Рішення № 90073931, 16.06.2020, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

16 червня 2020 рокум. Ужгород№ 260/96/19

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань – Жирош С.Ю.

та осіб, що беруть участь у справі:

позивача – ОСОБА_1

представника позивача – Петрунь М.М.

представника відповідача – Логвінов В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини 3002 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – Позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини 3002 Національної гвардії України, Військової частини 3002 у м. Ужгород, в якому із врахуванням поданих заяв про збільшення та уточнення позовних вимог, а саме: – клопотання від 16 березня 2020 року (а.с. 52-54, Т. IV) остаточно просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 69 від 29 грудня 2018 року про розірвання контракту про проходження військової служби в Національній гвардії України з солдатом ОСОБА_1 , кулеметником 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 315 від 29 грудня 2018 року про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону з 31 грудня 2018 року;

поновити солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону на військовій службі (згідно контракту від 29 квітня 2016 року);

стягнути з відповідача – Військової частини 3002 національної гвардії України середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2018 року та матеріальне забезпечення з розрахунку: компенсація за невикористані відпустки в період з вимушеного прогулу; матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за час вимушеного прогулу; компенсація за речове та продовольче забезпечення за час вимушеного прогулу;

визнати протиправним та скасувати висновок та протокол № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини 3002 західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про клопотання перед командуванням частини про звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем – солдатом ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що оскаржуваний наказ № 69 від 29 грудня 2018 року про розірвання контракту є незаконним, виданий з порушенням діючого законодавства, без достатніх підстав, на основі фактів та обставин, що не відповідають дійсності, перебігу подій та його діяльності. Вказує на те, що звільненню передувало проведення службової перевірки щодо невиходу на роботу без поважних причин, однак провадження в цій справі про притягнення до адміністративної відповідальності закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення. Просить взяти до уваги те, що відповідачем не проведено повного розрахунку з ним при виключенні зі списків особового складу, як це передбачено законом. А тому просить суд задовольнити уточнені позовні вимоги повністю.

В судовому засіданні позивач та представник позивача уточнені позовні вимоги підтримали повністю з мотивів наведених у позовній заяві та заявах про уточнення позовних вимог, та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача з уточненими позовними вимогами не погоджується та вважає їх необґрунтованими, вказує на те, що службова характеристика від 02 листопада 2018 року надана командиром 4 стрілецького батальйону військової частини 3002 підполковником ОСОБА_2 характеризує солдата за контрактом ОСОБА_1 з негативного боку, а саме зазначає, що він не здатний якісно виконувати поставлені завдання, в складних обставинах орієнтується невміло, не гідний проходити військову службу у лавах Національної гвардії.

Так зазначає, що 30 та 31 жовтня 2018 року позивач без поважних причин не вийшов на службу, чим допустив порушення військової дисципліни та умов контракту під час дії особливого періоду, який вимагає готовності та здатності при необхідності переведення на воєнний стан і відсічі збройної агресії, що створює підвищені вимоги до виконання своїх обов`язків, в першу чергу військовослужбовців до їх моральних та професійних якостей. На підставі даного факту проведено службове розслідування та складено висновок від 07 листопада 2018 року, в якому вказано, що: 1) за невихід на службу 30 жовтня 2018 року та 31 жовтня 2018 року солдату за контрактом ОСОБА_1 оголосити «сувору догану»; 2) розглянути на атестаційній комісії військової частини на предмет подальшого проходження у лавах Національної гвардії України; 3) за невихід на службу 30 та 31 жовтня 2018 року притягнути солдата за контрактом ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, скласти протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Так, складено протокол про військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення та направлено на розгляд до Ужгородського міськрайонного суду. 10 січня 2019 року суддею Світлик О.М. винесено постанову про закриття провадження у справі на підставі ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Крім того не виконав розпорядження НЗТУ НГУ 50/24-7347 від 26 листопада 2018 року щодо прибуття у м. Львів.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та покази свідків, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, проаналізувавши норми права, які підлягають або не підлягають застосуванню до даних правовідносин, суд дійшов наступних висновків.

