Рішення № 89998342, 28.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2020 року м. Київ № 826/7213/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справуза позовомОСОБА_1 доМіністерства молоді та спорту Українипровизнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання запису у трудовій книжці недійсним, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулася ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1 ) із позовною заявою до Міністерства молоді та спорту України (далі - відповідач), у якій, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 12 березня 2018 року, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 05 травня 2017 року № 160-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити позивача на посаді заступника начальника відділу організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій Міністерства молоді та спорту України;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 124163,52 грн.;

- визнати запис у трудовій книжці позивача за номером 25 «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України. Наказ від 05 травня 2017 року № 160-к/тр» недійсним;

- зобов`язати відповідача видати позивачу дублікат трудової книжки без запису «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України. Наказ від 05 травня 2017 року № 160-к/тр».

Позов обґрунтовано незаконністю проведеного звільнення. Зокрема, на думку позивача, висновки відповідача про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є передчасними. Стверджує, що формулювання, викладені в листі від 05 травня 2017 року № 3939/9.1 стосуються особистих (моральних) якостей працівника, які могли бути підставою для звільнення за порушення трудової дисципліни та в жодному випадку не вказують про невідповідність професійних навичок позивача займаній посаді. Окрім того, вказує на відсутність у відповідача права встановлювати випробування для позивача при прийнятті на роботу, а також звільняти позивача з підстав невідповідності займаній посаді протягом строку випробування внаслідок дострокового припинення випробування. Акцентує увагу на тому, що запис № 25 (про звільнення) у трудовій книжці, а також оскаржуваний наказ в частині посилання на статтю (частину статті) закону не відповідають підставі звільнення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 квітня 2019 року прийнято справу до свого провадження та розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

У поданому відзиві на позовну заяву відповідач просить відмовити у задоволенні позову повністю з огляду на необґрунтованість пред`явлених вимог. Вважає, що спірні відносини урегульовані Законом України «Про державну службу», а не Кодексом законів про працю України, як зазначає позивач. На думку відповідача, позивач погодилась із призначенням на посаду з випробувальним терміном, впродовж якого не забезпечила належного виконання покладених на неї службових обов`язків, що викликано недостатньою кваліфікацією, а отже позивач не відповідає займаній посаді, у зв`язку із чим був прийнятий оскаржуваний наказ про звільнення. Додає, що позивача було повідомлено про внесення змін до спірного наказу та запропоновано виправити відповідний запис у трудовій книжці.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 згідно наказу Міністерства молоді та спорту України від 14 листопада 2016 року № 478-к/тр з листопада 2016 року було призначено на посаду заступника начальника відділу організаційно-аналітичної роботи та звязків з місцевими органами влади управління стратегічного планування та комунікацій за результатами конкурсу, як переможця із шестимісячним строком випробування.

В подальшому, на підставі наказу від 30 грудня 2016 року № 552-к/тр, позивача переведено на рівнозначну посаду заступника начальника відділу організаційної роботи (із збереженням строку випробування).

Наказом Міністерства молоді та спорту України від 05 травня 2017 року № 160-к/тр ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування.

Вважаючи звільнення таким, що порушує права та законні інтереси, позивач звернувся до суду за їх захистом з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає таке.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях станом на час виникнення спірних правовідносин були визначені Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом. Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду (частини перша-третя статті 21 Закону № 889-VIII).

Порядок проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби визначений главою 2 Закону № 889-VIII, за приписами статті 22 якої з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі - Порядок проведення конкурсу), що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади.

Особливості проведення конкурсу державних службовців на посади в органах судової влади визначаються законом.

Порядок проведення конкурсу визначає: 1) умови проведення конкурсу; 2) вимоги щодо оприлюднення інформації про вакантну посаду державної служби та оголошення про проведення конкурсу; 3) склад, порядок формування та повноваження конкурсної комісії; 4) порядок прийняття та розгляду документів для участі в конкурсі; 5) порядок проведення тестування, співбесіди, інших видів оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби; 6) методи оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби.

Конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії «А» проводить Комісія. Конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії «Б» у державному органі, юрисдикція якого поширюється на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя, проводить конкурсна комісія, утворена керівником державної служби державного органу вищого рівня. Конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії «Б», крім тих, що зазначені в абзаці другому цієї частини, та категорії «В» проводить конкурсна комісія у складі не менше п`яти осіб, утворена керівником державної служби в державному органі. При цьому до складу конкурсної комісії можуть залучатися на конкурсній основі представники громадських об`єднань, що діють згідно із Законом України «Про громадські об`єднання», відповідно до порядку, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Засідання конкурсної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менш як дві третини її членів. Під час засідання конкурсної комісії її члени: 1) вивчають результати проведеної службою управління персоналом перевірки документів кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби; 2) проводять відбір кандидатів з використанням видів оцінювання відповідно до Порядку проведення конкурсу; 3) проводять співбесіду з кандидатами на зайняття вакантних посад з урахуванням результатів тестування для уточнення їхньої професійної компетентності; 4) особисто оцінюють рівень професійної компетентності кандидатів та визначають в особистому порядку їхній загальний рейтинг; 5) за результатами складення загального рейтингу кандидатів визначають переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади. Рішення конкурсної комісії вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість від її складу (стаття 27 Закону № 889-VIII).

На посаду державної служби, у відповідності до приписів статті 31 Закону № 889-VIII, призначається переможець конкурсу.

В акті про призначення на посаду, згідно зі статтею 35 Закону № 889-VIII, суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим.

Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.

Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 87 Закон № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо застосування у спірних правовідносинах ст. 26 Кодексу законів про працю України, суд зазначає таке.

Згідно з приписами частини 2, 3 статті 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Таким чином, оскільки позивача звільнено з посади на підставі невідповідності його, як державного службовця займаній посаді протягом строку випробування, який встановлюється Законом України «Про державну службу», суд приходить до переконання, що спірні правовідносини регулюються саме вказаний законом, а не Кодексом законів про працю України.

Матеріали справи містять витяг з протоколу засідання конкурсної комісії Міністерства молоді та спорту України на заняття вакантних посад державної служби категорій «Б» і «В» від 12 вересня 2016 року, відповідно до змісту якого внаслідок голосування члени конкурсної комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 одноголосно ухвалили за результатами співбесіди та складання загального рейтингу кандидатів переможцем конкурсного відбору на зайняття вакантної посади заступника начальника відділу організаційно-аналітичної роботи та зв`язків з місцевими органами влади управління стратегічного планування та комунікацій визначити ОСОБА_1 , яка відповідно до підсумкового рейтингу набрала 7,15 балів.

Про визначення позивача переможцем конкурсу останнього повідомлено листом від 15 вересня 2016 року № 7859/9.1.

На зазначену вище посаду позивач був призначений з 16 листопада 2016 року із встановленням випробування строком 6 місяців.

В подальшому, у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби та на підставі заяви позивача переведено з 30 грудня 2016 року на рівнозначну посаду заступника начальника відділу організаційної роботи (із збереженням строку випробування).

Обов`язки позивача на вказаній посаді визначені Положенням про відділ організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій Міністерства молоді та спорту, затвердженим заступником Міністра молоді та спорту України - керівником апарату Даневичем М. В.

Зокрема, заступник начальника відділу організовує роботу відділу щодо виконання завдань та функцій, визначених Положенням; залучає (за погодженням з їх керівниками) працівників інших структурних підрозділів до підготовки проектів документів, виконання спільних завдань; бере участь у засіданнях колегії, роботі консультативно-дорадчих органів, нарадах, семінарах Мінмолодьспорту тощо; вносить начальнику управління пропозиції з питань, віднесених до повноважень відділу; організовує підготовку інформаційних матеріалів керівництву Мінмолодьспорту з питань, віднесених до повноважень відділу; бере участь у заходах з питань, віднесених до повноважень відділу; користується, в установленому порядку, інформаційною базою даних Мінмолодьспорту, системами зв`язку та комунікацій, матеріально-технічним, документальним та транспортним обслуговуванням; здійснює розподіл обсягів роботи між працівниками відділу, визначає ступінь їх повноважень та відповідальності за неналежне виконання ними посадових обов`язків; за дорученням керівництва представляє Мінмолодьспорт у державних і громадських установах та організаціях з питань, віднесених до повноважень відділу; проводить робочі наради у відділі; вносить пропозиції начальнику управління щодо заохочення працівників відділу за високі показники у роботі або накладення стягнень на тих, які допустили порушення трудової дисципліни або правил внутрішнього розпорядку.

05 травня 2017 року начальником управління стратегічного планування та комунікацій Мінмолодьспорту подано державному секретарю Міністерства молоді та спорту України Немчінову О.М. доповідну записку № 1263/7/17 стосовно проходження ОСОБА_1 випробувального терміну на посаді заступника начальника організаційного відділу управління стратегічного планування та комунікацій.

Відповідно до вказаної записки Держаному секретарю Міністерства молоді та спорту України було запропоновано звільнити ОСОБА_1 як таку, що не відповідає займані посаді у період проходження випробувального терміну на посаду заступника начальника організаційного відділу управління стратегічного планування та комунікацій.

