Рішення № 90081771, 16.06.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.06.2020Справа № 910/21488/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл"

До Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Волкова Л.М., довіреність № б/н від 07.05.18;

Решетняк Н.Б., довіреність № 178/18 від 02.01.19;

Від відповідача: Кондрашова А.О., наказ № 3-оД від 22.01.20.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лайфеселл" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 546-р від 18.09.2017 року винесеного за результатами розгляду справи № 27-26.4/47-11 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Астеліт" ( з 2 лютого 2016 - ТОВ "Лайфсел") законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.02.2018 року відкрито провадження у справі № 910/21488/17, розгляд справи призначено на 01.03.2018 року.

Запитом № 332/18 від 13.02.2018 р. Київський апеляційний господарський суд повідомив, що у зв`язку із надходженням до суду касаційної скарги на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 року у справі № 910/21488/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфеселл" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 546-р від 18.09.2017, просив направити до Київського апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/21488/17.

Через відділ діловодства Господарського суду міста Києва 06.02.2018 представником позивача подано клопотання про колегіальний розгляд справи. Обгрунтовуючи своє клопотання позивач посилається на складність спору та значний обсяг матеріалів. Зазначене клопотання судом відхилено, оскільки спір між сторонами у даній справі не відноситься до категорії складних і позивачем не наведено жодних обґрунтованих пояснень, які б свідчили про складність цієї справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 року провадження у справі зупинено до завершення розгляду касаційної скарги на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 року у справі № 910/21488/17 та повернення матеріалів справи 910/21488/17 до Господарського суду міста Києва.

До господарського суду з Верховного Суду надійшли матеріали справи № 910/21488/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 року провадження у справі поновлено, підготовче засідання у справі № 910/21488/17 призначено на 17.05.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.05.2018 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" про забезпечення доказів задоволено, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати для огляду в судовому засіданні 14.06.2018 р.:

- оригінали матеріалів антимонопольної справи № 27-26.4/47-11;

- оригінальні примірники анкет, заповнених у ході опитування, проведеного АМКУ, на результати якого АМКУ посилається в рішенні №546-р від 18 вересня 2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2018, за клопотанням позивача, призначено у справі № 910/21488/17 почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз

До господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення про повернення матеріалів без проведення почеркознавчої експертизи, у зв`язку з неповною оплатою ТОВ "Лайфеселл" вартості судово-почеркознавчої експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні 03.12.2019 року задоволено клопотання позивача про залучення до матеріалів справи висновку експертного почеркознавчого дослідження № 450/11/2019 від 18.11.2019 р. Також у судовому засіданні 03.12.2019 року позивачем було долучено до матеріалів справи висновок експерта № 056/346 від 18.11.2019 р., складений експертом Українського бюро лінгвістичних експертиз Ажнюком Б.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/21488/17 до судового розгляду по суті на 17.03.2020.

У судовому засіданні 17.03.2020 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 28.04.2020.

Судове засідання, призначене на 28.04.2020, не відбулося у зв`язку з необхідністю попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 №211, з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 9/рс-186/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.05.2020 призначено слухання справи на 02.06.2020 року.

У судовому засіданні 02.06.2020 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 09.06.2020.

У судовому засіданні 09.06.2020 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 16.06.2020.

В судовому засіданні 16.06.2020 представники позивача позов підтримали, просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях по суті справи.

Представник відповідача у судовому засідання 16.06.2020 р. проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

Рішенням Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 546-р від 18.09.2017 року визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» з поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей щодо тарифікації вихідних дзвінків, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг ТОВ «Лайфселл», порушенням, передбаченим статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «лайфселл» штраф у розмірі 19 466 840 (дев`ятнадцять мільйонів чотириста шістдесят шість тисяч вісімсот сорок) гривень.