У судовому засіданні встановлено, що 29 квітня 2016 року Міністерство внутрішніх справ України в особі командира військової частини 3002 внутрішніх військ МВС України полковника Сахана Олега ОСОБА_3 та ОСОБА_1 уклали контракт про проходження громадянами України військової служби внутрішніх військах МВС України. Даний контракт є строковим та укладався відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки (а.с. 60, Т. ІІ) Чинність контракту припинено 29 грудня 2018 року, у зв`язку із звільненням в запас ЗСУ відповідно до ст. 26 за пп. «ж» п. 2 ч. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», про що видано наказ № 69 о/с від 29 грудня 2018 року (а.с. 77), який є предметом розгляду даної адміністративної справи.

Судом встановлено, що позивач проходив службу у військовій частині 3002 на посаді кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону.

Службова характеристика від 02 листопада 2018 року надана командиром 8 стрілецької роти та командиром 4 стрілецького батальйону характеризує позивача з негативного боку, обов`язки виконує незадовільно, в роботі основні зусилля зосереджує на вирішенні особистих питань, а не на підтриманні бойової готовності та успішному виконанні службово-бойових завдань (а.с. 58, Т. ІІІ).

Разом з тим, судом встановлено, що згідно наказу командира військової частини 3002 № 816 від 31 жовтня 2018 року заступником командира 4 стрілецького батальйону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_4 проведено службове розслідування по факту з`ясування умов та причин невиходу на службу 30 та 31 жовтня 2018 року кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдата за контрактом ОСОБА_1 .

В ході службового розслідування встановлено, що 30 жовтня 2018 року при перевірці наявності особового складу на розводі добового наряду о 10.00 годині командиром 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_5 . ОСОБА_6 було виявлено відсутність кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдата за контрактом ОСОБА_1 , який мав заступити в добовий наряд КПП.

При наданні письмових пояснень щодо факту невиходу на службу 30 жовтня 2018 року ОСОБА_1 пояснив, що в зв`язку з погіршенням стану здоров`я не міг прибути, однак підтверджуючих документів не надав.

Наступного дня 31 жовтня 2018 року при перевірці наявного особового складу на розводі добового наряду 0 10.00 годині було знову виявлено відсутність кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдата за контрактом ОСОБА_1 , який мав заступити в добовий наряд 8 стрілецької роти.

При наданні письмових пояснень щодо факту невиходу на службу 31 жовтня 2018 року, солдат ОСОБА_1 пояснює, що свідомо допустив невихід на службу в зв`язку із погіршенням стану здоров`я (а.с. 42, Т.ІІІ).

За даним фактом затверджено висновок службового розслідування від 07 листопада 2018 року (а.с. 35-37, Т.ІІІ).

За результатами вказаного службового розслідування видано наказ № 827 від 08 листопада 2018 року (а.с. 122-123, Т. ІІ), відповідно до якого: за невихід на службу 30 та 31 жовтня 2018 року кулеметнику 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдату за контрактом ОСОБА_1 оголошено сувору догану та складено протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративне правопорушення (недбале ставлення до військової служби). Разом з тим – розглянути даного військовослужбовця на атестаційній комісії військової частини на предмет подальшого проходження служби у лавах Національної гвардії України.

У ході судового розгляду встановлено, що провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрито на підставі ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення (а.с. 68-71, Т. І).

Крім того, судом встановлено, що згідно розпорядження НЗТУ НГУ заступником командира 4 стрілецького батальйону з озброєння і техніки майором Максимлюк А.І. проведено службове розслідування по факту з`ясування умов та причин невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 кулеметником 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдатом за контрактом ОСОБА_1 .