Судом встановлено, що підставою такої пропозиції стали висновки начальника управління стратегічного планування та комунікацій Мінмолодьспорту, згідно яких:

протягом зазначеного періоду ОСОБА_1 на практиці роботи не підтвердила теоретичних знань, доведених під час проходження конкурсу;

відсутність компетенції, здатності до аналітичної діяльності не дало їй можливості самостійно організувати та підготувати матеріали щодо звітів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій про стан розвитку територій у 2016 році. В ході підготовки зазначених матеріалів вона не виявила здатності професійно та кваліфіковано виконувати свої обов`язки, визначати проблеми та причини їх виникнення;

недостатність практичного досвіду, креативного мислення та готовності до відповідальності свідчить про наявність у ОСОБА_1 суто виконавських, а не організаторських здібностей, які важливі на зазначеній посаді, що певним чином ставить під сумнів забезпечення виконання завдань, покладених на підрозділ.

відсутність схильності до організаторської діяльності, -знань та навичок унеможливило встановити діловий контакт з працівниками відділу, що об`єктивно призвело до відпрацювання підлеглими контрольних документів безпосередньо з керівництвом управління без участі ОСОБА_1 , про що свідчать нарікання підлеглих

в ході випробувального терміну ОСОБА_1 проявила певні елементи байдужості та незацікавленості у виконанні завдань як відділу, так і управління в цілому;

Отже, вказане вище стало підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу.

Беручи до уваги викладене вище, суд при вирішенні даної справи виходить з наступного.

Законом України «Про державну службу» не розкривається зміст «поняття невідповідністю державного службовця займаній посаді» та критерії визначення такої невідповідності.

У той же час, згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадку виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі можуть бути звільнені працівники тільки в тому випадку, якщо будуть встановлені фактичні дані, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або втрати здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки або виконання їх протипоказано за станом здоров`я або несприятливо для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено власником або уповноваженим ним органом працівникові, зокрема в частині невчасного і неякісного виконання службових обов`язків, прийняття помилкових рішень, браку достатніх знань, наявності рішення атестаційної комісії тощо.

З огляду на викладене, суд при вирішенні питання невідповідності позивача займаній посаді виходить з приписів вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України.

Так, надаючи оцінку формулюванню в доповідній записці про «…недостатність практичного досвіду, креативного мислення та готовності до відповідальності…», суд зазначає, що воно є абстрактним та спростовується результатами конкурсу, під час якого надавалась оцінка відповідним якостям позивача.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів відмови позивача опрацьовувати надану їй для ознайомлення та візування звітність по Стратегії регіонального розвитку до 2020 року, про що зазначено в листі від 20.02.2017 року за підписом головного спеціаліста відділу організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій З.М. Сіоніхіної.

З приводу порушення строків виконання завдань, про що стверджує відповідач, то відповідні обставини не підтверджуються матеріалами справи, оскільки відлік таких строків починається від дати надання позивачу матеріалів для опрацювання, однак замість конкретної дати в зазначеному вище листі вказано лише про те, що «…усі попередні матеріали з повним реєстром та у паперовому й електронному вигляді були надані ОСОБА_1 для ознайомлення та вивчення за кілька місяців до контрольної дати, зокрема орієнтовно з призначенням її на посаду у 2016 році…». Будь-яких рішень, якими позивачу були б встановлені терміни виконання поставлених завдань відповідачем надано не було.

Суд звертає увагу на ту обставину, що у наданих відповідачем суду запереченнях та відзиві на позов не наведено конкретних фактів з яких би вбачалася невідповідність позивача займаній посаді, а висновки про це викладені в доповідній записці від 05.05.2017 року не відображають жодних негативних наслідків в контексті його посадових обов`язків та відповідних положень, що могли бути ним порушені.

Таким чином, суд приходить до переконання, що під час розгляду справи відповідачем не було надано доказів встановленням відповідних фактів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді протягом строку випробування.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач звільняючи ОСОБА_1 з займаної посади, діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, наказ відповідача від 05 травня 2017 року № 160-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, судом не беруться до уваги посилання позивача на відсутність у відповідача підстав для встановлення строку випробування при призначенні на посаду, оскільки наведені обставини не належать до предмету спору у даній справі. Окрім того, позивач не був позбавлений можливості оскаржити наказ відповідача від 14 листопада 2016 року № 478-к/тр в частині в частині встановлення строку випробування як в досудовому порядку (за процедурою, передбаченою статтею 11 Закону № 889-VIII), так і шляхом звернення до суду із відповідним позовом.

