Рішення № 90033018, 11.06.2020, Бориспільський міськрайонний суд Київської області

Провадження № 2/359/1414/2020

Справа № 359/490/20

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Муранової Лесів І.В.,

при секретарі - Степаненко А.О.,

за участі позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Клименко К.О.. ,

представника відповідача - Мостової М.І. ,

представника третьої особи - Бакало В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Борисполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців» про скасування наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

17.01.2020 року позивач ОСОБА_1 в особі представника -адвоката Клименко К.О. звернувся до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з даним позовом, яким просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ № 1279/ о від 18.12.2019 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064) про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі п.5 ч. І ст.41 КзПП України;

- стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 18 грудня 2019 року до винесення рішення по справі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України ОСОБА_1 , та стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць;

- визнати незаконним та скасувати п.2 наказу № 1278/ о від 18.12.2019 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України та зобов`язати Державне підприємство обслуговування повітряного руху України внести зміни в Наказ № 1278/о шляхом викладення п.2 у наступній редакції : «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника служби інформаційних технологій Украероруху з 08.01.2019 року»;

- стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 , судові витрати - 50000,00 грн. витрат на правову допомогу (а.с.1-8).

В обґрунтування позовних вимог зазначив наступне. Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.12.2019р. позивача ОСОБА_1 було поновлено на посаді начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 08.01.2019 року та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. Наказом № 1278/0 від 18.12.2019 р. позивача було поновлено на займаній посаді, вказавши у наказі: ОСОБА_1 , вважати таким, що поновлений на посаді начальника служби інформаційних технологій (ІТ) з 18.12.2019. Цього ж дня, наказом № 1279/0, відповідач звільнив ОСОБА_1 на підставі п.5.ст.41 КЗпП України. Вважає, що як поновлення на посаді на підставі рішення суду, так і звільнення відбувалось із порушенням діючого трудового законодавства, та трудових прав. Зазначив, що фактично відповідач не виконав судове рішення про поновлення позивача на посаді та порушив ст.235 КЗпП України. Наголошує, що при звільненні з зазначених у наказі підстав відповідач мав врахувати, що позивач не є посадовою особою виконавчого органу товариства. Згідно статуту організаційно-правова форма ДП обслуговування повітряного руху України є Державне унітарне підприємство. Отже, на думку позивача, звільнення з займаної посади у державному унітарному підприємстві на цій підставі можливо тільки для певної категорії посадових осіб : директора або членів наглядової ради, порядок звільнення за вказаними обставинами не передбачено Статутом Украероруху.

Також, вказує, що при звільненні відповідачем не було враховано та вирішено низку питань щодо працевлаштування позивача на вакантні посади, щодо проведення процедури відбору на вакантну посаду начальника служби ІТ та ІБ. Вказує, що станом на дату подання позовної заяви, відповідачем не було розглянуто заяви позивача «Про повторне проведення процедури відбору кандидатів на посаду » від 18.12.2019 року на ім`я в.о. директора Украероруху та голови кваліфікаційної комісії, заяву «Про організацію робочого місця, перерахунок посадового окладу та нарахування матеріальної допомоги на оздоровлення» від 18.12.2019 року, та заяву від 23.12.2019 р. про проведення розрахунку у зв`язку із звільненням. Враховуючи наведені обставини, вважає, що відповідач , фактично не поновивши попередньо порушені трудові права позивача, знову їх порушив, видавши оскаржуваний наказ, та звільнивши позивача без законних підстав. Одночасно зазначив, що оскаржуваний наказ та трудову книжку отримав 18.12.2019 року.

Ухвалою судді від 20 січня 2020 року (а.с.74) відкрито провадження у справі за правилами загального спрощеного позовного провадження та призначено до судового розгляду.

