Ухвала суду № 90070120, 26.06.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

(про забезпечення позову)

26 червня 2020 року м. Житомир справа № 240/9731/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Токаревої М.С., розглянувши заяву про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення про неуспішне проходження заступником прокурора Житомирської області Мякішевим Віталієм Леонідовичем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 14 від 10 червня 2020 року, яке прийняте Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

- зобов`язати відповідачів призначити новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для заступника прокурора Житомирської області Мякішева Віталія Леонідовича.

Ухвалою від 26.06.2020 було відкрито спрощене провадження у даній справі.

Одночасно з поданням позову, позивачем було також подано заяву про забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії оскаржуваного рішення № 14 від 10.06.2020 Третьої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- заборони Офісу Генерального прокурора в особі її уповноваженого керівника видавати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Житомирської області та органів прокуратури за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі Рішення Третьої кадрової комісії № 14 від 10.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" до набрання законної сили рішенням у даній справі.

Заява обґрунтована тим, що протиправність прийнятого Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 14 від 10.06.2020 рішення про неуспішне проходження атестації рішення, яке є предметом розгляду даної справи, обґрунтовано, зокрема, неврахуванням відповідачем стану здоров`я ОСОБА_1 в частині гіпертонічного кризу, що мав місце при складанні іспиту, та наявність при цьому підстав для його повторного проведення.

При цьому, складання такого іспиту можливо лише за умови обіймання особою відповідної посади прокурора.

У той же час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення тягне за собою настання для позивача наслідків у вигляді звільнення з посади на підставі п.9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Зважаючи на ту обставину, що на час подачі позову рішення щодо ОСОБА_1 реалізовано не було, а звільнення його з займаної посади унеможливить виконання судового рішення (у разі задоволення позову) в частині зобов`язання відповідача вчинити певні дії пов`язані з проведенням нового іспиту.

За правилами частини 1 статті 154 КАС України, заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Частина друга ст. 154 КАС України суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

Тобто, розгляд заяви про забезпечення позову в судовому засіданні здійснюється виключно у разі якщо матеріали адміністративної справи та заяви про забезпечення позову перешкоджають можливості об`єктивного розгляду заяви без участі сторін.

Проте, в даному випадку, суд дослідивши матеріали адміністративної справи та заяву про забезпечення позову вважає за можливе розглянути заяву про забезпечення позову без повідомлення учасників справи.

Розглянувши заяву про забезпечення позову та додані до неї письмові докази, суд дійшов висновку, що заява підлягає задоволенню, з огляду наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

За приписами частини 1 статті 151 КАС України, позов може бути забезпечено:

1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

Прогнозоване звільнення заявника з органів прокуратури є втручанням в його конвенційні права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист людини та основоположних свобод, в частині права на працю.

Відповідно до частини 2 статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Окрім цього, згідно із частиною 1 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Частина 2 статті 151 КАС України передбачає, що заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Із системного аналізу вимог наведених норм слідує, що заходи забезпечення позову повинні відповідати і бути співмірними заявленим позовним вимогам, безпосередньо пов`язаними з предметом спору, необхідними і достатніми для забезпечення виконання судового рішення. При цьому, заявник обов`язково повинен обґрунтувати свою заяву і з цією метою подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язує застосування певного заходу забезпечення позову. Доказами у даному випадку вважатимуться будь-які відомості, що вказують на ймовірне порушення чиїхось прав (свобод, інтересів) під час провадження у справі.

ОСОБА_1 вказує у заяві про забезпечення позову, що невжиття заходів забезпечення позову в даному випадку може істотно ускладнити виконання рішення суду, водночас ефективний захист та поновлення порушених прав заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду, буде не можливим.

Суд погоджується з такою позицією ОСОБА_1 , оскільки рішення про неуспішне проходження заступником прокурора Житомирської області Мякішевим Віталієм Леонідовичем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 14 від 10 червня 2020 року, яке прийняте Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур є підставою для звільнення заявника з органів прокуратури і його реалізація фактично нівелює ефективність судового захисту у цій справі.

Інтерес заявника у даному разі полягає в продовженні його служби в органах прокуратури і саме з метою забезпечення цього права він звернувся із цією заявою до суду.

За таких обставин, проаналізувавши викладені обставини та норми законодасва, які їх регулюють, суд вважає, що реалізація рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14 від 10.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону" не можлива до надання судом оцінки на предмет його правомірності, оскільки в іншому разі при задоволенні цього позову, поновлення порушенних прав та інтересів позивача буде істотно ускладнено.

Судовий захист порушеного права має бути реальним, а не ілюзорним.

При прийнятті цього рішення суд виходь із балансу інтересів сторін у справі та критерію "необхідності в демократичному суспільстві".

Що стосується способу забезпечення позову то при його обранні суд виходить з наступного.

ОСОБА_1 просить вжити заходи забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії оскаржуваного рішення № 14 від 10.06.2020 Третьої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- заборони Офісу Генерального прокурора в особі її уповноваженого керівника видавати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Житомирської області та органів прокуратури за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі Рішення Третьої кадрової комісії № 14 від 10.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" до набрання законної сили рішенням у даній справі.

Разом з тим, суд вважає, що заяву необхідно задовольнити частково та забезпечити позов шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення № 14 від 10.06.2020 Третьої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Обрання такого способу забезпечення позову є логічним, а не вжиття таких заходів призведе до істотного ускладнення в поновленні порушених прав та інтересів заявника, у разі задоволення позову, оскільки для поновлення на посаді прокурора він буде вимушений звертатись з іншим позов до суду, а також потенційно виникнуть підстави для необґрунтованого втручання в конвенційні права заявника, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист людини та основоположних свобод.

Також, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову у запропонований заявником спосіб, не суперечить меті застосування правового інституту забезпечення позову та забезпечить ефективність судового захисту, у разі задоволення цього позову. Водночас такий захід забезпечення позову відповідає положенням КАС України та не відноситься до переліку заборон щодо забезпечення позову, передбачених цим Кодексом.

Водночас, суд не вбачає підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Офісу Генерального прокурора в особі її уповноваженого керівника видавати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Житомирської області та органів прокуратури за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі Рішення Третьої кадрової комісії № 14 від 10.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" до набрання законної сили рішенням у даній справі з огляду на наступне.

Відповідно до п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Тобто, фактично підставою для звільнення ОСОБА_1 має бути чинне, у тому числі і не зупинене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на те, що суд при розгляді даної заяви суд дійшов висновку про наявність підстав для зупинення дії оскаржуваного рішення № 14 від 10.06.2020 Третьої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", то вказана обставина виключає можливість його реалізації шляхом винесення наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади.

Таким чином, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, з урахуванням співмірності таких заходів, а також виходячи із принципів справедливості та гуманізму, суд приходить до висновку, що заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 150, 151, 156, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ухвалив:

Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити частково.

Вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Третьої кадрової комісії № 14 від 10.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" до набрання чинності судовим рішенням у справі №240/9731/20.

Негайно надіслати примірник ухвали про забезпечення позову заявнику та всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Суддя М.С. Токарева