Постанова № 89973216, 18.03.2020, Сквирський районний суд Київської області

Сквирський районний суд Київської області

Справа № 376/527/20

Провадження № 3/376/135/2020

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"18" березня 2020 р. суддя Сквирського районного суду Київської області Віговський С.І., розглянувши в м. Сквира адміністративний матеріал, що надійшов від Головного державного ревізора – інспектора відділу ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Київській області Макаренко В.В., про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , громадянина України, директора ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929), юридична адреса: АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення, -

встановив:

Відповідно до протоколу № 15 про адміністративне правопорушення від 26 лютого 2020 року (далі - протокол), 07 лютого 2020 року о 15 год. 10 хв. по вул. Радгоспна, 12 в с.Тхорівка, Сквирського району Київської області керівник ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95 від 19 грудня 1995 року, здійснив виробництво спирту етилового денатурованого за відсутності діючої ліцензії на виробництво спирту етилового, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Директор ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 надав до суду письмове клопотання з додатками, в яких зазначено, що складений відносно нього протокол Головного державного ревізора – інспектора відділу ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Київській області Макаренко В.В. (далі - інспектор), є незаконним, необґрунтованим, винесеним упереджено, з порушенням норм матеріального та процесуального права, без з`ясування дійсних обставин справи, без залучення доказів, а висновки щодо наявності в його діях складу адміністративного правопорушення ґрунтуються лише на хибних висновках та припущеннях, не враховано ухвали Солом`янського районного суду м. Києва, якими встановлені обставини того, що ТДВ «Тхорівське» підакцизні товари, спирт етиловий, не виробляє, не зберігає та не реалізує, тобто, такий протокол підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

А відповідно до положень ст. 252 КУпАП - орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення, крім відповідної норми спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання, мають зазначатися точні обставини вчинення адміністративного правопорушення, дані, яким чином здійснено господарську діяльність що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи підлягає ліцензуванню відповідно до закону господарська діяльність юридичної особи, надаються докази систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол та наявність мети – отримання прибутку.

Згідно ст. 2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95 від 19 грудня 1995 року (далі – Закон № 481/95), виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, зернового дистиляту може здійснюватися лише на державних підприємствах, а біоетанолу - на підприємствах усіх форм власності за наявності у них ліцензій.

Спирт етиловий - спирт етиловий-сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований, що відповідають кодам 2207 і 2208 згідно з УКТ ЗЕД та виготовлені з крохмале- і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями (абз. 2 ст. 1 Закону № 481/95).

Спирт етиловий денатурований - спирт етиловий ректифікований денатурований та інші види спирту етилового будь-якої міцності, змішані з іншими речовинами (денатуруючими добавками), які роблять його непридатним для пиття, але не перешкоджають його використанню для промислових цілей (абз. 33 ст. 1 Закону № 481/95).

Перелік продукції хімічного і технічного призначення, для виробництва якої використовується спирт етиловий денатурований, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 серпня 2019 року № 722 (далі - Перелік).

Інспектором в описовій частині Акта про результати фактичної перевірки ТДВ «Тхорівське» з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні виробництва спирту та продукції хімічного і технічного призначення, для виробництва якої використовується спирт етиловий денатурований від 07 лютого 2020 року за № 44/10-36-32-00-10/03376929 (далі - Акт) зазначається, зокрема, що відповідно до інформаційних баз даних ДПС АІС «Податковий блок» ТДВ «Тхорівське» не має діючих ліцензій, не зареєстрований платником акцизного податку та виробником хімічної та технічної продукції в Електронному реєстрі суб`єктів господарювання, які використовують його для виробництва продукції хімічного і технічного призначення. Також платником не зареєстровано акцизний склад у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового, витратоміри - лічильники в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратомірів лічильників спирту етилового на місці відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі, місця зберігання в Єдиному державному реєстрі місць зберігання.

Відповідно до Єдиного реєстру податкових накладних ТДВ «Тхорівське» реалізується продукція, визначена у Переліку, а саме, «Засіб для розпалювання вогню» ТУ У 36.6-31826636-010:2011 (код УКТ ЗЕД 3606 90 90 00) та зимовий омивач «Засоби мийні для догляду за транспортними засобами» ТУ У 24.5-31826636-005-2009 (код УКТ ЗЕД 3820 00 00 90).