Аргументи позивача про те, що оскільки в спірному наказі та трудовій книжці зазначені різні підстави для звільнення, то воно відбулось за різними статтями та причинами, суд вважає безпідставними з огляду на виправлення відповідачем допущеної технічної помилки шляхом внесення змін до наказу про звільнення (наказ від 11 вересня 2017 року № 320-к/тр).

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно правової позиції Верховного Суду України викладеної у постанові від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. У разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, за наявності визнання протиправним та скасування наказу від 05 травня 2017 року № 160-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 », ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі на посаді заступника начальника відділу організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій Міністерства молоді та спорту з 16.05.2017 року.

Крім цього, частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пп. «з» п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника.

Згідно абз. 3 п. 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

В матеріалах справи наявна довідка Міністерства молоді та спорту України від 24 травня 2017 № 4502/10, згідно якої розмір нарахованої заробітної плати за березень 2017 року становить 12006,27 грн., за квітень 2017 року - 10237,67 грн.

Відтак, середньоденна заробітна плата становить 542,53 грн. (12006,27 грн. + 10237,67 грн.) / 41 робочий день).

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2017 року по 28 травня 2020 року (включно), дорівнює 142 865, 33 грн. (542,53 грн. х 761 робочих днів).

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій Міністерства молоді та спорту України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню. Сума стягнення за один місяць враховуючи 21 робочих днів становить 11 393, 13 гривень.

У той же час, щодо вимог позивача про визнання запису у трудовій книжці позивача за номером 25 «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України. Наказ від 05 травня 2017 року № 160-к/тр» недійсним та зобов`язання відповідача видати позивачу дублікат трудової книжки без запису «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України. Наказ від 05 травня 2017 року № 160-к/тр», суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тобто, зміст вказаної норми, свідчить про те, що задоволенню підлягають лише вимоги, які відновлюють порушенні права позивача.

Суд зазначає, що запис у трудовій книжці позивача за номером 25 «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України» внесено на підставі наказу від 05 травня 2017 року № 160-к/тр».

У той же час, матеріалами справи встановлено, що наказом Міністерства молоді та спорту України № 320-к/тр від 11.09.2017 року внесено зміни до наказу від 05 травня 2017 року № 160-к/тр» замінивши п. 1 слова та цифри з «пункт 11 частини третьої статті 40 КЗпП України» на «пункт 11 частини першої статті 40 КЗпП України».

Про внесення змін до наказу від 05 травня 2017 року № 160-к/тр позивача було повідомлено листом від 14.09.2017 року № 7336/9.1 та запропоновано з`явитися у відділ кадрового забезпечення управління роботи з персоналом Міністерства молоді та спорту України для виправлення відповідного запису у трудовій книжці.

Окрім цього, суд зазначає, що при визнанні незаконним та скасуванні наказу про звільнення працівника, роботодавець здійснює внесення відповідних записів у трудову книжку у відповідності до п. 2.10. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення України від 29.07.93 р. № 58 в якому зазначено, що: «У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання. У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.».

Поряд з цим, суд звертає увагу, що внесення відповідних записів у трудову книжку не є повноваження суду. Крім того, лише у разі невиконання відповідачем своїх обов`язків щодо належного заповнення трудової книжки чи видачі її дубліката працівник має право просить суд зобов`язати роботодавця вчинити відповідні дії, а відтак, на даний час такі права позивача не є порушеними і суд наперед не може захистити прав, які не порушені.

Таким чином, вимоги про визнання запису у трудовій книжці позивача за номером 25 «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України. Наказ від 05 травня 2017 року № 160-к/тр» недійсним та зобов`язання відповідача видати позивачу дублікат трудової книжки без запису «звільнена з займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, пункт 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 11 частини 3 статті 40 КЗпП України. Наказ від 05 травня 2017 року № 160-к/тр», є необґрунтованими та передчасними, у зв`язку із чим в їх задоволені слід відмовити.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства молоді та спорту України від 05 травня 2017 року № 160-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій Міністерства молоді та спорту України з 16 травня 2017 року.

4. Стягнути з Міністерства молоді та спорту України середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 142 865, 33 грн. (сто сорок дві тисячі вісімсот шістдесят п`ять гривень 33 копійки)

5. Звернути до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організаційної роботи управління стратегічного планування та комунікацій Міністерства молоді та спорту України та стягнення з Міністерства молоді та спорту України (01601, м. Київ, вул. Еспланадна, 42, код ЄДРПОУ 38649881) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 393, 13 грн. (одинадцять тисяч триста дев`яносто три гривні, 13 копійок).

6. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.М. Погрібніченко