02.03.2020 р. представником відповідача Мостовою М.І. подано до суду відзив на позовну заяву (а.с. 79-84). Згідно відзиву, відповідач заперечує проти визнання позову у повному обсязі. Зазначили, що на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.12.2019, наказом Украероруху від 18.12.2019 ОСОБА_1 було поновлено на посаді начальника служби інформаційних технологій з 18 грудня 2019 року. Зважаючи на допущення технічної помилки щодо дати поновлення ОСОБА_1 на посаді, наказом Украероруху від 06.02.2020 №169/о було внесено зміни до п. 2 наказу Украероруху №1278/о від 18.12.2019, слова та цифри «з 18 грудня 2019» було замінено на «з 08 січня 2019». Не погоджуючись з доводами позивача, що він не є посадовою особою та як наслідок його звільнення за п.5. ч.І ст. 41 КЗпП України є неправомірним, зауважили, що у кодексі законів про працю немає чіткого визначення щодо поняття та кола посадових осіб. До посадових осіб належать особи, визначені спеціальним законодавством, таким як ст. 89 ГК України, ст.99 ЦК України, проте є ще керівники середньої ланки, тобто особи, які постійно чи тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням. Зазначену позицію про розширене тлумачення підтримує й Державна інспекція України з питань праці в роз`ясненні від 24.07.2014 р. Вказала, що позивач у період часу з 30 жовтня 2017 року по 1 травня 2018 року офіційно займав посаду начальника служби інформаційних технологій (ІТ) Украероруху. Головним завданням керівника відділу (структурного підрозділу) є керівництво виробничо- господарською діяльністю відділу (структурного підрозділу), а також забезпечення виконання завдань, покладених на підпорядкований керівника відділ. Окрім цього, Перелік посадових осіб, з якими може бути припинений трудовий договір на підставі пункту 5 статті 41 КЗпП України та обмеження щодо застосування звільнення працівника на підставі пункту 5 статті 41 КЗпП України в залежності від виду трудового договору (строковий чи безстроковий) законодавством не передбачено. Зазначають, що у даному випадку погодження профспілкового органу на звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України не потрібне. Також зазначили, що відповідно до підпункту а, пункту 2 ч.1 ст. Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-УІІ, встановлено перелік суб`єктів, на яких поширюється дія даного закону, серед яких числяться і посадові особи юридичних осіб публічного права. Державне підприємство обслуговування повітряного руху України є юридичною особою публічного права. Згідно зі Статутом підприємства, підприємство є державним унітарним підприємством, яке діє як державне комерційне підприємство та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України. Оскільки посада ОСОБА_1 передбачала наявність організаційно-розпорядчих функцій, останній без виключення є посадовою особою юридичної особи публічного права, оскільки за 2017, 2018 роки, останній подавав декларації на виконання вимог ст. 45 ЗУ «Про запобігання корупції». Щодо твердження позивача, що не було надано перелік вакантних посад по підприємству станом на дату звільнення, зазначили, що звільняючи ОСОБА_1 з посади начальника служби ІТ наказом Украероруху №20/о за скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України, останньому уже надавався перелік вакантних посад по підприємству на які він не виявив бажання перевестися, що і призвело до його подальшого звільнення. При цьому, у зв`язку із зміною організаційної структури підприємства, відповідно до наказу Украероруху від 31.01.2018 №43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури та штатного розпису керівного складу Украероруху», з урахуванням, що відповідно до ч.3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, відбулось автоматичне припинення повноважень посадової особи позивача.

Також зазначили, що при звільненні позивача за п.5. ч.І. ст. 41 КЗпП України, було проведено розрахунок та виплачено на картковий рахунок ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі шести середньомісячних заробітків на підставі ст. 44 КЗпП України. Щодо стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України витрат на правову допомогу у розмірі 50000,00 грн., вважають, що розмір витрат є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг. При визначенні суми відшкодування необхідно виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Враховуючи зазначене, відповідач вважає, що у задоволені позовних вимог має бути відмовлено у повному обсязі.

02.03.2020 року третьою особою-головою Первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців» подано до суду письмові пояснення щодо позовної заяви ОСОБА_1 ( а.с.109-113). Згідно пояснень, третя особа підтримує позовні вимоги позивача ОСОБА_1 . Вважають, що як поновлення на посаді (на підставі рішення суду), так і звільнення відбувалося із порушенням діючого трудового законодавства, та трудових прав позивача. Фактично відповідач не виконав судове рішення про поновлення позивача та порушив ст. 235 КЗпП України. На думку третьої особи, звільнення з займаної посади у державному унітарному підприємстві на підставі п.5 ч. 1 ст.41 КЗпП України можливо тільки для певної категорії посадових осіб: директора, заступників директора або членів наглядової ради. Позивач, відповідно, не членом наглядової ради чи директором підприємства. Крім того, порядок звільнення за вказаними обставинами не передбачено Статутом Украероруху. Також зазначив, що звільняючи Позивача у день його поновлення на роботі за рішенням суду від 17.12.2019 року, відповідач не було вирішено низку питань щодо працевлаштування позивача на вакантні посади, щодо проведення процедури відбору на вакантну посаду начальника служби ІТ та ІБ. Крім того, станом на дату подання позовної заяви відповідачем не розглянуто заяви позивача «Про повторне проведення процедури відбору кандидатів на посаду » від 18.12.2019 року на ім`я в.о. директора Украероруху та голови кваліфікаційної комісії, заяву «Про організацію робочого місця, перерахунок посадового окладу та нарахування матеріальної допомоги на оздоровлення» від 18.12.2019 року, та заяву від 23.12.2019 р. про проведення розрахунку у зв`язку із звільненням. Вважають, що відповідач, фактично не поновивши попередньо порушені трудові права позивача, знову їх порушив, видавши оскаржуваний наказ, та звільняючи останнього без законних підстав. Тому позовні вимоги ОСОБА_1 є законними та обґрунтованими, та такими , що підлягають задоволенню.

