Рішення № 90026884, 24.06.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1768/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Стефанов С.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування п.2 наказу №631-АГ від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки» щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 02 березня 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому позивачка просить визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №631-АГ від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки» щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача ОСОБА_1 .

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Відповідно до п.2 наказу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №631-АГ від 29.11.2019 року за порушення вимог ст.ст.58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, що знайшло свій вияв у слабкому контролі за внутрішньою службою, на начальника ВМКЦ полковника м/с ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «догану».

Позивачка вважає, що відповідачем порушено вимоги законодавства, які регламентують порядок накладення дисциплінарного стягнення, зокрема Дисциплінарного статуту ЗС України, перевищено надані йому повноваження та дисциплінарну владу відносно позивачки, не враховано обставини, за яких мали місце виявлені недоліки в частині організації та контролю внутрішньої служби у ВМКЦ ДПСУ (м. Одеса) 24.11.2019 року, наявність інших посадових осіб, які б мали нести відповідальність за ці порушення Статуту внутрішньої Служби ЗС України, встановленим чином не доведено вину позивачки у цих порушеннях в організації внутрішньої служби у вказаному відомчому медичному закладі, під час прийняття рішення щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності позивачки не враховано малозначний характер виявлених недоліків посадовими особами ПРУ ДПСУ, а також явну неспіврозмірність між наслідками цих порушень та накладеним дисциплінарним стягненням.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачка наголошує, що виявлені недоліки, які мали місце в ході перевірки та могли бути усунені власними силами, 25.11.2019 року були усунені, про що повідомлено т.в.о. начальника ВМКЦ ДПСУ керівництво ПРУ ДПСУ.

Позивачка звертає увагу, що через не призначення службового розслідування начальником ПРУ ДПСУ за результатами розгляду Звіту офіцерів ПРУ ДПСУ про перевірку стану організації внутрішньої служби у ВМКЦ (м. Одеса), яка мала місце у неділю 24.11.2019 року, не доведення результатів цієї перевірки до відповідних посадових осіб вказаного відомчого медичного закладу, не фіксування результатів перевірки на місці, посадові особи госпіталю, у тому числі позивачка були позбавлені можливості надати пояснення у свій захист, підтвердити або спростувати результати цієї перевірки.

Крім того, начальник Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковник Мул С., володіючи правами командувача військ оперативного командування, відповідно до вимог ст.ст.12, 56 Дисциплінарного статуту ЗС України мав повноваження приймати рішення щодо застосування дисциплінарних стягнень до підлеглих військовослужбовців у військовому званні до підполковника включно. Проте, перевіривши надані йому Дисциплінарним Статутом ЗСУ повноваження, відповідач видавши оскаржуваний наказ, прийняв рішення щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани підлеглому військовослужбовцю у військовому званні «полковник».

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_1 , вважає їх необґрунтованими, безпідставними, такими, що не ґрунтуються на законодавстві та, посилаючись на Конституцію України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закон України «Про Державну прикордонну службу України», Статут внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарний статут Збройних Сил України, зазначає, що Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України під час здійснення перевірки 24.11.2019 року Військово-медичного клінічного центру м. Одеси, складання звіту за результатами зазначеної перевірки та прийняття оскаржуваного наказу №631-аг від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки», відповідно до якого на позивачку за порушення ст.58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана», діяло на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією за законодавством України.

Будь-яких інших доводів на спростування аргументів позивача у відзиві на позовну заяву відповідачем не наведено.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без руху, зокрема, з підстав пропуску позивачкою строку звернення до адміністративного суду.

18 березня 2020 року представник позивача подав до суду заяву про усунення недоліків (вхід. №12479/20), у зв`язку з чим ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року: визнано причини пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними та поновлено ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду по справі №420/1768/20; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін; перше судове засідання по справі призначено на 16 квітня 2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року витребувано з Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Жуковського, 1, м. Одеса, 65014, код ЄДРПОУ 14321802) належним чином засвідчені копії:

- особової справи начальника військово-медичного клінічного центру м. Одеси полковника медичної служби Кальчук Оксани Віталіївни (А-069157);