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, звернувся до Господарського суду м. Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним Рішення Антимонопольного комітету України № 546-р від 18.09.2017 з підстав недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також неправильним застосуванням відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Комітетом у січні 2011 року на сайті Відповідача в тарифному плані «Оптимальний Life:)», який пропонувало ТОВ «Лайфселл», було виявлено таку інформацію про вартість дзвінків (вихідних викликів) і тарифікацію міжнародних дзвінків:

«Дзвінки на всі номери life:), грн./хв. - 0.;

Дзвінки на номери мереж фіксованого зв`язку та номери інших операторів мобільного зв`язку України, грн./хв. - 1,00».

Водночас вищезазначений тарифний план містить примітку такого змісту: «Для тарифікації дзвінків по Україні застосовується повна тарифна одиниця часу - 30 секунд, починаючи з першої секунди. Для тарифікації дзвінків до 30 секунд застосовується повна тарифна одиниця часу - 30 секунд...»

На вимогу Комітету № 27-29.3/12-1987 від 28.02.2011 стосовно тарифікації дзвінків по Україні, посекундно чи похвилинно, позивач у листі № 1438 від 17.03.2011 (зареєстрований у Комітеті 21.03.2011 за № 8-127/2603) повідомив, що ТОВ «Астеліт» надає можливість своїм абонентам обрати декілька варіантів тарифних планів, у кожному з яких застосовуються різні тарифні одиниці, зокрема, у тарифних планах «Вільний Life:)», «Оптимальний Life:)», «Місцевий Life:)» та «Life:) шалений день» застосовується одиниця послуг, що надаються, 30 секунд та повна одиниця часу - 30 секунд, у тарифному плані «Єдиний» застосовується одиниця послуг, що надаються, 1 секунда та повна одиниця часу - 1 секунда, а в тарифних планах «Супер life:) 15», «Вільний Life:) максимум ЗАХІД» та «Вільний Life:) Максимум Без поповнень» застосовується одиниця послуг, що надаються, 60 секунд та повна одиниця часу - 60 секунд.

Крім того, цим же листом позивач повідомив: «В білінговій системі Оператора, виходячи з технічної можливості, ведеться облік наданих телекомунікаційних послуг у секундах. При цьому, під час нарахування плати за надані телекомунікаційні послуги абонентам, які обслуговуються на умовах тих чи інших тарифних планів, застосовується відповідна для конкретного тарифного плану повна тарифна одиниця часу, що відповідає обсягу послуг, які надаються. Посилання на вартість хвилини наводиться Товариством в інформації про кожен тарифний план, метою чого є надання абоненту можливості порівнювати вартість дзвінків у його тарифному плані з їхньою вартістю в інших тарифних планах, у тому числі й тарифних планах інших операторів. При цьому слід зазначити, що посилання на вартість послуг, що залежать від обсягу, у хвилинному вимірі, є усталеною для практично усіх без виключення операторів зв`язку та застосовується у нормативно-правових галузевих актах».

Стосовно системи розрахунків, яку позивач застосовував на дату отримання вимоги Комітету № 136-29/04-1605 від 14.02.2012, при тарифікації вихідних дзвінків у тарифних планах «Вільний Life:)», «Оптимальний Life:)», «Місцевий Life:)» та «Life:) шалений день», ТОВ «Астеліт» у листі від 24.02.2012 № 1340 (зареєстрований у Комітеті 29.02.2012 за № 8-03/1795) повідомило, що:

У тарифному плані «Вільний Life:)» вартість вихідного виклику на номери інших операторів становила 0,39 грн/хв. без ПФ, якщо розмова триває, наприклад:

- 1 сек. - споживач/абонент сплачує 0,39 грн без ПФ;

- 1 хв. - споживач/абонент сплачує 0,39 грн без ПФ;

- 1 хв. 28 сек. - споживач/абонент сплачує 0,78 грн без ПФ.

При цьому в примітках тарифного плану «Вільний Life:)» зазначено, що «для тарифікації дзвінків по Україні застосовується повна тарифна одиниця часу - одна хвилина, починаючи з першої секунди. Для тарифікації дзвінків до однієї хвилини застосовується повна тарифна одиниця часу - одна хвилина».