16.03.2020 р. представником позивача-адвокатом Клименко К.О. подано до суду відповідь на відзив (а.с. 185-190 т.1) у якій вказують, що позивач не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві на позов, та заявлені позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

11.06.2020 р. представником позивача подано до суду розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 на 11.06.2020р.(а.с.185-187). Згідно розрахунку вказують, що період, за який розраховується середньоденний заробіток є листопад, грудень 2018, оскільки з січня 2018 р. по грудень 2019р. ОСОБА_1 не працював з поважних причин, та становить 3215,63 грн. А отже, розмір середнього заробітку складає 379 444,34 грн.( 3215,63 грн. х 118(робочих днів).

11.06.2020 р. ухвалою суду, яка відображена у протоколі судового засідання (а.с.189) долучено до матеріалів справи розрахунок середнього заробітку з довідкою.

У судовому засіданні позивач та представник позивача повністю підтримали позовні вимоги щодо скасування наказу про звільнення позивача та стягнення понесених витра, в частині вимог щодо внесення змін до наказу про поновлення позивача на роботі від 18.12.2019 №1278/о не підтримують, оскільки відповідач сам виправив допущені порушення та вніс зміни до наказу.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечували проти позову з підстав, викладених у відзиві та просили відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник третьої особи позов підтримав з наведених в позовній заяві підстав.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані сторонами письмові докази, які містяться в матеріалах справи, суд прийшов до переконання, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом ч. 3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст.82 цього Кодексу.

Відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом ч.1 ст.82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Судом встановлено, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 грудня 2019 року у справі № 359/1236/19 було частково задоволено позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців» про скасування наказів про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування наказу про скасування відпустки, стягнення моральної шкоди.

Було визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України №1238/о від 22.12.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України; визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України №20/о від 08.01.2019 року про внесення змін до наказу від 22.12.2018 №1238/о; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 08.01.2019 року; визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 28 грудня 2018 року №1261/о про скасування відпустки ОСОБА_1 ; стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.01.2019 по 17.12.2019 включно в розмірі 768 535 гривень 57 копійок з утриманням обов`язкових податків та зборів в порядку, визначеному Податковим кодексом України, а також вирішено питання щодо судових витрат.( а.с.57-70).

Рішення суду оскаржувалось в апеляційному порядку, та, як повідомлено і повністю визнано сторонами, набрало законної сили 10.06.2020.

18 грудня 2019 року ДП обслуговування повітряного руху України видано наказ № 1278/о, підписаний в.о. директора А.Ярмак, яким наказано: ОСОБА_1 вважати таким, що поновлений на посаді начальника служби інформаційних технологій ( ІТ) Украероруху з 18 грудня 2019 року. Підстава: рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.12.2019р у справі № 359/1236/19( а.с.72, 85).

У цей же день, 18 грудня 2019 року, ДП обслуговування повітряного руху України було видано оспорюваний наказ № 1279/0, також підписаного в.о. директора А.Ярмак, яким наказано: звільнити ОСОБА_1 , начальника служби інформаційних технологій (ІТ) Украероруху, з роботи 18 грудня 2019 року на підставі п.5 ст. 41 КЗпП України- припинення повноважень посадових осіб. Виплатити ОСОБА_1 шість середньомісячних заробітків на підставі ст..44 КЗпП України. Підстава: рішення Бориспільського міськрайонного суду від 17.12.2019 (справа № 359/1236/19); організаційна структура ДП обслуговування повітряного руху України (Украерорух), введена в дію наказом Украероруху від 27.07.2018 № 444; чинний штатний розпис апарату управління Украероруху; службова записка-начальника департаменту персоналу А.Єрошкіної від 18.12.2019 № 2.2-06/433/19 «Про відсутність посади начальника служби інформаційних технологій (ІТ) в діючому штатному Украероруху» (а.с.71,86).