- матеріалів дисциплінарного провадження порушеного відповідно до наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника Сергія Мул №631-АГ від 29.11.2019 року відносно начальника військово-медичного клінічного центру м. Одеси полковника медичної служби Кальчук Оксани Віталіївни за порушення вимог ст.58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у слабкому контролі за внутрішньою службою.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року зупинено провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування п.2 наказу №631-аг від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки» щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

23 червня 2020 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання судом: поновлено провадження по справі та продовжено розгляд справи зі стадії на якій воно було зупинене; приєднано до матеріалів справи: відзив на адміністративний позов (вхід. №15903/20 від 16.04.2020 року); відповідь на відзив (вхід. №17401/20 від 04.05.2020 року); клопотання відповідача на зауваження суду про долучення до матеріалів справи витребуваних судом документів разом з додатками (вхід. №15904/20 від 16.04.2020 року).

23 червня 2020 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, враховуючи відсутність заперечень зі сторони представника відповідача, судом задоволено клопотання представника позивача про розгляд справи в порядку письмового провадження та прийнято рішення – продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб які брали участь у розгляді справи та дослідивши обставини, якими обґрунтовувалася позовна заява, відзив на позовну заяву та відповідь на відзив, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

ОСОБА_1 – полковник медичної служби з 24.08.1999 року проходить військову службу на різних посадах в госпіталі Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (наразі – військово-медичний клінічний центр Державної прикордонної служби України) за місцем дислокації у місті Одесі.

Згідно витягу з наказу клінічного госпіталю Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №525-ос від 17 грудня 2013 року ОСОБА_1 з 17 грудня 2013 року приступила до виконання службових обов`язків за посадою начальника клінічного госпіталю на підставі Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 13.12.2013 року №825-ос та рапорту від 17.12.2013 року вих. №10/1743.

24 листопада 2019 року начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником Сергієм Мул затверджено службове завдання офіцерам групи оперативного контролю Південного регіонального управління для роботи у Військово-медичному клінічному центрі м. Одеса полковнику Олегу ОСОБА_2 та полковнику ОСОБА_3 з метою вивчення стану організації внутрішньої служби (а.с.31).

В службовому завданні зазначено, що в ході роботи необхідно перевірити:

- наявність службової документації у чергового по частині, чергового по КПП, порядок її ведення;

- зовнішній вигляд особового складу добового наряду і знання ними своїх обов`язків, наявність спецзасобів;

- порядок здійснення контролю за службою добового наряду та якістю перевірки несення добової служби;

- здійснення пропуску особового складу і транспорту;

- порядок здавання об`єктів під охорону і порядок їх розкриття;

- дотримання правил пожежної безпеки наявність і справність засобів оповіщення та сигналізації;

- наявність і готовність чергової машини.

Групою офіцерів Південного регіонального управління у складі: полковника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , відповідно до службового завдання від 24.11.2019 року, з 18.30 год. по 20.30 год. саме 24.11.2019 року перевірено стан організації внутрішньої служби у Військово-медичному клінічному центрі м. Одеси та складено звіт (а.с.32), згідно якого під час перевірки встановлено:

1. У чергового частини (чергового лікаря) відсутні: пакети з інструкціями на випадок оголошення бойової тривоги; стенд з документацією добового наряду (документація зберігається у папці);

2. У чергового контрольно-пропускного пункту відсутні: список осіб, які мають право дозволяти вхід на територію військової частини та вивезення (винесення) майна; зразки відпускного квитка, посвідчення про відрядження, записки про звільнення, перепустки, дорожнього листка; зразки військової форми одягу; опис документів; графік патрулювання території. Стенд з документацією чергового контрольно-пропускного пункту не обладнаний у відповідності до вимог Статуту ВС України (на стенді наявний тільки розпорядок дня та інформація про прийому громадян керівництвом ВМКЦ);

3. Чергова служба не забезпечена радіостанціями;

4. Приміщення відпочинку добового наряду обладнане з порушенням вимог Статуту ВС України (відсутні: стіл, графин для води, прилад для підігріву води);

5. З 16 приміщень під охорону здані 6 приміщень, але їх опечатування відповідальними за приміщення не здійснюється (відсутні пристрої для мастичного опечатування). На приміщеннях взагалі відсутні пристрої для мастичного опечатування, за виключенням двох складських приміщень.