В ході службового розслідування встановлено, що після надходження розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 до 4 стрілецького батальйону про необхідність прибуття солдата ОСОБА_1 до ЗТУ, то першим заступником командира батальйону Лановим О.М. було дане розпорядження черговому по батальйону старшому прапорщику Трубанову про оповіщення даного військовослужбовця. Всі спроби додзвонитися до солдата ОСОБА_1 черговим по батальйону, командиром підрозділу старшим лейтенантом Домбровським Т.А., першим заступником командира батальйону – начальником штабу майором Лановим О.М. протягом 23 та 24 листопада були безрезультатними. 24 листопада 2018 року о 15:30 год. на телефон першого заступника командира батальйону начальника штабу 4 стрілецького батальйону майора Ланового ОСОБА_7 М. був здійснений дзвінок солдатом ОСОБА_1 , під час якого останньому було доведено про вимоги розпорядження НЗТУ № 50/24-7294 від 23 листопада 2018 року. Після цього, черговим батальйону, прапорщиком ОСОБА_8 та начальником радіовузла прапорщиком ОСОБА_9 було здійснено спробу додзвонитися до солдата ОСОБА_10 , щоб переконатися, що останній отримав інформацію, але жодного разу солдат ОСОБА_1 на телефонні дзвінки не відповідав та 26 листопада 2018 року до ЗТУ НГУ не прибув.

При наданні письмових пояснень щодо невиконання вказаного розпорядження солдат ОСОБА_1 пояснив, що його лише 26 листопада 2018 року о 09 годині було проінформовано про необхідність прибуття в місто Львів до ЗТУ НГУ 26 листопада 2018 року до 11 години. Про те, що він телефоном був попереджений про вказане розпорядження – не вказує.

Крім того, 26 листопада 2018 року ОСОБА_1 був проінформований про те, що має прибути до м. Львова в ЗТУ НГУ 27 листопада 2018 року на 11 годину згідно розпорядження НЗТУ НГУ № 50/24-7347 від 26 листопада 2018 року, але дане розпорядження також не було виконано.

При наданні письмових пояснень щодо факту невиконання розпорядження від 26 листопада № 50/24-7347 солдат ОСОБА_1 пояснив, що не прибув у м. Львів у зв`язку із сімейними обставинами та погіршенням стану здоров`я.

За результатами вказаного службового розслідування видано наказ № 894 від 03 грудня 2018 року (а.с. 125-126, Т. ІІ), відповідно до якого: за невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 солдату за контрактом ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю»; за невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 солдата ОСОБА_1 притягнути до адміністративної відповідальності, скласти протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 с. 172-10 Кодексу України про адміністративне правопорушення (відмова від виконання законних вимог командира (начальника) (а.с. 125-126, Т.ІІ).

Як встановлено судом в ході судового розгляду та підтверджується матеріалами справи ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративне правопорушення та закрито провадження у справі на підставі п. 7 ст. 247 Кодексу України про адміністративне правопорушення у зв`язку зі спливом строку притягнення до адміністративної відповідальності (а.с. 78-79, Т. ІІІ).

У судовому засіданні 09 грудня2019 року в якості свідка був допитаний ОСОБА_11 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та у судовому засіданні 17 січня 2020 року в якості свідків були допитані ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

Так, свідки вказують на те, що розпорядження позивачу доводилися, якщо не в письмовій формі, то в усній завжди, тому що такий відмовлявся від підписів. Про існування догани знав, так як свідок ОСОБА_12 йому про це неодноразово наголошував, на що отримував відповідь, що оскаржить у судовому порядку. Із пояснень свідка ОСОБА_14 вбачається, що такий випадок з позивачем добре запам`ятав, так як в його практиці це перший випадок, коли солдат не поїхав у відрядження на вимогу вище стоячого органу, назвав випадок – резонансним. Стверджував, що позивач був повідомлений засобами мобільного зв`язку.

Разом з тим матеріалами справи встановлено, що згідно витягу з протоколу № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини 3002 західного оперативно територіального об`єднання НГУ атестаційна комісія клопоче перед командиром частини про звільнення солдата ОСОБА_1 кулеметника 3 відділення 1 взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону (а.с. 114, Т. ІІІ), що є також предметом розгляду даної адміністративної справи.