06 лютого 2020 року ДП обслуговування повітряного руху України видано наказ № 169/0, також за підписом в.о. директора А.Ярмак, про внесення зміни до пункту 2 наказу від 18.12.2019 № 1278/о «Про виконання рішення суду», а саме: слова та цифри «з 18 грудня 2019 року» змінити словами та цифрами «з 08 січня 2019 року»( а.с.87).

Одночасно встановлено, що, звільняючи позивача, відповідач не розглянув подану ним заяву «Про повторне проведення процедури відбору кандидатів на посаду» від 18.12.2019 року на ім`я в.о. директора Украероруху та голови кваліфікаційної комісії, заяву «Про організацію робочого місця, перерахунок посадового окладу та нарахування матеріальної допомоги на оздоровлення» від 18.12.2019 року. І дана обставина відповідачем не заперечується.

Як визначено ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Згідно ст. 44 КЗпП України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Згідно зі Статутом підприємства, затвердженим наказом в.о. Міністра інфраструктури України від 06.04.2016 №136 (а.с.39-53), Державне підприємство обслуговування повітряного руху України є державним унітарним підприємством, яке діє як державне комерційне підприємство та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, та є юридичною особою публічного права.

Посадовими особами юридичних осіб публічного права, які є підприємствами, є керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємством відповідно до статуту. Інші працівники таких юридичних осіб можуть бути віднесені до посадових осіб юридичних осіб публічного права за умови визнання їх посадовими особами статутом відповідного підприємства та/або здійснення ними організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

Як стверджує представник відповідача, позивач ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права, оскільки його посада, начальник служби інформаційних технологій ( ІТ) Украероруху, передбачала наявність організаційно-розпорядчих функцій.

Водночас, таке твердження представника відповідача спростовується роз`ясненням Державної інспекції України з питань праці від 24.07.2014 р., у якому зазначено, що посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) - голова і члени цієї ради.

Крім того, відповідно до ст. 73 ГК України органами управління державного унітарного підприємства є: керівник підприємства, який призначається (обирається) суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління підприємством, або наглядовою радою такого підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав); наглядова рада підприємства (у разі її утворення), яка в межах компетенції, визначеної статутом підприємства та законом, контролює і регулює діяльність керівника підприємства

До того ж, поняття «посадові особи господарського товариства» встановлено в ч.2 ст. 89 ГК України. Посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) - голова і члени цієї ради.

У статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства» міститься уточнення щодо поняття «посадових осіб органів акціонерного товариства», а саме: це фізичні особи - голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.

Отже, на думку суду, звільнення з займаної посади у державному унітарному підприємстві на підставі п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП, можливо тільки для певної категорії посадових осіб: директора, заступників директора або членів наглядової ради.

Позивач ОСОБА_1 , відповідно, не членом наглядової ради, чи директором підприємства. Крім того, порядок звільнення за вказаними обставинами не передбачено і Статутом Украероруху.

У цьому зв`язку, слід дійти висновку, що оскаржуваний позивачем наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 18.12.2019 № 1279/о, прийнято з грубим порушенням вищенаведених вимог, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.5 ст.82 ЦПК України, обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Так, вищевказаним рішенням Бориспільського міськрайонного Київської області від 17 грудня 2019 року у справі № 359/1236/19 (а.с.57-70) було встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 01.09.1986 р. перебував у трудових відносинах з відповідачем, зокрема, з 30.10.2017 р. займав посаду начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух), а також, що 07.02.2018 позивачем було отримано попередження про наступне вивільнення відповідно до наказу Украероруху від 31.01.2018 року № 43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури Украероруху», а в подальшому звільнено на підставі наказу № 1238/о від 22.12.2018 з 08 січня 2019 року (з урахуванням внесених змін) за скороченням штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП України.

Таким чином, підставою для звільнення ОСОБА_1 з 08.01.2019 - було скорочення штату та посади позивача, а підставою для поновлення ОСОБА_1 у вищезазначеній справі №359/1236/19 було порушення порядку звільнення позивача.