29 листопада 2019 року начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником Сергієм Мул прийнято Наказ №631-АГ «Про результати раптової перевірки» відповідно до п. 2 якого наказано за порушення вимог ст.58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у слабкому контролі за внутрішньою службою, на начальника ВМКЦ полковника медичної служби Оксану Кальчук (А-069157) накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Позивачка не погоджуючись з п.2 Наказу №631-АГ від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки», вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні відносини врегульовані, зокрема, Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 року №661-IV в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі – Закон №661-IV), Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2232-XII), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі – Закон №2011-ХІІ), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі – Статут внутрішньої служби ЗСУ або Статут ВС ЗСУ), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі – Інструкція №111), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі – Положення №1115/2009).

Відповідно до ст.7 Закону №661-IV центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, здійснює управління Державною прикордонною службою України, бере участь у розробленні та реалізації загальних принципів правового оформлення і забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

З метою ефективного виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, утворюються територіальні органи - регіональні управління.

Положення про регіональні управління затверджується Головою Державної прикордонної служби України.

Начальники регіональних управлінь призначаються на посади Головою Державної прикордонної служби України.

Частинами другою, третьою статті 10 Закону №661-IV визначено, що прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.

Військово-медичний клінічний центр м. Одеси є прикордонним загоном та підпорядкований Південному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 14 Закону №661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно абзацу 4 Вступу до Статуту внутрішньої служби ЗСУ, дія Статуту поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України.

Відповідно до ст.16 розділу 1 частини 1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно ст.26 розділу 1 частини 1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Статтею 29 розділу 1 частини 1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до ст.30 розділу 1 частини 1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно ст.31 розділу 1 частини 1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Відповідно до ст.58 розділу 2 Статуту внутрішньої служби ЗСУ командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, збереження життя і зміцнення здоров`я особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Згідно ст.59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби ЗСУ командир (начальник) зобов`язаний, зокрема:

встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України;

здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини, корабля (підрозділу) та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, обладнанням, проведення стрільб, навчань, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов`язків;

організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від зброї масового ураження, звичайних засобів ураження.

Статтею 67 розділу 3 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що командир бригади зобов`язаний, зокрема, здійснювати планові та раптові перевірки, організовувати щорічне проведення інвентаризації матеріальних засобів у службах, керувати роботою внутрішніх комісій, що проводять такі перевірки.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

За нормами статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що призначення та проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини військовослужбовця є правом а не обов`язком командира, який вирішив притягти такого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція №111.

Згідно пункту 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Судом при дослідженні матеріалів справи не встановлено жодної з обставин, зазначених у пункті 2 Інструкції №111, яка була б підставою для обов`язкового проведення начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України службового розслідування за результатами раптової перевірки, яка відбулась 24.11.2019 року та внаслідок якої на начальника військово-медичного клінічного центру полковника медичної служби ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Таким чином, суд критично відноситься до посилання представника позивача про наявність підстав для призначення службового розслідування начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України за результатами розгляду Звіту офіцерів ПРУ ДПСУ про перевірку стану організації внутрішньої служби у військово-медичному клінічному центрі (м. Одеса).

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту ЗСУ Заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.

Згідно статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

В якості обґрунтування позовних вимог позивач, зокрема, посилається на ст.56 Дисциплінарного статуту ЗСУ, яка передбачає, що командир корпусу, командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ж" (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту (до розділу III включено нову статтю 56 згідно із Законом №205-IX від 17.10.2019). Таким чином, позивач вважає, що начальник Південного регіонального управління ДПС України полковник Мул ОСОБА_6 , не мав повноважень щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани підлеглому військовослужбовцю у військовому званні «полковник».

Суд зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов`язку та проходження військової служби» №205-XI від 17.10.2019 року, яким було внесено зміни, зокрема, до статті 56 Дисциплінарного статуту ЗСУ, набрав чинності 30.11.2019 року, тобто після прийняття відповідачем оскаржуваного наказу.

Стаття 56 Дисциплінарного статуту ЗСУ, в редакції від 16.04.2017 року, передбачала, що командир взводу (групи) має право:

а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану;

б) позбавляти солдатів (матросів), сержантів (старшин) строкової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег;

в) призначати солдатів (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 4 нарядів.