У тарифному плані «Оптимальний Life:)» вартість вихідного виклику на номери інших операторів становила 1,00 грн/хв. без ПФ, якщо розмова триває, наприклад:

- 1 сек. - споживач/абонент сплачує 1,00 грн без ПФ;

- 1 хв. - споживач/абонент сплачує 1,00 грн без ПФ;

- 1 хв. 28 сек. - споживач/абонент сплачує 2,00 грн без ПФ.

У тарифному плані «Місцевий Life:)» вартість вихідного виклику на номери інших операторів становила 0,50 грн/хв. без ПФ, якщо розмова триває, наприклад:

- 1 сек. - споживач/абонент сплачує 0,50 грн без ПФ;

- 1 хв. - споживач/абонент сплачує 0,50 грн без ПФ;

- 1 хв. 28 сек. - споживач/абонент сплачує 1,00 грн без ПФ.

При цьому в примітках тарифних планів «Оптимальний Life:)» та «Місцевий Life:)» зазначено, що «для тарифікації дзвінків по Україні застосовується повна тарифна одиниця часу - 30 секунд, починаючи з першої секунди. Для тарифікації дзвінків до однієї хвилини застосовується повна тарифна одиниця часу - 30 секунд. З 02.12.11 для тарифікації дзвінків по Україні застосовується повна тарифна одиниця часу - одна хвилина, починаючи з першої секунди. Для тарифікації дзвінків до однієї хвилини застосовується повна тарифна одиниця часу - одна хвилина» .

У тарифному плані «Life:) шалений день» вартість вихідного виклику на номери інших операторів становила 1,00 грн/хв. без ПФ, якщо розмова триває, наприклад:

- 1 сек. - споживач/абонент сплачує 1,00 грн без ПФ;

- 1 хв. - споживач/абонент сплачує 1,00 грн без ПФ;

- 1 хв. 28 сек. - споживач/абонент сплачує 2,00 грн без ПФ.

Стосовно повної тарифної одиниці часу позивач повідомив, що повна тарифна одиниця часу - означає обсяг телекомунікаційних послуг, що надаються абоненту та який враховується при розрахунках зі споживачем/абонентом. В залежності від тарифного плану, обраного абонентом, повна тарифна одиниця часу може дорівнювати періоду часу рівному одній секунді, одній хвилині (60 секундам), або періоду часу, рівному 30 секундам тощо. Законодавство України не встановлює для операторів обов`язку застосовувати виключно секунду в якості повної тарифної одиниці часу.

Додатково позивач проінформував, що у зв`язку з впровадженням нових тарифних планів, підключення до тарифних планів «Оптимальний Life:)» та «Місцевий Life:)» після 31.12.2011 неможливе. Тарифний план «Оптимальний Life:)» діє до 31.03.2012 включно. Тарифний план «Місцевий Life:)» діє до 30.06.2012 включно.

Листом № 8-127/826 від 01.02.2016 ТОВ «Лайфселл» повідомило, що в тарифному плані «Шалений день» вартість вихідного виклику на номери інших операторів становить 0,86 грн/хв. без ПФ та ПДВ. Так, наприклад, якщо розмова триває:

- 1 сек. - споживач/абонент сплачує 0,86 грн без ПФ та ПДВ;

- 1 хв. - споживач/абонент сплачує 0,86 грн без ПФ та ПДВ.

Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що при кінцевому розрахунку за використані хвилини та секунди розмови відповідач стягує кошти за вихідні дзвінки в повному обсязі незалежно від того, чи споживач/абонент проговорить 1 секунду чи 1 хвилину.

Таким чином кошти стягуються за повну хвилину, і навіть якщо споживач/абонент проговорив декілька секунд, відповідач ці секунди рахує як хвилину розмови.

За інформацією ТОВ «Лайфселл», абоненти відповідача повідомляються про умови тарифікації кількома шляхами: інформацією на офіційному веб-сайті відповідача, інформацією на стартових пакетах, буклетах, рекламних листівках ТОВ «Лайфселл» та шляхом звернення до колл-центру відповідача.