В ході розгляду даного позову встановлено, що фактичні обставини, які стали підставою повторного звільнення ОСОБА_1 , не змінились, а саме, як визнано відповідачем - це зміни у штатному розписі, зміна структури підприємства та чисельності працівників, виключення (фактично скорочення) зі штатного розпису посади, яку раніше обіймав позивач, начальник служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух). У зв`язку з чим, як стверджує відповідач, відбулось припинення повноважень позивача.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас, за змістом ч.2 та 3 цієї статті звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідач свідомо проігнорував вимоги чинного трудового законодавства, яким визначено порядок звільнення працівників з ініціативи власника у разі скорочення чисельності, штату працівників, а саме, ст.ст.40,42 43 КЗпП України, та звільнив позивача з надуманих підстав за п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України.

При цьому, суд звертає увагу, що будь-яких доказів того, що позивач не міг бути переведений на жодну із наявних на підприємстві вакантних посад, відповідачем не надано та в ході судового розгляду не доведено.

Таким чином, фактично не поновивши попередньо порушені трудові права позивача на підставі рішення суду, не отримавши від останнього відмови від переведення на іншу вакантну посаду, та звільнивши позивача на підставі наказу, прийнятого з численним порушеннями, відповідач грубо порушив вищенаведені вимоги ст.ст.40, 41,42,43 КЗпП України та трудові права позивача.

Стосовно поданої позивачем заяви від 23.12.2019 р. про проведення розрахунку у зв`язку із звільненням (а.с.38) суд враховує, що визначена ст..44 КЗпП України допомога при звільненні позивачу, як визнано сторонами, була йому виплачена, та зазначає, що подача вказаної заяви та сам факт виплати допомоги у розмірі шести середньомісячних заробітків, жодним чином не позбавляє позивача права на судовий захист у зв`язку із незаконним звільненням, а також враховує, що питання повернення виплаченої допомоги та її стягнення з позивача в примусовому порядку в межах даної справи відповідачем не порушується, що не позбавляє сторони права врегулювати це питання в позасудовому порядку після поновлення позивача на роботі.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (ст. 43 Конституції України).

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оспорюваний позивачем, досліджений у судовому засіданні наказ № 1279/0 від 18.12.2019 р. слід визнати незаконним та поновити позивача на займаній посаді, а також йому має бути виплачений середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У зв`язку з цим, підлягає частковому задоволенню вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.12.2019 по 11.06.2020 року включно (118 робочих днів) на суму 270713 гривень 24копійки, виходячи з середньоденного розміру заробітної плати позивача, визначеного відповідно до п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), який у зв`язку з відсутністю заробітку визначається, виходячи з установленого у трудовому договорі посадового(місячного) окладу та становить 2294 гривні 18 копійок, а не 2220 гривень 71 копійка, як помилково зазначено в довідці Держаного підприємства обслуговування повітряного руху (а.с.164).

Так, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 , обчислена згідно пункту 4 згаданого Порядку, виходячи з установленого йому в трудового договорі посадового (місячного) окладу становить 48177 гривні 81 копійка, що підтверджується довідкою (а.с.163). Кількість робочих днів перед звільненням позивача, як в грудні, так і в листопаді 2019 року, становила 21 день. Отже, 48177,81грн.: 21день = 2294,18 грн. (середньоденна заробітна плата, визначена згідно п.4 Порядку). Таким чином, судом розрахований середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.12.2019 по 11.06.2020 року : 2294,18 грн.х118 днів = 270713 гривень 24копійки,

Згідно з ч.5 ст.235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Строк звернення з позовом до суду визначений ст.232 КЗпП України позивачем не порушений.

Щодо вимоги про визнання незаконним та скасування п.2 наказу № 1278/ о від 18.12.2019 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України та зобов`язання Державне підприємство обслуговування повітряного руху України внести зміни в Наказ №1278/о шляхом викладення п.2 у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника служби інформаційних технологій Украероруху з 08.01.2019 року», суд дійшов висновку, що в цій частині позов задоволенню не підлягає у зв`язку внесенням відповідачем виправлень до зазначеного наказу, які повністю відповідають вимогам позивача.

