Рішення № 89998380, 23.06.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 року м. Київ № 826/15200/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справуза позовомАкціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз»доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугпровизнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз» (далі - позивач) із позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, відповідач), у якій просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз» у бік економічно обґрунтованого;

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в 2014 - 2017 року на суму 188 614,41 грн. з ПДВ.

Позов обґрунтовано порушенням прав позивача, як суб`єкта природної монополії на ринку розподілу природного газу, з огляду на невірне встановлення відповідачем тарифів на розподіл природного газу протягом 2014-2017 років, що призводить до завдання збитків позивачу.

Так, позивачем зазначається, що відповідно до положень статті 4 Закону України «Про функціонування ринку природного газу», що діяв до 01.10.2015 року та статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» який діє з 01.10.2015 року встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП. Водночас, незважаючи на неодноразові звернення позивача до НКРЕКП із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки, відповідачем жодних дій щодо розгляду заяв не здійснено. Більше того, тарифна політика НКРЕКП не врахувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат, внаслідок чого за підсумками тарифної політики 2014-2017 років, в тарифах позивача не компенсовано 188 614,41 грн., джерела погашення яких, окрім тарифу відсутні.

Також, позивачем зазначено, що бездіяльність відповідача, крім іншого, призводить до неможливості позивача компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема витрати на оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат власнику - Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» (далі - НАК «Нафтогаз») та послуг балансування перед АТ «Укртрансгаз».

Таким чином, на думку позивача єдиним належним способом відновлення його порушених прав є зобов`язання НКРЕКП встановити для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в 2014 - 2017року на суму 188 614,41 грн. з ПДВ.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами (суддя Аблов Є.В.)

27 жовтня 2018 року на виконання ухвали про відкриття провадження у справі відповідачем надано відзив на адміністративний позов, яким проти позовних вимог заперечено у повному обсязі.

Відзив обґрунтовано тим, що твердження позивача про відсутність реагування відповідача на звернення щодо встановлення обґрунтованого тарифу не відповідає дійсним обставинам справи, адже листами від 12.02.2018 року № 1348/16/7-18, від 11.04.2018 року № 3549/16/7-18 та від 25.05.2018 року № 4856/16/7-18 копія яких надана в матеріли справи, відповідачем було надано відповіді на звернення із зазначенням про зупинення їх розгляду, у зв`язку із відсутністю кворуму через що бездіяльність з боку відповідача відсутня.

При цьому відповідач зазначає, що перегляд тарифу за заявою є правом, а не обов`язком НКРЕКП, при цьому рішення щодо перегляду тарифу приймається колегіально, тобто таке рішення не може бути прийнято судом з огляду на дискреційні повноваження відповідача.

Відповідно до Розпорядження Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.04.2019 року № 261 справу № 826/15200/18 повторно розподіллено на суддю Погрібніченка І.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.04.2019 року прийнято адміністративну справу № 826/15200/18 до провадження, ухвалено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.06.2019 року на підставі клопотання представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» від 31.05.2019 року замінено неналежного позивача на належного, а саме: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКГАЗ» (далі - АТ «Івано-Франківськгаз», позивач).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

08 грудня 2017 року позивач листом № IF05.2-ЛВ-5652-1217 звернувся до НКРЕКП із заявою про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу.

Відповідач листом від 12.02.2018 року № 1348/16/7-18 повідомив позивача, що розгляд питання про встановлення (перегляду) тарифу буде можливий після надання додаткової угоди (щодо врегулювання питання платного використання газорозподільних мереж, що належать державі) з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином, а також про зупинення розгляду заяви, у зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу зі сторони АТ «Івано-Франківськгаз».

16 березня 2018 року позивач листом № IF05.2-ЛВ-1653-0318 повторно подав заяву про встановлення (перегляду) тарифу.

За результатами розгляду зазначеної вище заяви, відповідач листом від 11.04.2018 року № 3549/16/7-18 повідомив позивачу про відсутність кворуму для розгляду заяви та про призупинення розгляду заяви до моменту відновлення кворуму.

Окрім цього, 27 квітня 2018 року позивач листом № IF05.2-ЛВ-3434-0418 повторно звернувся до відповідача із заявою про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу, на яку також отримав відповідь НКРЕКП (лист від 25.05.2018 року № 4856/16/7-18) про зупинення розгляду такої заяви до моменту відновлення кворуму.

Не погоджуючись із вказаними діями відповідача щодо розгляду заяв позивача, останній звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Розглядаючи спірні правовідносини, суд виходить з того, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.

Аналогічна норма закріплена у статті 9 Закону України «Про природні монополії», Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 року № 12, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 року за № 29/17324.

Відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 року № 2467-VІ, який діяв до 01.10.2015 року, та частин 3, 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 року № 329- VIII, який діє з 01.10.2015 року встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП.

Відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

Частиною 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, за можливості, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 28.07.2011 року № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕКП від 04.09.2002 року № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 03.04.2013 року № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369), та Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.02.2016 року № 236 (далі - Методика № 236).

Так, пунктом 2.1 Порядку № 1384 встановлена вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку.

Аналогічна норма кореспондується положеннями Процедури № 369 та пунктами 1.5, 1.7, 4.1, розділу 5 Методики № 983.

Пунктом 4 розділу І Методики № 236 передбачено, що розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктом господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури № 369.

Пунктами 4.2.1 та 4.2.2 Методики № 236 встановлено що суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕКП щодо перегляду рівня тарифу у разі зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%, зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено Розділом ІІ Процедури № 369.

Так, положеннями пункту 3.1 Процедури № 369 встановлено що заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурними підрозділами НКРЕКП, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам процедури. Розгляд заяв призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕКП виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

У відповідності до частин 1 - 3 статті 1 Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року № 1540-VIII (далі - Закон № 1540) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно статті 3 Закону №1540 Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Положеннями статті 14 Закону № 1540 встановлено що Регулятор є колегіальним органом основною формою роботи якого є засідання, які є правомочними у разі присутності на засіданні більшості із загального складу Регулятора. Рішення регулятора вважаються прийнятими у разі якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні, при цьому кожний член має лише один голос.

З огляду на вище зазначене вбачається, що перегляд тарифу може бути здійснений НКРЕКП лише за умови подання суб`єктом господарювання заяви разом із документами в порядку передбаченому Процедурою № 369.

Водночас, суд критично ставиться до позиції позивача щодо протиправної бездіяльності відповідача щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Івано-Франківськгаз» у бік економічно обґрунтованого, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, НКРЕКП листом від 12.02.2018 року № 1348/16/7-18 повідомило позивача, що розгляд питання про встановлення (перегляду) тарифу буде можливе після надання додаткової угоди (щодо врегулювання питання платного використання газорозподільних мереж, що належать державі) з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином, а також про зупинення розгляду заяви у зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу зі сторони АТ «Івано-Франківськгаз».

При цьому, суд акцентує увагу, що зупинення розгляду заяви у зв`язку з причин наявності недоліків не може вважатись протиправною бездіяльністю відповідача, оскільки таке його право передбачено чинним законодавством України.

Більше того, відповідно до звіту про роботу НКРЕКП у 2018 року, затвердженого постановою НКРЕКП від 29.03.2019 року № 440, що міститься на офіційному порталі відповідача, вбачається що у період з березня по червень 2018 року НКРЕКП не мала кворуму через звільнення у зв`язку із закінченням строку дії повноважень членів комісії.

Так, суд погоджується із позицією відповідача щодо неможливості розгляду заяв позивача від 16.03.2018 року № IF05.2-ЛВ-1653-0318 та від 27.04.2018 року № IF05.2-ЛВ-3434-0418 у зв`язку із відсутністю кворуму на момент планованого розгляду, та вважає вказану обставину поважною причиною неможливості виконання суб`єктом владних повноважень покладених на нього обов`язків.

Таким чином, з огляду на зазначене відсутні підстави вважати, що відповідач безпосередньо та без будь-яких об`єктивних причин не вживав передбачених законодавством заходів щодо розгляду заяв позивача про встановлення (перегляду) тарифу позивача у бік обґрунтованого, а тому відсутні підстави вважати, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність.

Аналогічна правова позиція встановлена у постанові Верховного суду від 17.12.2019 року у справі № 826/6713/18.

Також не підлягає задоволенню вимога позивача, щодо зобов`язання Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для АТ «Івано-Франківськгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в 2014 - 2017року на суму 188 614,41 грн. з ПДВ., оскільки вона є похідною від попередньої позовної вимоги.

Водночас, суд звертає увагу АТ «Івано-Франківськгаз» на те, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, вирішення питання про зобов`язання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необґрунтованим втручанням у дискреційній повноваження НКРЕКП.

Аналогічна позиція міститься у постанові Верховного суду України від 17.12.2019 року у справі № К/99001/30609/19.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідно до положень частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно яких підлягають відшкодуванню або оплаті витрати позивача - не суб`єкта владних повноважень лише при задоволенні адміністративного позову.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні з адміністративним позовом до суду було сплачено судовий збір в розмірі 3 524,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 13.09.2018 року № 292, що міститься в матеріалах справи.

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог сплачений судовий збір позивачам не повертається.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя І.М. Погрібніченко