Покроковий алгоритм знаходження інформації про тарифікацію вихідних дзвінків на офіційному сайті Позивача lifecell.com.ua такий: абонент знаходить необхідний тарифний план, прогортає сторінку донизу та завантажує опцію «повні умови», далі прогортає сторінку донизу та завантажує опцію «детальні умови тарифікації, мінімальний строк та додаткові умови надання послуг, що стосуються цього тарифного плану», далі внизу сторінки завантажує опцію «додаткові умови надання послуг», де міститься такий текст: «тарифікація вихідних та переадресованих дзвінків (телекомунікаційної послуги передавання інформації голосом) є посекундною та здійснюється в першу секунду кожної хвилини телекомунікаційної послуги. У рахунок вартості першої секунди кожної хвилини телекомунікаційної послуги надаються наступні 59 секунд без додаткової тарифікації».

Стосовно комунікації Позивача, то на стартових пакетах та рекламних листівках ТОВ «лайфселл» міститься така інформація про детальні умови тарифікації: «детальну інформацію про умови, їх можливі зміни, тарифікацію перевіряйте: lifecell.com.ua. 0800205433 (безкоштовно зі стаціонарних телефонів в Україні), 5433 (безкоштовно в мережі lifecell) або в пунктах продажу lifecell».

Таким чином, детальні умови тарифікації Позивача на стартових пакетах та рекламних листівках не вказані, а є тільки посилання на веб-сайт та телефони довідкової служби.

Отже, споживач/абонент не має можливості до укладення договору з відповідачем /знайомитися з умовами тарифікації ТОВ «лайфселл», які дадуть можливість споживачу/абоненту зрозуміти, що інформація на сайті є неправдивою, неповною та неточною, якщо в нього не має доступу до телефону іншого мобільного оператора або стаціонарного.

Суд погоджується з твердженнями відповідача, що формулювання щодо детальних умов тарифікації на веб-сайті ТОВ «лайфселл» неповне, неточне і дає всі підстави споживачу/абоненту вважати, що тарифікація є посекундною, оскільки про це прямо зазначається в Комунікації.

Крім того, недостовірна інформація в Комунікації щодо посекундної тарифікації не спростовується неповною і неточною деталізацією з твердженнями: «Тарифікація дзвінків здійснюється в першу секунду кожної хвилини розмови в розмірі зазначеної вартості хвилини. Секунди з другої по шістдесяту не тарифікуються». Подальше спростування недостовірної інформації, що надається на самому початку Комунікації, не може вважатися коректним і повноцінним інформуванням.

Таким чином, зазначені формулювання є неповними та неточними і такими, що можуть ввести в оману споживачів/абонентів щодо детальних умов тарифікації послуг мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл».

Відповідно до п. 14 Постанови для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Під час розслідування Комітетом були направлені листи про надання інформації до таких громадських об`єднань, як Всеукраїнська Федерація Споживачів «ПУЛЬС» та Громадська організація «Науково-дослідний центр незалежних споживчих експертиз «ТЕСТ».

На питання Комітету: «Як ви розумієте, що таке посекундна тарифікація вихідних дзвінків?» та «Як ви розумієте, що таке похвилинна тарифікація вихідних дзвінків?» Всеукраїнська Федерація Споживачів «ПУЛЬС» зазначила, що:

посекундна тарифікація може означати тільки нарахування плати за кожну секунду розмови після з`єднання;

похвилинна тарифікація означає призначення тарифу за повну хвилину розмови/з`єднання.

Громадська організація «Науково-дослідний центр незалежних споживчих експертиз «ТЕСТ» на питання Комітету: «Як ви розумієте, що таке похвилинна тарифікація вихідних дзвінків?» зазначила: «Осуществление звонка потребителем производится процедурно последовательно, т.е. начиная с набора соответствующего номера, затем нажатие кнопки вызова абонента (в течение которого оператор осуществляет соединение с вызываемым номером). Тарификация осуществляется именно с момента соединения и до прерывания соединения. Все процессы можно считать в различных временных режимах, общепринятыми считаются минуть и секунди. Минутной тарификацией можно назвать подсчет времени по отношению к деньгам. Поскольку в минуте 60 секунд, то минутная тарификация должна считаться с первой секунды включительно по 60 секунду включительно. Это время (полная минута) должно быть привязано к финансовому расчету» (мовою оригіналу).