Таким чином, підстави для скасування п.2 наказу та внесення у нього змін відсутні, а отже вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо відшкодування коштів на правничу допомогу в сумі 50000 гривень за договором про надання правової допомоги № 20/12 від 20 грудня 2019 року, додаткової угоди № 1 до договору про надання правничої допомоги(а.с.9-21), укладеним позивачем із адвокатом Клименко К.О., суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 3 п.1 ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать також витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом ч.1 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до вимог ч.2 цієї статті за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з вимогами ч.3,4 для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому за змістом ч.6 цієї статті обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З долучених до заяви позивача квитанції ПАТ «Райффайзен банк аваль» № 41297448 від 21.12.2019 року та № 41256473 від 20.12.2019 р.(а.с.22,23) вбачається, що позивач перерахував адвокату Клименко К.О . 9000 грн. та 41000грн., а всього 50000 гривень за Договором від 20.12.2019 р. № 20/12.

За змістом п.4.1 Договору про надання правничої допомоги №20/12 від 20 грудня 2019 року, укладеного між адвокатом Клименко Катериною Олегівною та позивачем ОСОБА_1 , розмір гонорару адвоката за прийняття доручення складає 50000 грн.

Розрахунок таких витрат зазначено у долученій до позовної заяви додатковій угоді до договору про надання правничої допомоги № 20/12 від 20.12.2019 р.( а.с.17,18).

Проте, понесені витрати на правничу допомоги підлягають частковому відшкодування пропорційно до задоволених позовних вимог, виходячи з критерію реальності виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), а саме: - складання позовної заяви, вартість послуги 15000грн.,участь у судовому процесі в суді першої інстанції-вартість послуги 8000грн., а всього на загальну суму 23000 грн. Доказів, які б підтверджували факт та обсяг наданих інших послуг, суду надано не було.

Відповідно до вимог ст.141 Цивільного процесуального кодексу України та ст.ст.4,5,6 Закону України «Про судовий збір», оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, на користь держави слід стягнути з відповідача судові витрати по сплаті судового збору в сумі 3547 гривень 93 копійки (за вимогою немайнового характеру про скасування наказу та 1% від суми задоволених вимог майнового характеру щодо стягнення середньої заробітної плати з розрахунку: 840,80грн. (0,4 розмірі мінімального пожиточного мінімум для працездатних осіб)+2707,13грн. (1% від 270713,24 грн.) ).

У відповідності до п.4 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Щодо вимоги допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць (п.1); поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника (п.4).

У справі, що розглядається предметом судового розгляду є звільнення позивача у зв`язку з підстав, передбачених п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України. При цьому, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є наслідком поновлення на роботі (ч.2 ст.235 КЗпП України).

За змістом ст.1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Водночас за змістом ст.235 КЗпП України середній заробіток за час вимушеного прогулу не є заробітної платою в розумінні вищевказаного закону, оскільки є видом відповідальності роботодавця та додатковою гарантією працівника у зв`язку з порушенням його трудових прав, яка виплачується як у разі поновлення на роботі (ч.2 ст.235 КЗпП України) так і у разі затримки видачі трудової книжки (ч. 4 ст.235КЗпП України), обчислена не власником або уповноваженим ним органом за виконану працівником роботу (ч.1 ст.94 КЗпП України), а органом який розглядає трудовий спір (ч.2 ст.235 КЗпП України), у даному випадку судом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 12, 13, 81, 82, 89, 137, 141, 258, 259, 263-265, 266, 273, 394, 315, 319, 430 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064) №1279/о від 18.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064, зареєстроване місце знаходження: а/115, аеропорт, м.Бориспіль-1 Київська область) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.12.2019 по 11.06.2020 включно в розмірі 270713 гривень 24 копійки (двісті сімдесят тисяч сімсот тринадцять гривень двадцять чотири копійки) з утриманням обов`язкових податків та зборів в порядку, визначеному Податковим кодексом України.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064, зареєстроване місце знаходження: а/115, аеропорт, м.Бориспіль-1 Київська область) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 23000 гривень (двадцять три тисячі гривень).

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064, зареєстроване місце знаходження: а/115, аеропорт, м.Бориспіль-1 Київська область) на користь держави судовий збір в сумі 3547 гривень 93 копійки (три тисячі п`ятсот сорок сім гривень дев`яносто три копійки).

В задоволені іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга Київському апеляційному суду через Бориспільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів,який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження, або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений 22 червня 2020 року.

Суддя І.В.Муранова-Лесів