Так, на підставі вищевказаного, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту солдата ОСОБА_1 кулеметника 3 відділення 1 взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону наказом командира військової частини 3002 № 315 від 29 грудня 2018 року виключено зі списків особового складу частини всіх видів забезпечення з 31 грудня 2018 року та звільнено відповідно до п. «ж» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 18, Т. І).

У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закони України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до вимог п. «ж» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців здійснюється у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації).

Разом з тим, Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

У відповідності до вимог п. 34 Положення контракт припиняється (розривається), зокрема у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Згідно п. 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551 (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст.ст. 1 та 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Отже, проаналізувавши вказані норми, суд наголошує, що кожен військовослужбовець зобов`язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимогами Дисциплінарного статуту, Конституції, законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов`язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, а саме: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

При цьому, порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений ст.ст. 83-95 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до ст.ст. 84 та 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, може передувати службове розслідування, яке призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч.2 ст. 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, з врахуванням встановлених обставин справи та відповідних норм права, які регулюють дані правовідносини, в діях позивача з врахуванням того, що протягом останніх 12 місяців перед звільненням він був притягнутий як до дисциплінарної так і до адміністративної відповідальності згідно рішення суду, наявна систематичність дисциплінарних поршень з боку позивача, що спростовує твердження позивача та його представника про відсутність систематичності допущення позивачем дисциплінарних проступків, за наслідками яких і був командиром прийнятий оскаржуваний наказ.

Даний факт також підтверджується службовою характеристикою, де протягом 2018 року застосовано п`ять видів стягнення (3 січня 2018 року, 31 січня 2018 року, 26 жовтня 2018 року, 30 та 31 жовтня 2018 року), що спростовує посилання позивача про відсутність в його діях систематичності невиконання умов контракту.

Суд критично ставиться до посилань позивача на відсутність належних доказів і рішення суду за наслідками розгляду адмінпротоколу про закриття провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки факт наявності порушення військової дисципліни доведений за результатами службового розслідування, а не за рішенням судів, внаслідок чого до позивача застосовано такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби. В той же час, відсутність в діях позивача складу адмінправопорушення, за рішенням суду не свідчить про відсутність в його діях дисциплінарного проступку.

Крім того, суд зауважує, що контракт позивачем укладений в особливий період, що в свою чергу повинно піднімати у військово службовця військову дисципліну, а саме бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, і повинна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

У відповідності до ЗУ «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх складових сектору безпеки і оборони України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

На даний час в Україні діє особливий період, про що зробив висновок Верховний суд, який однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» у постанові від 25.04.2018 по справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17). У постанові зазначено, що період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення указу президента України від 17.03.2014 № 303/2014 "Про часткову мобілізацію".

Отже, позивач допустив неодноразове порушення військової дисципліни та умов контракту під час дії особливого періоду, який вимагає готовності та здатності при необхідності переведення на воєнний стан та відсіч збройної агресії, що створює підвищені вимоги до виконання своїх обов`язків, в першу чергу, військовослужбовців, до їх моральних та професійних якостей, на підставі чого суд вважає правомірним видом дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби, застосованого до позивача, який протягом останніх 12 місяців перед звільненням систематично порушував умови контракту, що сам визнав у письмових поясненнях.

Крім того жодного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, крім оскаржуваних наказів які є предметом розгляду даної справи, позивач не оскаржував і тим самим позивач фактично погодився що ним було допущено дисциплінарні проступки.

Таким чином, проаналізувавши вказані обставини, у сукупності викладених норм, а також зважаючи на встановлені обставини, систематичне порушення позивачем військової дисципліни, враховуючи відсутність порушення порядку проведення службового розслідування, суд вважає обґрунтованим, прийнятими у відповідності до законодавства України наказ командира військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної Гвардії України від 29 грудня 2018 року за № 69 о/с.

Що стосується правомірності винесення наказу командира військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 № 315 від 29 грудня 2018 року, то суд зазначає наступне.