На питання Комітету: «Як ви розумієте, що таке посекундна тарифікація вихідних дзвінків?» Громадська організація «Науково-дослідний центр незалежних споживчих експертиз «ТЕСТ» зазначила: «Осуществление звонка потребителем производится процедурно последовательно, т.е. начиная с набора соответствующего номера, затем нажатие кнопки вызова абонента (в течение которого оператор осуществляет соединение с вызываемым номером). Тарификация осуществляется именно с момента соединения и до прерьівания соединения. Все процессы можно считать в различных временных режимах, общепринятыми считаются минуть и секунди. Посекундной тарификацией можно назвать подсчет времени в секундах по отношению к деньгам. Поскольку здесь не указана привязка к минутам, то количество секунд не ограничивается 60, секундная тарификация начинается с первой до прекращения соединения. Причем все секунди должны бьть самостоятельными единицами и не обьединяться. Полученное время в секундах должно бьть привязано к финансовому расчету» (мовою оригіналу).

На питання Комітету: «Чи може вводити в оману інформація, яка міститься в тарифному плані оператора мобільного зв`язку, а саме: тарифікація вихідних та переадресованих дзвінків (передавання інформації голосом, передача даних та факсимільних повідомлень) є посекундною та здійснюється в першу секунду кожної хвилини розмови, секунди з другої по шістдесяту кожної хвилини розмови не тарифікуються» Громадська організація Науково-дослідний центр незалежних споживчих експертиз «ТЕСТ» повідомила: «Такая формулировка вводит потребителя в заблуждение. Поскольку общепринятыми на протяжении последних лет являются тарификации по минутам и по секундам, то игра словами что тарифицируется (т.е используется для оплать) только первые секунды минут, то у потребителя создается впечатление, что он платит только, например, за 5 секунд при пятиминутном разговоре. Фактически же стоимость указанньх тарифицируемых секунд сопоставима по стоимости всей минуты, при этом потребитель, начиная со второй секунды, уже не может прекратить оплату разговора, у него вся минута фактически уже оплачена. Поэтому такую тарификацию можно фактически считать поминутной» (мовою оригіналу).

Враховуючи наведене, можна зробити висновок, що інформація, зазначена в примітках тарифних планів ТОВ «Лайфселл» щодо тарифікації вихідних дзвінків, на думку Всеукраїнської Федерації Споживачів «ПУЛЬС» та Громадської організації «Науково-дослідний центр незалежних споживчих експертиз «ТЕСТ», може вводити споживачів в оману.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги позивач, зокрема посилався на те, що висновки ВСФ «Пульс» та ГО «Тест» не є належними та допустимими доказами у розумінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Суд критично ставиться до вказаних доводів позивача з огляду на наступне.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Комітету має право при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі статтею 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідач вказував, що ВФС «Пульс» та ГО «Тест» спеціалізуються, зокрема, на захисті законних прав споживачів, просуванні інтересів споживчої спільноти, рівному доступі всіх споживачів до доброякісних та безпечних товарів, робіт і послуг та має досвід у вивченні громадської думки, у тому числі щодо питання введення в оману споживачів при поширенні суб`єктами господарювання неправдивої інформації щодо власних товарів та/або послуг.

При цьому вказані організації надали свої пояснення щодо загального розуміння та сприйняття споживачами/абонентами інформації, розміщеної ТОВ «лайфселл» стосовно умов тарифікації послуг, та можливості введення чи не введення в оману споживачів/абонентів, тобто обставин, які дають можливість встановити наявність порушення.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про

питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 № 15 органи Комітету не обмежені у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання їх завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Таким чином, та обставина, що ВФС «Пульс» та ГО «Тест» не є третіми особами чи сторонами у справі Комітету, відповідно до вищевказаних норм не забороняє Комітету запитувати та отримувати від вказаних організацій інформацію для встановлення обставин під час розгляду справи.