Таким чином, суд критично відноситься до твердження представника позивача щодо перевищення повноважень начальником Південного регіонального управління ДПС України полковник Мул С. при прийнятті наказу про оголошення догани підлеглому військовослужбовцю у військовому званні «полковник» та зазначає, що спірний наказ №631-АГ «Про результати раптової перевірки» було прийнято 29.11.2019 року, а тому Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 року необхідно застосовувати в редакції від 16.04.2017 року, яка була чинна на час прийняття оскаржуваного наказу.

За змістом пунктів 23, 24 Інструкції №111 накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.

Пунктами 30, 31 Інструкції №111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як було встановлено судом 29 листопада 2019 року начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником Сергієм Мул прийнято Наказ №631-АГ «Про результати раптової перевірки» відповідно до п. 2 якого наказано за порушення вимог ст.58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у слабкому контролі за внутрішньою службою, на начальника ВМКЦ полковника медичної служби Оксану Кальчук (А-069157) накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу став звіт про перевірку стану організації внутрішньої служби у Військово-медичному клінічному центрі м. Одеса, складений групою офіцерів Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Під час розгляду справи та досліджених судом наданих сторонами доказів, судом встановлено, що більшість недоліків, які мали місце в ході проведення перевірки, були усунуті позивачем, про що було повідомлено т.в.о. начальника ВМКЦ ДПСУ керівництво Південного регіонального керівництва Державної прикордонної служби України.

Відносно вказаних обставин представник відповідача не надав суду жодного заперечення, а також не зазначив та не надав доказів протилежному.

В судовому засіданні також представник позивача зазначив, що вказані у звіті недоліки, які мали місце під час проведення раптової перевірки не призвели до будь-яких негативних наслідків.

Про настання таких наслідків відсутні відомості і в наказі №631-АГ від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки».

За таких обставин, суд приходить до висновку, що при вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем, всупереч наведеним вище нормативним вимогам, зокрема статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, а також його наслідки.

Крім цього, як свідчать встановленні судом обставини справи, при обранні виду дисциплінарного стягнення «догана», відповідачем не було враховано і попередню поведінку позивача-військовослужбовця, а саме: наявність у неї отриманих під час проходження військової служби низки грамот, дипломів та подяк, що підтверджується службовими картками (а.с.17-23), зокрема у 2019 році – медаль « 20 років сумлінної служби» та почесне звання «Заслужений працівник охорони здоров`я України», Указ Президента України від 02.06.2019 року №177/2019; позитивну характеристику у поданні на присвоєння чергового військового звання капітан медичної служби від 18.05.2004 року та у поданні на присвоєння чергового військового звання полковник медичної служби від 02.03.2016 року тощо.

В ході судового розгляду справи відповідачем не доведено і обґрунтованість обрання до позивача саме такого виду стягнення як «догана» та, у разі наявності на думку відповідача підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, неможливість у даному випадку застосувати до останнього більш м`який вид стягнення, передбачений статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, - «зауваження».

Крім того, суд при вирішенні даної справи також враховує, що з моменту прийняття оскаржуваного наказу та до часу розгляду даної справи, відповідач не ознайомив позивачку у спосіб передбачений діючим законодавством з наказом №631-АГ від 29.11.2019 року. Будь-яких доказів протилежного до суду не надано.

Враховуючи викладене, перевіряючи оскаржуваний наказ №631-АГ від 29.11.2019 року на відповідність його критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що при його прийнятті відповідач діяв не на підставі закону, яким врегульовано спірні відносини; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення; нерозсудливо; непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Зазначене дає підстави для висновку суду про визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника Сергія Мул №631-АГ від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки».

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно частин першої – третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивач довів обґрунтованість позовних вимог з викладених судом вище підстав.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів правомірність оскаржуваного наказу. Його доводи є безпідставними та необґрунтованими, оскільки спростовуються наведеними вище обставинами, встановленими судом, та нормами права, застосованими при вирішенні цього спору.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати у загальній сумі 840 грн. 80 коп., що сплачені згідно квитанції №32 від 29 лютого 2020 року, підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування п.2 наказу №631-аг від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки» щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №631-АГ від 29.11.2019 року «Про результати раптової перевірки» щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача ОСОБА_1 .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 14321802) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 840 грн. 80 коп. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII “Перехідні положення” КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Суддя С.О. Cтефанов

.