Як вбачається із оскаржуваного наказу позивачу премію за період з 01 по 31 грудня 2018 року не виплачували; щорічну основну відпустку за 2018 рік – використано; допомога на оздоровлення та допомога для вирішення соціально-побутових потреб за 2018 рік – не виплачувалася.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, а саме: рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року (справа 260/422/20) на користь ОСОБА_1 стягнено компенсацію сум податку на доходи фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення за період проходження військової служби з січня 2016 року по 31 грудня 2018 року у розмірі 62835, 62 грн. стягнуто з військової частини 3002 Національної гвардії України; рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року – зобов`язано військову частину 3002 Національної гвардії України нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби за період з травня 2013 по грудень 2017 року.

Згідно абзаців 1 та 3 пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, з наведених норм чинного законодавства слідує, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця.

Як встановлено судом, з позивачем не проводився повний розрахунок, так як в матеріалах справи наявні рішення суду, за якими позивач просив стягнути грошові суми невиплачені при звільненні.

Отже, оскаржений позивачем наказ № 315 від 29 грудня 2018 року, суд вважає, як такий, що не відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати його протиправним, прийнятим відповідачем необґрунтовано, без дотриманням вимог законів України, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на військовій службі в списках особового складу військової частини 3002 на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з часу виключення зі списків військової частини по день поновлення на військовій службі та стягнення компенсацій, то такі задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Наказ про виключення зі списків особового складу військової частини є наслідком вже винесеного наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби та спрямований виключно на його виконання, зокрема, в цілях здачі військовослужбовцем посади, отримання ним належного йому грошового забезпечення та здійснення інших визначених законодавством процедур пов`язаних із припиненням даного виду публічної служби, тому висновки щодо законності звільнення та можливості поновлення на посаді в ході проходження військової служби особами офіцерського складу, слід проводити в аспекті законності самого наказу про звільнення, а не наказу про виключення зі списків особового складу, правова сутність такого наказу виключає його протиправність.

Що стосується вимоги про визнання протиправного та скасування висновку та протоколу № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини 3002 західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про клопотання перед командуванням частини про звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем – солдатом ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, суд зазначає наступне.

Основні організаційно-правові засади діяльності, функції та порядок створення атестаційних комісій у національній гвардії визначає Положення про атестаційні комісії в Національній гвардії України (а.с. 120-123, Т. ІІІ).

Як вбачається із змісту п. 3.5 вказаного вище Положення, рішення атестаційної комісії має для командира (начальника) рекомендаційний характер для прийняття відповідних рішень згідно з чинним законодавством.

Таким чином, доводи позивача про визнання протиправним та скасування висновку та протоколу засідання атестаційної комісії не можуть братися судом до уваги, оскільки з аналізу наведеної норми вбачається, що при розгляді висновку атестаційної комісії відповідач при прийнятті рішення був наділений дискреційними повноваженнями, а саме: мав можливість діяти на власний розсуд, обираючи будь-який правомірний варіант для застосування до позивача виду дисциплінарного стягнення, оскільки вирішення даного питання входить виключно до його компетенції за наявності такого висновку або за його відсутності. Отже, суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні в цій частині позовної вимоги, оскільки такий висновок не породжує для позивача певних правових наслідків так як несе за собою рекомендацію, а не обов`язків характер його виконання.

Суд при винесенні рішення керується також практикою ЄСПЛ, який у справі "Проніна проти України" (Заява N 63566/00) Страсбург, 18 липня 2006 року зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції ( 995_004 ) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до статті 244 Кодексу адміністративного судочинства України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору, судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

На підставі наведеного та керуючись ст. 73-77,90,94,139,241,243,245,246,250,255,257, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) до Військової частини 3002 Національної гвардії України (вул. Княгині Ольги, буд. 105,м. Львів,79060, код ЄДРПОУ - 08682683) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п.2 наказу командира військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (79060, Франківський р-н, Львівська обл., м. Львів, вул. Княгині Ольги, буд.105, ЄДРПОУ: 08682683) № 315 від 29.12.2018 року в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ), кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8-ї стрілецької роти 4-го стрілецького батальйону з 31.12.2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано судом 26.06.2020 року.

СуддяС.А. Гебеш