Також Комітетом було проведено опитування споживачів та абонентів мобільного зв`язку стосовно розуміння ними інформації «тарифікація вихідних та переадресованих дзвінків (телекомунікаційної послуги передавання інформації голосом) є посекундною та здійснюється в першу секунду кожної хвилини телекомунікаційної послуги. У рахунок вартості першої секунди кожної хвилини телекомунікаційної послуги надаються наступні 59 секунд без додаткової тарифікації».

Згідно з результатами опитування (опитано 512 споживачів/абонентів на виході з центрів обслуговування абонентів оператора ТОВ «лайфселл»):

- 213 опитаних сприймають твердження Позивача про деталі тарифікації як оплату за кожну секунду вихідного дзвінка, починаючи з першої секунди;

- 129 опитаних вважають, що стягнення плати здійснюється лише за першу секунду кожної хвилини розмови в розмірі вартості секунди, секунди з 2 по 59 надаються безкоштовно (даруються);

- 170 опитаних вважають, що стягнення плати здійснюється в першу секунду кожної хвилини розмови в розмірі вартості хвилини.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Комітету має право при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до п. 13 Постанови органи Комітету не обмежені у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання їх завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Органи Комітету під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не позбавлені права проводити опитування споживачів.

Під час розгляду господарськими судами спорів про визнання недійсним рішення органу Комітету докази (опитування споживачів) підлягають оцінці поряд з іншими доказами у справі.

Позивач під час розгляду справи вказував про недостовірність проведеного Комітетом опитування, вказуючи що найменше 172 анкети не могли бути враховані АМКУ за підсумками проведеного опитування, що у значній мірі впливає та спотворює його підсумкові результати. На думку позивача, деякі із анкет, на які посилається АМКУ, були заповненні однією і тією ж людиною / групою людей.

Господарським судом міста Києва, за клопотаннями позивача, ухвалою від 14.06.2018 було призначено у справі почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

При цьому, оплату витрат по проведенню судової експертизи було покладено на сторону, яка зверталася з відповідним клопотанням - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лайфселл".

Разом з тим, позивач вимог ухвали суду від 14.06.2018 в частині оплати витрат по проведенню судової експертизи не виконав, у зв`язку з чим Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було повернуто матеріали справи № 910/21488/17 без виконання, у зв`язку з несплатою позивачем вартості проведення експертизи.

У свою чергу позивачем було долучено до матеріалів справи висновок експертного почеркознавчого дослідження № 450/11/2019 від 18.11.2019 р., складений спеціалістом ТОВ «Експертно-дослідної служби України» Пелюшком О.С.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Судом було встановлено, що всупереч зазначеним вимогам, експертне почеркознавче дослідження проводилося на підставі копій анкет, а не оригіналів, що не заперечувалося самим позивачем.

Таким чином, висновок почеркознавчого дослідження № 450/11/2019 від 18.11.2019 р., наданий позивачем, не може вважатися належним, достовірним та допустимим доказом у розумінні ст. 76 ГПК України.

Також позивачем було долучено до матеріалів справи висновок експерта № 056/346 від 18.11.2019 року, складений експертом Українського бюро лінгвістичних експертиз Ажнюком Б.М.

Відповідно до змісту статті 59 Закону № 2210-III суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18.

Таким чином, докази, які не були надані позивачем Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування Рішення Комітету, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді.

Відповідно до статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неправдивих, неповних, неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинуть на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи виконання, надання) товарів, робіт, реалізації (продажу, поставки, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Отже, дії ТОВ «Лайфселл» є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей щодо тарифікації дзвінків на послуги оператора мобільного зв`язку, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг ТОВ «лайфселл».

Як зазначалося вище, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 27-26.4/47-11 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 27-26.4/47-11.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем Справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України № 546-р від 18.09.2017 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу " є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 26.06.2020

Суддя О.В. Мандриченко