Для забезпечення виробництва гелевого розпалювача «Засіб для розпалювання вогню» (код УКТ ЗЕД 3606 90 90 00) та зимового омивача «Засоби мийні для догляду за транспортними засобами» (код згідно з УКТЗЕД 3820 00 00 90) ТДВ «Тхорівське» використовується сировина - концентрат естерно-сивушний (код УКТ ЗЕД 3824 90 97 90), яка також визначена у переліку КМУ № 722. Сировина придбавалась у ДП «Укрспирт» (код ЄДРПОУ 3376929).

Таким чином, інспектор в Акті 12.02.2019р. дійшов висновку, що концентрат естеро-сивушний відноситься до підакцизних товарів, а господарську діяльність товариства з виробництва та реалізації гелевого розпалювача «Засіб для розпалювання вогню» (код УКТ ЗЕД 3606 90 90 00) та зимового омивача «Засоби мийні для догляду за транспортними засобами» (код згідно з УКТЗЕД 3820 00 00 90) відносить до такої, що підлягає ліцензуванню.

Згідно групи 36 (Порох і вибухові речовини; піротехнічні вироби; сірники; пірофорні сплави; деякі горючі матеріали) розділу IV (Продукція хімічної та пов`язаних з нею галузей промисловості) Митного тарифу України, що є додатком до Закону України «Про Митний тариф України», під кодом УКТ ЗЕД 3606 90 90 00 зазначено – «інші продукти».

Згідно групи 38 (Різноманітна хімічна продукція) розділу IV (Продукція хімічної та пов`язаних з нею галузей промисловості) Митного тарифу України, що є додатком до Закону України «Про Митний тариф України», під кодом УКТ ЗЕД 3820 00 00 90 зазначено – «інші продукти».

При цьому, директором ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 до клопотання додані докази того, що концентрат естеро-сивушний не відноситься до підакцизних товарів, що встановлено ухвалами Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2018р., від 05.02.2019р., від 12.02.2019р. відповідно у справах №№760/9462/18, 760/32578/18 та 760/20401/18, а на підприємстві під час перевірки не виявлено підакцизних товарів, спиртів та інших підакцизних виробів.

Зокрема, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 12.02.2019р. у справі № 760/20401/18 встановлено, що не є підакцизним товаром концентрат естеро-сивушний, його технічні умови, а також розчинник «Сольвент», що підтверджується товарно-транспортними накладними товариства та сертифікатами (посвідченням) якості на вміщення спирту етилового.

Згідно висновків проведених по кримінальному провадженню експертиз в Київському науковому дослідному інституті судових експертиз Міністерства юстиції України від 29.11.2018 року було встановлено, що речовина КЕС, «Сольвент» та « ОСОБА_2 -У» не відносяться до підакцизних товарів.

Згідно висновків експерта проведених по кримінальному провадженню експертиз в Київському науковому дослідному експертно-криміналістичному центрі, в Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, Житомирському науково-дослідному інституті судових експертиз, встановлено, «.... надані на дослідження зразки прозорих рідин із різким специфічним запахом, за органолептичними показниками віднести до алкогольних напоїв не представляється можливим. Оскільки надані на дослідження рідини органолептичними показниками та міцністю віднести до алкогольних напоїв не представляється можливим, тому на питання «Чи відповідають рідини які містяться в бочках полімерних, цистернах за своїми показниками міцністю відповідають вимогам державних стандартів України» відповісти не представляється можливим. Наданий на дослідження зразок рідини з осадком коричневого кольору, що має неприємний запах в своєму складі етилового спирту не містить.».

Таким чином, суд погоджується з думкою директора ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 щодо того, що ТДВ «Тхорівське» підакцизні товари, спирт етиловий, не виробляє, не зберігає та не реалізує, а концентрат естеро-сивушний, його технічні умови, розчинники «Сольвент» та «Зима-У» не відносяться до підакцизних товарів, оскільки іншого інспектором у протоколі та доданих до нього матеріалах не доведено.

Крім того, інспектором у протоколі не наведені, також, прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У справі «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість керівника ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, судом не встановлено в діях керівника ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях керівника ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення, оскільки на керівника ТДВ «Тхорівське» (код ЄДРПОУ 03376929) ОСОБА_1 не накладено адміністративне стягнення, то з нього не може бути стягнуто судовий збір.

Керуючись ст. 164 та ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , громадянина України, директора ТДВ «Тхорівське», (юридична адреса: Київська область, Сквирський район, с. Тхорівка, вул. Радгоспна, 12, код ЄДРПОУ 03376929) до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити за відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником,протягом 10 днів з дня її винесення до Київського апеляційного суду через Сквирський районний суд Київської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя С. І. Віговський