службу в поліцію слугувало висловлення ним відповідного бажання про це і лише в разі відмови від проходження служби в поліції такий працівник міліції підлягає звільненню зі служби в органах внутрішніх справ на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення №114, через скорочення штатів.

Відповідач 2 акцентує увагу на тому, що позивачем жодної заяви чи рапорту з наміром продовжувати службу не було надано.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що сам факт відсутності заяви/рапорту з чітко визначеним наміром продовжувати службу в органах поліції, не може бути достатнім свідченням правомірного звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штатів.

Такий висновок суду узгоджується із висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 04 жовтня 2018 року у справі №813/6353/15.

У згаданому судовому рішенні Верховний Суд також вказав на те, що, даючи оцінку правомірності звільнення працівника міліції у зв`язку зі скороченням штатів, суди, окрім іншого, повинні з`ясувати дотримання процедури звільнення.

Крім того Верховний Суд в аналогічних спірних правовідносинах у постанові від 20 червня 2018 року у справі №804/843/16 звертає увагу на необхідність встановлення обставин щодо неможливості подальшого використання позивача на службі при вирішенні спору.

У даному випадку, за висновком суду, відповідач-1 не дотримався процедури звільнення у зв`язку з чим оскаржуваний наказ є передчасним.

Так, під час розгляду справи відповідачем 2 не доведено з`ясування перед звільненням обставин наявності переваг щодо залишення/продовження служби, зокрема, відсутня будь-яка оцінка наявності на вихованні та утриманні у позивачки трьох дітей, її послужний список, наявність відзнак та заохочень. Під час розгляду справи не доведено і з`ясування перед звільненням питання щодо відповідності позивачки вимогам до поліцейських - відносно можливості працювати у новоствореній установі, яка виконує аналогічні функції, що і установа з якої позивачку звільнено спірним наказом. Відсутні і пропозиції щодо подальшого використання на службі. Водночас відсутнє обґрунтування неможливості подальшого проходження служби у поліції, пропозиції посад.

Водночас, слід зазначити, що будь-яка інша причина неприйняття позивача на службу до поліції не свідчить про законність його звільнення саме за підпунктом "г" пункту 64 Положення №114.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Під незаконним звільненням слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відтак, враховуючи вищевикладене, судом не встановлено обставин дотримання відповідачем у повній мірі вимог підпункту "г" пункту 64 Положення № 114, а відтак, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, як прийнятий передчасно, а позивач - поновленню на тій посаді, з якої він звільнений.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді, як зазначено вище, підлягає негайному виконанню, прохання про що зазначено представником позивача у зверненні до суду.

У контексті ж поновлення прав позивача у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу, слід зазначити, що відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Згідно наданої відповідачем інформації на виконання вимог ухвали суду від 29 квітня 2020 року місячне грошове забезпечення позивача на момент звільнення з органів внутрішніх справ становило 7 341,00 грн. з яких: посадовий оклад - 1 200,00 грн., оклад за спеціальним званням - 115,00 грн., надбавка за вислугу років (205) - 263,00 грн., надбавка за виконання особливо важливих завдань (50%) - 789,00 грн., надбавка за оперативно-розшукову діяльність (50%) - 600,00 грн., щомісячна премія - 4 374,00 грн.

Відповідно, одноденне грошове забезпечення позивача у травні 2019 року складало 236,81 грн. (7 341,00 грн./31 день).

При цьому, згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2018 року №78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік" кількість робочих днів: у травні 2019 - грудні 2019 відповідно: 21, 18, 23, 21, 21, 22, 21, 21 днів.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік " кількість робочих днів: у січні 2020 року - червні 2020 року відповідно: 21, 20, 21, 21, 19, 19.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що в даному випадку становить з 16 травня 2019 по 12 грудня 2019 року та складає: у травні 2019 року - 12 днів, червень - грудень 2019 року відповідно: 147 днів, з 01 січня 2020 року по 26 червня 2020 року - 121 днів, всього: 268 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу за вказаний вище період становить 63 465,08 грн. (236,81 грн. х 268 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача 2, юридичної особи публічного права, з яким позивач перебував у безпосередніх трудових відносинах.

Документів, які б спростовували розрахований розмір належного до виплати позивачу грошового забезпечення, відповідачі не надали.

За своєю сутністю стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку у зв`язку з несвоєчасним розрахунком при звільненні, є не тільки засобом відновлення права особи, порушеного незаконним звільненням або несвоєчасним розрахунком, а й також певного роду санкцією для роботодавця, який допустив незаконне звільнення особи.

Водночас, вимога позивача про стягнення з відповідача 2 середнього грошового утримання за весь час затримки по день фактичного розрахунку не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не зазначено які саме кошти та їх розмір не були виплачені йому на момент звільнення з органів внутрішніх справ та відповідно не надано доказів на підтвердження такої невиплати.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Національної поліції України прийняти на службу до поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на посаду, відповідно до його кваліфікації, спеціалізації, освіти та досвіду роботи, яка відповідає посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, суд зазначає наступне.

Так, положення пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" обумовлюють можливість продовження служби працівниками міліції у поліції відповідністю вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом.

Відповідно до пункту 10 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовились від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

При цьому, прийнятті працівника міліції на службу особа, згідно цього ж пункту, повинна виявити бажання проходити службу в поліції.

Заяв або інших звернень. Які б свідчили про бажання позивача проходити службу в поліції до Національної поліції України не надходило та матеріали справи таких не містять.

Відтак, суд не вправі втручатися у дискреційні повноваження відповідача 1 та давати вказівки щодо необхідності працевлаштування позивача на посаді яка є відповідною його кваліфікації, спеціалізації, освіти та досвіду роботи, та відповідає посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України. При цьому, є очевидним, що суд не має підстав та повноважень зобов`язувати один орган (Нацполіція), з яким позивач не мав та не має трудових відносин, поновлювати певну особу у структурі іншого органу - МВС України.

З огляду на викладене, суд не вбачає правових підстав для задоволення вимог позивача в цій частині.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, матеріалами справи не доведено та не підтверджено правомірність звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов позивача підлягає задоволенню частково.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби, - виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення суми заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України №446о/с від 15 травня 2019 року про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-228544), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, з 15 травня 2019 року, відповідно до положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів - у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі).

3. Поновити ОСОБА_1 на службі в Міністерстві внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 16 травня 2019 року.

4. Стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 63 465,08 грн. (шістдесят три тисячі чотириста шістдесят п`ять гривень вісім копійок).

5. В іншій частині позовних вимог відмовити.

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 16 травня 2019 року та стягнення суми заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 341,00 грн. (сім тисяч триста сорок одна гривня нуль копійок).

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 );

Національна поліція України (01601, Київ, вул. Академіка Богомольця, ідентифікаційний код 40108578);

Міністерство внутрішніх справ (01601. Київ. вул. Академіка Богомольця, 10, ідентифікаційний код 00032684).

Суддя В.А. Кузьменко